【內容提要】日本法學教育的基本目的不是為了直接培養法律職業人員，通過司法考試選拔法制精英的 法律職業選拔模式與法學教育是脫節的。但是這種法學教育和法律職業選拔制度在新的條件 下暴露出越來越明顯的弊端.在社會變動、司法改革、教育改革的時代背景下，日本參照美 國的(Law School)模式，提出了法科大學院構想，開始將法學教育與選拔、培養法律職業家 有機地結合起來。可以預見這種變化將會對日本司法制度和法學教育制度產生重要影響，并 在 比較法文化上具有重要意義。

【摘 要 題】海外來風

【關 鍵 詞】法學教育/司法考試/法科大學院構想

【正 文】

日本稱法官、檢察官、律師三種法律專門職業人員為“法曹”。欲成為法曹，首先要通過 競爭率極高的司法考試，然后在司法研修所中經過一年半的司法研修，最終考試合格才能夠 最終擔任法曹。在這種法曹培養制度下，法學教育與法曹選拔脫節，二者并無直接的聯系。 司法考試嚴格限制人數，（注：日本選拔的法曹人數歷來較少，現行制度下，從20世紀60年代直到90年代初，每年司法 考試合格人數只有500人左右。90年代以來開始增加合格人數，現在每年的合格人數為1000 人左右。參見丁相順：《日本法律職業選拔培訓制度及其改革》，《人民檢察》2000年第4 期，第61頁。）一方面塑造了日本司法精英型的特征，保障了司法的公正性，另 一方面也導致了日本司法人數不足，司法救濟不夠的弊端。20世紀90年代以來，隨著日本國 際和國內環境的變化，在規制緩和的大形勢下，長期依靠行政指導制調整社會關系的日本開 始了由“事前規制型”向“事后檢查型”的改革。（注：關于日本司法改革的背景問題，參見2000年12月28日《法制日報》載《密切法律交流推 進中日友好——訪日本法務大臣高村正彥》一文，法務大臣高村正彥說：“人類即將進入21 世紀，對于日本而言，面臨社會、經濟形勢的復雜多樣化以及國際環境的變化，當務之急是 推進行政等各項改革，完成由‘事前限制型’社會向以個人責任為基礎的‘事后檢查型’社 會的轉型。具體到司法領域，日本將大力推進司法改革，完善法律制度體系，下個世紀，司 法將在維護法治社會、保障國民權利等方面發揮更為重要的作用。”）這樣，為了解決司法人數不足的問題， 大學的法學教育與司法考試制度、法曹培養制度、司法制度開始聯系起來，法學教育界和司 法實務界提出了法科大學院構想。

一、日本法學教育的基本特征與改革

日本的法學教育是在法制近代化過程中建立起來的。日本法學教育在明治時期就形成了官 方與民間法學教育的二元格局，經過明治政府的一系列統合措施，近代法學教育培養的法科 學生為推進日本法制近代化過程和國家的近代化發揮了巨大的作用。（注：丁相順：《日本近代法學教育的形成與法制近代化》，《法律史論集》2000年專集，法 律出版社2001年版，第437頁。）

二戰以后，隨著司法考試制度的建立和精英型法律家階層的形成，在大學教育日漸普及的 情 況下，法學教育成為一種法律修養式的普及型教育，“日本大學本科階段（四年制）法學教育 的目的并不是培養法律的專職人才，而是一種為普及法學思維方式而開設的普通素質教育。 實際上，可以說這種教育的目的只是為即將步入社會的學生養成法律思維(Legal mind)為此 ，在日本各大學法學院的本科課程設置中，除法律方面的科目以外，往往還包括與法律職業 無直接關系的政治學方面的內容，四年制本科畢業生人多從事非法律工作”（注： [日]鈴木賢：《日本的法學教育改革——21世紀“法科大學院”的構想》， 這是作者于2000年12月參加“21世紀世界百所著名大學法學院院長論壇”國際研討會時發表 的論文。參見此次研討會論文集。）。在現行司法 考 試制度下，不僅本科法學教育與法律職業無直接關系，而且研究生教育也與法律職業沒有直 接關系。研究生院培養的法學碩士研究生和博士研究生大多從事法學教育和研究工作。目前 日本全國共有622所大學（國立大學99所，公立大學66所，私立大學457所），其中有93所大學 開展法學教育，擁有法學部或者法學院。法律專業學生畢業后的去向大體可以分為三類：一 部分充任中央國家機關和地方政府機構的公務員；大部分人在各種民間的企業或公司中就職 ；只有極少一部分的畢業生能夠通過司法考試成為專門的法律職業家。（注： [日]鈴木賢：《日本的法學教育改革——21世紀“法科大學院”的構想》， 這是作者于2000年12月參加“21世紀世界百所著名大學法學院院長論壇”國際研討會時發表 的論文。參見此次研討會論文集。）

雖然司法考試對于大學生可以給予免考修養科目的待遇，大學法學部所學到的基礎知識也 可以在司法考試中應用上，但是，大學教育基本上不與法律職業發生直接的聯系。“重要的 是以記憶為中心的司法考試。一次考試能否成功決定著一個人的命運，大學的法律教育基本 上不起作用。”（注： [日]鈴木賢：《日本的法學教育改革——21世紀“法科大學院”的構想》， 這是作者于2000年12月參加“21世紀世界百所著名大學法學院院長論壇”國際研討會時發表 的論文。參見此次研討會論文集。）

盡管在制度上，現行的法學教育與司法考試不存在直接的關聯，但在某種程度上，二者也 存在著若即若離的聯系。法科學生要通過司法考試，大學的法學教育也是重要的知識積累。 同時，由于法律職業的精英型特點，成為法曹是許多畢業生的理想，反過來，各個學校對司 法考試合格人數也是相當重視的，司法考試的通過率成為評判法學部水平高下的一個重要指 標，這也促使各個大學努力將教學目的服務于司法考試的需要。盡管如此；由于司法考試合 格人數受到阻制，法學部致力于提高司法考試合格率的努力也是有限的，其著眼點只是通過 提高司法考試合格率來提高學校的聲譽，而學校的主要教學對象仍然是那些不可能通過司法 考試或者是不對司法考試抱有奢望的大多數學生。法學教育與法律職業沒有直接的關聯是日 本當代法學教育和法曹選拔的一個基本特征。

日本東京大學教授新堂幸司認為“日本大學法學部的畢業生成為法律家的比例極低，雖然 有法學部之名，但是成為法律家的極少，多數都進入到行政官廳和企業”。（注：[日]新堂幸司：《“社會期待的法曹像”座談會》，（日本）《實用法律學雜志——法學 家》，1991年第984號，第42頁。）早稻田大學原 校長西原春夫教授認為，“按照我國現在的制度以及現狀，司法考試不是大學的法學教育的 出口，而是司法研修所培養法曹的入口。”（注：[日]西原春夫：《法學教育與法曹養成制度》，（日本）《法律廣場》1980年第23卷第6號 ， 第36頁。）因此，在選拔和造就職業法律家的問題上，當 代日本的法學教育體系顯得有些力不從心。

由于司法考試的技術性特點，也出現了一些專門為參加司法考試的考生服務的補習學校。 由于這些學校針對性強，比起在大學參加科班式的課堂教學來，更多準備報考司法考試的考 生愿意參加各類司法考試補習學校。針對這種現象，一位美國學者指出，當代日本法律教育 體系對于司法考試和職業法律家的培養存在若干問題，這些問題主要包括：第一，法學部教 育有些“高不成，低不就”，也就是對于成為法曹的學生來說，沒有受到充分的法律專業教 育，而對于沒有成為法曹的學生來說，受到的法律專業教育又太多；第二個問題就是出現了 所謂的“雙學校”問題，也就是大多數參加司法考試的法科學生同時在法學部和預備校之間 上學，在當前司法考試和法學教育的體制下，并不能造就和選拔出具有豐富知識背景的學生 ，更多地是造就和選拔出具有法律技巧的學生。（注： [美]丹尼爾.福特：《對討論問題的意見——從與美國的法學院相比較的觀點出發》 ，（日本）《實用法律學雜志——法學家》1999年第1168號，第28頁，第27頁。關于日美法學 教育與司法考試的關系，華盛頓大學教授丹尼爾·福特教授作了比較，他認為，現在日本法 學教育的方式和弊端與司法考試有著密切的聯系，在美國，雖然想成為律師的學生必須要刻 苦學習，但是，并不是在學習之初強烈地意識到司法考試的問題，不是為了考試而去學習。 在大學時期，學生們不僅僅學習自己的專業，還要學習一般的修養課程，以及其他專業知識 。也就是說，在大學時期學生們并不十分在意司法考試，而是盡量掌握非常寬的知識。而在 日本，雖然說司法考試冠有資格考試之名，但事實上卻成為一種限制人數的競爭考試。而且 學生們為了參加司法考試，不得不盡早地做準備。由于考試特別重視考試技巧，如果不是特 別有自信力的人，想成為律師的話，理所當然地會忽視法學以外的課程了，集中準備司法考 試科目。同時，為了掌握技巧，學生們會盡早地預備校補習。）法學教育與法律職業之間過分脫節，以及 司法考試制度過于限制人數的做法客觀上造成了法學教育資源的浪費和職業法律家素質的降 低。

為了解決法學教育與法律實務脫節的問題，日本的各個大學也在探討法學教育改革。幾十 年代以來，日本的研究生院法學研究科的專業設置開始發生變化。“以東京大學、京都大學 、北海道大學等在戰前被稱之為‘帝國大學’的國立大學，和大城市中的主要私立大學為中 心 ，開設了以面向實務為主的碩士專修課程……這些課程的設置起到了在職培訓的作用”，⑩ （注： [日]鈴木賢：《日本的法學教育改革——21世紀“法科大學院”的構想》， 這是作者于2000年12月參加“21世紀世界百所著名大學法學院院長論壇”國際研討會時發表 的論文。參見此次研討會論文集。）日本的法學教育開始出現了重視實務的趨向。但是，在現有的司法考試和法學教育體制下， 這種重視實務的趨向是非常有限度的。從總體上來看，日本現行的法學教育體制仍然是以“ 與實務保持一定的距離”，即重理論輕實務為特色的，“從事教學和研究的學者大多數人沒 有法律實務的經驗”。 （注： [日]鈴木賢：《日本的法學教育改革——21世紀“法科大學院”的構想》， 這是作者于2000年12月參加“21世紀世界百所著名大學法學院院長論壇”國際研討會時發表 的論文。參見此次研討會論文集。）

由于法學教育制度與現今的司法考試制度聯系在一起的。如果不進行徹底的司法考試制度 改革和司法改革，任何教育改革也無法從根本上解決法曹素質降低和司法考試過分重視技巧 的問題。如果仍然過度地限制合格人數的話，極其高的競爭率仍然會持續下去，真正想成為 律師的學生們仍然會為了應付考試而學習。（注： [美]丹尼爾.福特：《對討論問題的意見——從與美國的法學院相比較的觀點出發》 ，（日本）《實用法律學雜志——法學家》1999年第1168號，第28頁，第27頁。關于日美法學 教育與司法考試的關系，華盛頓大學教授丹尼爾·福特教授作了比較，他認為，現在日本法 學教育的方式和弊端與司法考試有著密切的聯系，在美國，雖然想成為律師的學生必須要刻 苦學習，但是，并不是在學習之初強烈地意識到司法考試的問題，不是為了考試而去學習。 在大學時期，學生們不僅僅學習自己的專業，還要學習一般的修養課程，以及其他專業知識 。也就是說，在大學時期學生們并不十分在意司法考試，而是盡量掌握非常寬的知識。而在 日本，雖然說司法考試冠有資格考試之名，但事實上卻成為一種限制人數的競爭考試。而且 學生們為了參加司法考試，不得不盡早地做準備。由于考試特別重視考試技巧，如果不是特 別有自信力的人，想成為律師的話，理所當然地會忽視法學以外的課程了，集中準備司法考 試科目。同時，為了掌握技巧，學生們會盡早地預備校補習。）因此，要解決日本法學教育與司法考試制度 、乃至于解決司法制度中的結構性矛盾，必須將法學教育改革與司法考試改革聯系起來解決 。

1999年6月，根據日本國會通過的“司法制度改革審議會設置法”的規定，日本成立了“司 法制度改革審議會”，負責“調查審議司法制度并向內閣提出改革方案”。該審議會圍繞法 曹一元化（從律師中選拔法官），參審制、陪審制，法曹培養等議題進行研討，最終提出司法 改革方案。正是在這種司法改革的背景下，日本法律教育界提出了法科大學院構想，并作為 法曹培養的一個重要內容，與司法制度改革問題結合起來。

二、法科大學院構想

具備何種資質的法曹方可以適應21世紀司法的需要？日本法學教育界提出了各種看法，主要 集中于具有豐富的人性和感受性，具有深厚的修養和專門的知識，具備靈活的思考力和說服 、交際能力，對于社會和人際關系的洞察力，人權意識，掌握尖端的法律和外國法方面的知 識，具有國際視野和語言能力。為了選拔具備這種資質的法曹人員，就不能象過去那樣，通 過司法考試這一個環節、一個點來選拔，而必須通過一個整體的過程來造就和培養。必須通 過法學教育、司法考試、司法研修等程序的互相配合，通過連續的過程來選拔法曹。為了擴 大法曹人員，實現司法改革的目標，也必須充分發揮高等法學教育的優勢，所以，如何形成 包括法學教育在內的立體法曹選拔、培訓制度是司法改革的重要任務。充分利用現有的法學 教育資源是實現法曹人員素質的提高和數量擴大的現實途徑。從這樣的基本理念出發，日本 提出了將法學教育與法曹選拔培訓有機銜接的方案，集中體現在法科大學院構想的方案設計 中。

所謂法科大學院就是在各個水平較高的大學院（大學的研究生院）法學研究科的基礎上，建 立起專門培養法曹實務人員的高等法學教育機構。對法科大學院畢業生，可以直接或者間接 付與法曹資格。并且，在法曹選拔和培養過程中，要以法科大學院培養的學生為主體，輔之 于司法考試和司法研修制度，建立法律職業選拔任用的“流水過程”。

為了切實進行法學教育改革和探討具體的法科大學院方案，當時的文部省設立了“法科大 學院構想研究會議”，具體進行“法科大學院”的制度設計。2000年10月6日。“法科大學 院構想研究會議”提出了總結報告，對日本型的法科大學院提出了基本框架構想，并且建議 在 2003年開始設置這種新型的法學教育機構。

日本法科大學院構想在制度設計上主要是以美國的Law school為模本。但是，日本的法科 大學院設計方案保留了傳統的法律本科教育體制，將法科大學院設置在研究生教育階段。基 本的制度設計是：非法律和法律專業的大學畢業生都可以報考法科大學院；法科大學院的學 制一般為3年，例外時為2年；從法科大學院畢業就獲得了參加司法考試的資格，在面向法科 大學院畢業生的司法考試中，主要以法科大學院學習的內容為主，考試的合格率會大大提高 ；法科大學院的法學教育要以實務教育為主，在課程設計和師資選任上，都要服務于實務訓 練的需要；與過去一樣，法科大學院畢業生通過了司法考試以后只不過是獲得了參加國家司 法研修的資格，這些合格者要作為研修生參加國家統一的司法研修，然后才能根據本人的意 愿從事具體的法律職業。

由于新的法科大學院以培養應用型的法曹為主要任務。因此，對于課程科目的設置要體現 出應用型的特點，其基本考慮主要是設置相應的學科群。開設的科目群主要包括：A.基礎科 目，也就是為系統掌握基礎法律知識所開設的科目，包括憲法、民法、刑法、訴訟法、外國 法等基本法律知識；B.法曹基本科目，也就是與法律職業共同的思維方式有關的科目，包括 收集、整理、分析、使用法律信息能力的科目，例如，法曹倫理科目、法律信息的基礎教育 科目等；C.骨干科目，也就是為深化、理解基本法律領域里的法律學識，提高法律思維能力 、分析能力的科目，包括憲法、民事法（財產法）、刑事法、商法（公司法）、民事訴訟法、刑 事訴訟法等；D.先進尖端的學科領域課程，也就是培養創造性地解決現實問題的能力和培養 多元的、多角度法律思維能力的課程，例如知識產權法，租稅法，行政法，勞動法，執行、 保全、破產法，環境法等；E.與國際相關的科目群，就是培養法曹國際視野的科目，例如國 際法、國際私法、國際貿易法等；F.學科交叉的科目群，也就是培養法曹廣闊知識背景，開 拓學科視野的科目群，例如法與經濟、法與醫療、法與家庭、法與公共政策等科目：G.實務 關聯課程，也就是在前述科目基礎上，通過實踐進一步提高法律思維能力，解決現實問題能 力的科目，包括診所式教育，民事、刑事演習，談判技法演習等。

在這些課程中，A學科群的課程是所有法科大學院學生應該掌握的最低限度的法律知識，C 較A學科群的學科劃分更加細化，是為了提高學生解決問題、分析案件事實的能力而開設的 科目，以事例研究、判例研究為對中心，不僅僅從理論上，而且要從實踐的角度（從事實認 定論和要件事實論等實務的觀點著手進行的教育）開設的課程。對于C課程群，沒有必要拘泥 于各個實定法進行法學教育，可以合并設置課程，例如，開設民事法課程（將民法、商法、 民事訴訟法課程作為一個科目進行講授），刑事法課程（包括刑法、刑事訴訟法等），要重視 實體法和程序法的有機結合，在對法律進行系統理解的基礎上重視理論上的應用，并進行理 論與實踐的整合。

在這些科目群中，為了達到使全體法曹具有共同資質的目的，要以A、B、C三個學科群為核 心課程群，并且兼顧D、E、F、G等學科課程。要求所有的法科大學院都要設置核心課程，所 有的法科大學院也要開設G科目群。但是，根據各個學校的情況，對于具體的科目和內容可 以有所側重。可以根據各個大學的特色來設置D、E、F學科群。

法科大學院的教育方式要采取少數人制的教育，每一個科目聽課的人數不能過多，基于科 目的每個教學單元規模不能超過50人。在教學過程中，授課的方式包括講義方式，少數人演 習方式，學生獨自進行調查、制作報告，教員對學生個別輔導等方式等。

法科大學院的入學者原則上要求大學本科畢業，但沒有專業限制，入學者要通過考試方能 夠入學。對于考試的性質，“法科大學院構想研究會議”認為法科大學院入學考試并非要測 試考生所掌握的法律知識，而應該是以測試學生的判斷力、思考力、分析力、表達力為目的 的素質考試。但是，目前為止，對法律專業和非法律專業的考生是否要采取統一考試的問題 還存在分歧。“法科大學院構想研究會議”的基本主張是，為了保障法學教育的完整性，為 了徹底保障入學考試的開放性，為了保障考試的公平性，對法律專業的畢業生和非法律專業 的畢業生原則上要采取統一考試制度。為了保障非法律專業的學生能夠進入法科大學院，在 錄取時可以規定錄取一定比例非法律專業學生。

法科大學院要以現有的法學部為中心設置，但是為了保持法科大學院設置的均衡性，防止 法科大學院設置過于集中在象東京這樣的著名大學集中的城市，允許辯護士會與地方自治體 等大學以外的組織一起成立學校法人，設置單獨的法科大學院。并且在法科大學院之間，要 允許各個法科大學院具有自己的特色，鼓勵各個法科大學院之間的競爭。

三、法科大學院構想與日本司法考試改革

由于在法科大學院構想中，只要取得了法科大學院的畢業文憑就自動取得參加司法考試的 資格，換句話來說，在實施法科大學院構想后，要參加司法考試必須首先取得法科大學院文 憑。那么，新的教育方式與司法考試的關系問題就變得十分重要。由于這一構想是將法科大 學院作為法律職業人員資質提高的一個有機環節來看待的，因此，即使建立了新的法科大學 院，也并不意味著要取消司法考試或者司法研修制度。不過，在法科大學院構想付諸實施以 后，司法考試制度也必須隨之作相應的調整。新司法考試的性質如《法科大學院構想的探討 總結報告》所言：如果設置了作為在客觀上可以保障其教育水準的高級的法律專業教育機關 ——新的法科大學院，并且以在法科人學院中實際進行了充分的教育和嚴格的成績評估為前 提，新的司法考試要以法科大學院的教育內容為基礎，新司法考試就是判斷法科大學院畢業 生或者預定畢業的學生是否具備作為法曹應該具備的知識、思維能力、分析能力、表達能力 為目的的考試制度。從法科大學院構想的宗旨和新司法考試的目的出發，要求參加司法考試 的考生參加考試的次數不能超過三次，在這一司法考試制度下，要保障法科大學院的畢業生 具有較高的通過率。

實施法科大學院構想以后所建立的新法曹選拔、培養制度主要特點表現為：1.將打破過去 一次決定勝負的司法考試模式，使法律專門人才的選拔形成“法科大學院”——司法考試— —實務研修這樣一個有機相聯的過程。2.使大學的法學教育直接與法律實務人才的培養結合 ，有效地利用社會教育資源。這種法學教育制度的改革一方面將現有的法學教育與法曹培養 直接聯系在一起，可以在保障法曹資質的前提下擴大法曹的人數。

由于法科大學院構想與現行法學教育結合起來，因此，得到了法學教育界和法律職業界的 支持 。（注：事實上，正是各個大學法學部才真正推動了這一構想的實施。筆者在日本留學期間， 就曾經參加了中央大學舉辦的法學教育改革與法科大學院構想的研討會。據筆者統計，共有 大約十幾所大學法學部舉辦過大規模的法科大學院構想研討會，有十幾所大學法學部提出了 自己的法科大學院構想。）可以說，法科大學院構想的實施是日本解決法曹人口不足和司法考試制度結構性矛盾 的一個根本方向。如果日本司法制度改革審議會提出的改革方案得以實施，法科大學院、司 法考試、司法研修將構成日本法曹選拔和培養的連續過程，在此基礎上，如果法曹一元化能 逐步落實，日本的司法制度將會發生根本性的變化。

結語

在歷史上，日本通過司法考試和司法培訓制度選拔出了精英型的法律職業者，通過國家統 一司法研修制度，有利于形成共同語言和法律職業一體化的意識。（注：賀衛方：《司法的理念與制度》，見《培養高素質的法律家——日本司法研修所訪問 記》，中國政法大學出版社1998年版，第230頁。）日本正是通過這些具 有共同知識背景和共同體意識的法制精英自上而下地推進了法制現代化的進程。同時，在精 英司法的模式下，法學教育也通過法制啟蒙的方式夯實了法制現代化的基礎。但是，在時代 變革的大背景下，傳統的少數精英型司法模式難以滿足社會變革的需要。為擴大法曹規模、 增加法律職業家人數，與法律職業不發生直接關系的法學教育將要在職業法律家培養方面扮 演重要角色。培養司法實務人才的新目標賦予日本法學教育界以新的歷史使命，法科大學院 構想如果能夠實施，必將給日本的司法和法學教育帶來重大的變革。如果從比較法文化的角 度來看，20世紀末，通過繼受方式形成的具有成文法體系特征的東亞三國——中國、韓國、 日本的法學教育界都先后提出法學教育改革的口號。中國法學教育界提出拓寬學生的知識面 ，培養復合型專業人才的培養目標，作為具體化的一個內容，自1995年中國法學教育界參照 美國的Law School模式，開設了法律碩士學位，從實務的角度培養新型復合人才。與此同時 ，韓國也在1995年以來出現了導入美國Law School法學教育模式和創建法學專門大學院（研 究生院）的設想。（注：[日]家藤新太郎、[韓]李東遠、[韓]金炯斗：《韓國現在的司法情況》，（日本）《判 例時報》第1000期，1997年7月1日。）在以成文法為主要特征的東亞三國幾乎在同一時期出現這種法學教育 改革構想決非偶然，而是面向21世紀的司法改革和法學教育改革雙重作用的結果。為了迎接 全球國際化、信息化的法治新時代.對法律職業人員的素質和數量提出了新的要求，東亞三 國在進行司法改革和教育改革的過程中，不約而同地選擇了重視實務教育的法學教育改革方 向，雖制度設計各不相同，但基本理念和出發點具有許多共通之處。因此，從比較法律文化 角度來說，日本的法科大學院方案以及韓國的法學教育改革方案，對中國法學教育改革具有 對比和參考意義。

*本文得到教育部留學人員回國基金以及日本安田亞洲青少年交流基金支持。