論文關鍵詞：知識產權;海關;和解制度

論文摘要：新的《(知識產權海關保護條例>的實施辦法》對知識產權海關執法中的和解制度作了明確規定。就和解制度適用對象而言，在未涉及專利權時，在海關的兩種執法模式下該制度都可適用。但在涉及專利權時，權利人只能在依申請保護模式下和收發貨人達成和解。和解制度有四種具體適用情形:依職權和依申請模式下的和解、認定侵權后放棄追究侵權人責任的和解和對侵權貨物追認授權的和解。在和解制度實施過程中要正確處理行政保護與和解的關系、正確把握和解的行使時間、正確行使和解程序、和解案件性質上不涉及刑事犯罪。

2009年7月1日，海關總署第184號令—《中華人民共和國海關關于<中華人民共和國知識產權海關保護條例>的實施辦法》正式施行。與海關總署114號令相比，184號令更加順應海關知識產權保護的國際發展趨勢，在立法宗旨方面更傾向于尊重知識產權的私權屬性，注重權利人與收發貨人的利益平衡，賦予權利人在法律法規范圍內更大的自主選擇權。其中最重要的表現就是允許雙方當事人進行和解，184號令第27條第3款明確規定:“知識產權權利人與收發貨人就海關扣留的侵權嫌疑貨物達成協議，向海關提出書面申請并隨附相關協議，要求海關解除扣留侵權嫌疑貨物的，海關除認為涉嫌構成犯罪外，可以終止調查。”

盡管我國確立了知識產權海關執法中的和解制度，但相關規定較為抽象，可操作性不強。基于此，本文試圖對這一制度所涉相關問題加以剖析，以期對完善該制度有所裨益。

一、知識產權海關執法中和解制度所涉理論問題

(一)和解制度與知識產權海關執法模式的關系

我國目前知識產權海關保護(執法)主要有依申請保護和依職權保護兩種模式。依申請保護，指知識產權權利人對涉嫌侵權的貨物向該貨物進出境的海關依法提出申請并向海關提交足以證明侵權事實明顯存在的證據，海關根據權利人的申請對涉嫌侵權的貨物采取扣留措施。依申請保護屬于事后保護，是在權利人提出申請后，海關對涉嫌侵權的貨物進行扣留，但不對貨物的侵權狀況進行調查。依職權保護，是海關在對進出口貨物實施監管的過程中，發現涉嫌侵權的貨物時，依職權主動中止放行貨物并采取調查處理措施的保護措施。以職權保護屬于事前保護，一般是海關對涉嫌侵權貨物中止放行后，再向權利人發出書面通知讓其確認是否侵權。當然，依職權保護是以權利人在海關總署備案為前提，而且海關在調查結束后必須做出侵權與否或者無法判定的判斷。

由于和解制度規定在184號令的第四章(依職權調查處理)中，可以認為我國是將這一制度置于我國現行知識產權海關保護的執法模式下的。但這樣的規定并不意味和解制度僅可以發生在依職權保護的執法模式下。筆者認為，知識產權是一種私權，私權一般指以滿足個人需要為目的的個人權利，它與公權相對應，具有私人(個人)性質，它涵蓋了一切不為法律明文禁止的個人行為。知識產權海關執法中和解制度正是產生于尊重知識產權的私權屬性，注重權利人與收發貨人的利益平衡這一背景下，因而在依申請保護的執法模式下，也應允許和解的存在。

(二)和解制度中的知識產權保護客體的界定

按照我們對知識產權保護客體的傳統理解，其范圍一般是指商標專用權、著作權和與著作權有關的權利、專利權。但根據國務院頒布的《奧林匹克標志保護條例》和《世界博覽會標志保護條例》的規定，海關應當按照或者參照相關條例對奧林匹克標志和世界博覽會標志實施保護，184號令增加了有關奧林匹克標志和世界博覽會標志保護的規定。

基于此，我國知識產權海關執法中和解制度所涉及的知識產權客體除了包括商標專用權、著作權和與著作權有關的權利、專利權外，還應包括奧林匹克標志和世界博覽會標志的專有權。

(三)和解制度中的知識產權權利人的界定

作為和解制度中最關鍵的權利主體的知識產權權利人，其內涵和范圍在184號令并沒有明確的規定。184號令第3條規定:“知識產權權利人及其代理人(以下統稱知識產權權利人)請求海關扣留即將進出口的侵權嫌疑貨物的，應當根據本辦法的有關規定向海關提出扣留侵權嫌疑貨物的申請。”顯然，該條只是規定知識產權權利人包括本人及其代理人，并沒有對權利人的具體范圍進行明確。另外，現行的其他海關法律法規及規章對此問題也都沒有直接規定。筆者結合我國《著作權法》《商標法》《專利法》《奧林匹克標志保護條例》和《世界博覽會標志保護條例》的相關規定認為，知識產權權利人是海關所保護的知識產權客體的權利人，只有他們才可以向海關申請備案保護。根據上述對知識產權客體的界定，筆者認為知識產權權利人包括商標注冊人、專利權人、著作權人以及與著作權有關的權利人、奧林匹克標志專有權人、世界博覽會標志專有權人以及他們的代理人。

二、知識產權海關執法中的和解制度的適用對象

如上所述，在我國知識產權海關保護中，就保護的客體而言，無論是在依申請保護還是依職權保護中，我國海關保護的知識產權是不加區分的。而歐盟及美國等國則是針對不同對象加以保護。

基于此，筆者認為，我國知識產權海關執法中的和解制度不能對所有情形都一概適用，而應針對不同適用對象分別進行。具體而言，主要表現為以下幾個方面:

(一)未涉及專利權的情形

由于商標專用權、著作權和與著作權有關的權利、奧林匹克標志和世界博覽會標志的專有權的專業性、技術性稍弱，海關執法人員中的專業技術人員在依職權介人和解制度中也可以利用相關知識可以做出較為準確的判斷，所以筆者認為，在未涉及專利權時，和解制度在依申請保護和依職權保護兩種執法模式下都可以適用。

(二)對于涉及專利權的情形

由于專利權的技術含量較高，在海關運用知識產權主動保護的幾率幾乎為零。據統計，在我國2007年查獲的侵權商品中，侵犯專利權的商品3621340件，占查獲侵權商品總數小于1%，價值達11782064元，只占全部案值的2% o此外，德國、美國等發達國家均將海關運用知識產權主動保護專利權排除在外。因此，筆者建議，對此應參考西方國家的做法，將其排除出海關依職權保護的范疇，直接由權利人進人司法程序加以維權。在此種情況下，知識產權權利人只能在依申請保護模式下和收發貨人達成和解協議。

三、知識產權海關執法中和解制度的具體適用情形及規制

(一)適用和解的具體情形

1.依申請保護模式下，知識產權權利人與收發貨人通過和解而不向海關提出保護申請。根據《中華人民共和國知識產權海關保護條例》的規定，權利人發現即將進出境的涉嫌侵權貨物，可提出保護申請，權利人逾期未提出申請或未提供擔保的，海關不得扣留貨物。可見，《條例》既賦予了權利人依法申請知識產權海關保護的權利，也賦予了權利人以明示或默示方式放棄保護的權利。因此，有可能出現權利人在發現即將進出境的涉嫌侵權貨物后，與收發貨人達成和解協議而不提出保護申請的情況。

2.依職權保護模式下，海關發現進出口貨物有侵犯備案知識產權嫌疑并書面通知權利人后，權利人未在規定期限內回復，或者不提供擔保的，海關不得扣留貨物。此種情況類似于上述依申請保護模式，因此，也有可能出現權利人接到海關關于發現侵權嫌疑貨物的書面通知后，與收發貨人達成和解協議的情況。

3.權利人認定侵權后放棄追究侵權人的責任。權利人一方面確認貨物侵權，另一方面與收發貨人和解，放棄追究侵權人的責任。

4.權利人對侵權貨物追認授權。權利人對侵權貨物追認授權，使原本的侵權貨物變成合法授權貨物。

所以，筆者認為，雖然和解制度是規定在“依職權調查處理”一章中，但在上述四種情形下都可適用和解制度。

(二)對和解適用的法律規制

184號令中只是規定了允許當事人和解，但未明確如何對和解適用具體情形進行規制，筆者從上述四種情況出發，提出如下對和解適用進行規制的觀點。

1.對于上述第一種和第二種情形，就一般情況而言，是否進行邊境保護由權利人自己決定，自己承擔責任，這是“知識產權私權屬性”的必然要求。但是，對于損害公共利益、人身安全和國家對外貿易秩序等方面的進出口侵權貨物，任其出人可能會嚴重影響到國家和社會利益。因此，此時應允許海關在權利人沒有提出保護申請情況下進行自動保護，賦予海關對貨物進行主動扣留并開展侵權調查的權力。 2.針對上述第三種情況，筆者認為，權利人已經認定了侵權行為，所以即使當事人達成和解、權利人放棄自己的民事權利，也不會影響海關追究收發貨人的行政違法責任。

3.針對上述第四種情況，從民事權利的運用角度出發，權利人追認授權并無不妥，且效力也可溯及既往。而且現階段的許多案件之所以會被認定為侵權，是因為已經取得知識產權許可使用權的收發貨人未履行相應手續或未與知識產權權利人溝通好所致。筆者認為，因追認授權而獲得“合法身份”通關的貨物，原則上應承認其追認效力，同時海關應謹慎處理，綜合考慮貨物的實際狀況、權利人的權利行使狀況、追認授權的目的、獲得追認授權的貨物進出口后對社會產生的影響等方面的情況，最終決定是否撤銷追認。因此，在處理追認授權問題時，應限定在合法合理的范圍內，既要考慮權利人的合法權益，又要照顧到國家和社會公共利益。

四、知識產權海關執法中實施和解制度應注意的幾個問題

(一)正確處理行政保護與和解的關系，維護公權力和私權利的利益平衡

知識產權本質上屬于私權，在知識產權海關保護中允許雙方當事人和解是尊重其私權屬性的表現。但知識產權畢竟不同于物權、債權等傳統意義上的私權，它必須經過法律授權才可獲得，在使用和許可過程中都需要公權力的介人，所以帶有強烈的公權色彩。知識產權海關保護就是通過公權力的介入來達到維護權利人合法私權的制度，行政處罰是其發揮作用的最主要的手段。因此，在和解制度的實施過程中，不能顛倒行政保護與和解的主次關系，只能將和解作為一種補充性的、處理特殊情況的制度來對待。

在具體實施過程中，應把握以下幾點:一是將和解作為選擇性的程序，而非處理案件的必經程序;二是嚴格把握啟動和解程序的條件，筆者認為權利人和收發貨人都有權提出和解，且達成協議后，須經海關審核同意才可執行;三是和解不影響行政保護的實施，行政保護過程中的調查期限不因和解而中止，若在期限內不能完成和解，則仍由海關做出認定和處理，其認定和處理的結果不因和解的實施而改變。

(二)正確把握和解的行使時間

184號令未對和解的行使時間做出規定，筆者認為，既然法律允許當事人之間和解，在刑事案件的范圍外，海關應采納寬泛的立法態度，自權利人和收發貨人接到海關扣留通知之日起至海關法定調查期限終止之日止，都應允許當事人之間和解。一旦雙方達成和解，海關對涉嫌侵權貨物的調查、認定、處置、處罰等一系列執法環節將被省略，必然節約海關行政資源，降低執法成本，達到行政資源優化分配的目標，實現海關、雙方當事人的“三贏”。

(三)正確行使和解程序

184號令中規定的和解并不同于民事調解，民事調解中一般來說法院充當著“中間人”的角色，而知識產權海關保護中的和解制度是平等雙方當事人在海關行政干預外經過平等協商達成的協議。因此，筆者認為，在施行該制度時應堅持簡化程序，減少行政干預的原則。

1.不要過分強調“事實清楚、證據確實充分”的民事司法原則。當事人依法達成的和解協議，是當事人對自己權利自由處分的結果，海關經調查后，只要沒有涉及犯罪，就不必為和解結果提供事實認定。

2.海關應當在和解中保持中立，僅需保證雙方能有通順的溝通即可，不需為和解的達成或破裂提供意見，更不能利用自己特殊的地位左右和解的結果。

3.不授予和解雙方以反悔權。一旦和解正式達成，海關即應終止行政保護程序，雙方當事人都不得因反悔而申請繼續原先的行政保護程序。

4.海關不對和解協議的實施負責，和解協議僅具備民事協議的性質。184號令沒有賦予海關保障民事協議履行的職責，因此，在和解制度中沒有設置和解協議的執行程序，而一旦雙方因履約問題產生糾紛，需通過司法途徑予以解決。

(四)和解案件性質上不涉及刑事犯罪

知識產權的使用和許可在很大程度上涉及公序良俗和國家對外貿易秩序，所以知識產權的保護帶有公權色彩。雖然我國現已允許知識產權權利人和收發貨人可以進行和解，但海關也要經過調查，只要有構成刑事犯罪之可能的，海關就不會賦予當事人和解的權利。因此當進出口貨物涉嫌侵犯知識產權且構成犯罪時，海關邊境執法等公權力就必須介入，不允許當事人和解而逃避責任。

此外，27條中規定“海關可以中止調查”，是授權性規范表述，這表明法律賦予了海關在處理此類情況時一定的自由裁量權，當海關調查發現涉嫌侵權貨物影響惡劣，侵權貨物進出口將損害國家對外貿易秩序等情況時，即使當事人達成了協議，海關仍然可以繼續進行調查，并根據調查結論做出相應的行政決定。