關鍵詞: 土地產權制度，公法視角，土地國有化，所有權平等

內容提要: 盡管研究中國大陸土地所有權制度的文獻已經汗牛充棟了，但“誰是中國土地的所有者”這個問題依然沒有確切的答案，當代中國土地所有權與中國公法——特別是現行憲法所確立的以“城市-農村”作為土地“國家所有-集體所有”的區分標準，以及“城市化與土地國有化錯誤捆綁”之間存在的復雜關聯，也并沒有引起人們地廣泛關注。從現行憲法第10條規定出發所展開的分析，不但有助于揭開隱藏在兩種土地所有權背后的面紗以及它們內部各自存在的“所有權-代表權-管理權”問題，而且預示著當下人們關于土地“國有化/私有化”爭論實際上存在著諸多空白和誤區。填補相應的空白，澄清其中的諸多疑惑毫無疑問將成為本文研究的重點。 對于中國土地產權制度來說，在經歷了90多年紛繁復雜的歷史變遷之后， [1] [1]到今天已經是矛盾叢生，以至于有學者喊出“誰是中國土地所有者”的疑問。 [2] [2]如果我們不抽出，或者抽不出其中的主線來進行全局性的觀察，無疑將會陷入“問題的沼澤”，最終除了一堆苦惱以外，不會有更多的收獲。 為了避免這種被動局面的出現，本文將從中國憲法以及相關公法規范關于土地制度的規定出發，試圖探尋中國土地所有權制度的根本問題所在。應當說選擇這樣分析思路作為本文的邏輯起點并非是冒險行為，因為作為根本法的中國憲法，不僅是世界上為數不多的對土地所有權問題做出明確規定的憲法之一，而且為理解中國當代土地所有權制度提供了“鎖匙”。今天的人們一談起中國的土地制度，通常會口號式大聲疾呼，《土地管理法》違憲，《城市房屋拆遷管理條例》違憲，仿佛憲法的規定一切都是完美的，只是下位階的法律和法規“把經念歪了”似的，實際上當代中國所有土地問題的根源都在憲法中所有體現，特別是集中于憲法第10條，即 城市的土地屬于國家所有；農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有；國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給予補償；任何組織或者個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓土地。土地的使用權可以依照法律的規定轉讓。一切使用土地的組織和個人必須合理地利用土地。 為此，本文的研究就從這一條文出發，首先關注“國有土地”和“集體土地”兩種不同土地所有權之間的地位不平等問題以及它們彼此間的沖突，然后分別探討它們各自內部存在的矛盾和張力，最后，本文將對相關法律制度的改革提出若干修改建議，希望能夠稍微緩解因為土地產權制度的糾結而給人們所帶來的普遍焦慮。 一、國有土地與集體土地所有權的不平等 國有土地和集體土地兩種土地所有權的地位是否平等，又是否應該平等？對于今天的中國人來說，這些依然是難以回答的問題。盡管《物權法》試圖通過“所有權人對自己的不動產或者動產，依法享有占有、使用、收益和處分的權利”這樣一般性的規定來對國有土地和集體土地兩種土地所有權進行“平等保護”， [3] [3]但如果憲法上梳理不清，《物權法》的支持者們不僅要面對“違憲”的質疑，而且也根本達不到“平等保護”的目的。為此，我將分別從意識形態的邏輯和法律解釋學的角度對兩種土地所有權的地位進行分析。 （一）意識形態的視角 如果從“共產主義-社會主義”意識形態角度來分析，集體土地所有權自然是無法與全民（國有）土地所有權實現地位平等的，因為生產資料乃至生活資料的全民所有是社會主義的理想和前進方向，而集體所有制不過是在生產資料和生活資料無法迅速實現全民所有的情況下，不得不采取的過渡步驟和權宜之計而已。對此，中共中央1958年8月29日通過的《關于在農村建立人民公社的決議》中表達地極為明確， 人民公社建成以后，不要忙于改集體所有制為全民所有制，在目前還是以采用集體所有制為好，這可以避免在改變所有制的過程中發生不必要的麻煩。實際上，人民公社的集體所有制中，就已經包含有若干全民所有制的成分了。這種全民所有制，將在不斷發展中繼續增長，逐步地代替集體所有制，由集體所有制向全民所有制過渡，是一個過程，有些地方可能較快，三、四年內就可完成，有些地方，可能較慢，需要五、六年或者更長一些的時間。過渡到了全民所有制，如國營工業那樣，它的性質還是社會主義的，各盡所能，按勞取酬。 [4] [4] 人們常常疑惑于為何在中國，“集體所有”被看作是“公有制”而非“私有制”的重要組成部分——比如憲法第6條就規定，“中華人民共和國的社會主義經濟制度的基礎是生產資料的社會主義公有制，即全民所有制和勞動群眾集體所有制。它消滅了人剝削人的制度，實行各盡所能，按勞分配的原則。”其實放在馬克思主義政治經濟學和“共產主義-社會主義”意識形態的框架下，這個問題的答案十分簡單——因為在該框架下，其分析某一財產制度屬于“公有”還是“私有”的邏輯和標準不是法律的“權利-義務”，而是“生產資料歸誰占有”——擁有數以百萬計甚至千萬計股東的現代股份上市公司仍然是財產私有制，是因為生產資料主要被資本家占有；而盡管只有數千人甚至數百人的農民集體之所以是“公有制”，是因為它的生產資料被全體農民占有。甚為遺憾的是，中國的法律至今沒有意識到這一問題，依然以馬克思主義政治經濟學關于生產資料所有制作為衡量土地等財產產權關系的標準。 （二）法律的視角 當然，如同羅蘭·巴特（Roland Barthes，1967）所宣布地那樣“文本完成以后，作者已死”，憲法制定或者修改完成以后，它也具有了獨立的含義。這意味著憲法條文的含義并非是一成不變的，高度概括性的語言表述使得其具有了多種解釋的可能性。特別是改革開放三十年來，伴隨著對民主、法治認識地不斷深入，當中國人不再瘋狂追求“一大二公”的意識形態，也不再將集體所有制僅僅看作是全民所有制的過渡，而是以法律自身的邏輯來審視中國的土地所有權制度時，就可能會發現不一樣的世界和不一樣的結論。 依照法律的邏輯，人們通常承認“所有權”是一種所有權人對自己的不動產或者動產享有直接的全面的排他性的支配權，具有絕對性、排他性和永續性。 [5] [5]那么作為“對物絕對權”，一切所有權人對自己所有的物都應該具有最高的權利，并不存在B對A享有所有權的財產享有最后處分權的問題。既然現行憲法第6條宣布全民所有制和勞動群眾集體所有制都是社會主義公有制的重要組成部分，第10條也確立了“國家所有”和“集體所有”兩種土地所有權模式，按照所有權平等的原理，它們各自的所有權人應當平等地對自己的土地享有所有權，即不可能推導出“集體所有土地地位高于國有土地”的結論，也不能得出“國有土地的地位高于集體所有土地”的道理。 值得注意的是，這一論證并非僅僅是理論上的推演，其同樣得到了中國現行基本法律的支持。比如2007年《物權法》的第4條就規定，“國家、集體、私人的物權和其他權利人的物權受法律保護，任何單位和個人不得侵犯。”雖然這一規定在中國引發了廣泛爭議，甚至被一些左派人士指責為“實質違憲”， [6] [6]然而最終還是落實在法律中了，并還被立法者以如下理論加以論證， 公平競爭、平等保護、優勝劣汰是市場經濟的基本法則。在社會主義市場經濟條件下，各種所有制經濟形成的市場主體都在統一的市場上運作并發生相互關系，各種市場主體都處于平等地位，享有相同權利，遵守相同規則，承擔相同責任。如果對各種市場主體不給予平等保護，解決糾紛的辦法、承擔的法律責任不一樣，就不可能發展社會主義市場經濟，也不可能堅持和完善社會主義基本經濟制度。 [7] [7] 這意味著至少在形式上，中國共產黨和全國人民代表大會都同意“土地的集體所有權與國家所有權平等”這一結論的。 （三）憲法內在的沖突 當然，就此得出結論說中國憲法已經確立 “國有土地”與“集體所有土地”法律地位平等，自然是幼稚的，并不符合中國現實。之所以出現這種復雜的情況，是因為憲法所承認的形式平等是建立在錯誤的基礎和標準之上的，這導致它們在實質意義上的不平等。 為了能夠更好地說明這一問題，我將憲法第10條的規定總結為以下“六條規則”，或許人們可以從中看出端倪： 1）城市的土地必然屬于國家所有的土地，城市土地中不可能，也不允許存在農民集體所有的土地； 2）在農民集體所有的土地上是不可以建設城市的，除了公共設施和鄉鎮企業，農民集體所有的土地甚至不得用于非農建設； 3）無論是何種主體（農民、政府或者投資者），如果想打破規則2）實現城市的擴張或者建立新的城市，或者意圖在農民集體所有的土地上進行非農建設，那么必須完成將集體土地轉化為國有土地這一前提性的要件，即便是擁有土地所有權的農民集體也不例外； 4）土地所有權的轉化主體是單一的，即只能是國家， 5）土地所有權的轉化方向是單一的，即只能從集體土地轉化為國有土地，而不能將國有土地轉化為集體土地； 6）所有權轉化的途徑有兩種：一是，國家為了公共利益的需要，依照法律的規定，對農民集體土地所有權進行征收；二是，通過城市規劃將集體土地納入城市規劃區，然后對農民集體土地所有權進行無償國有化或者有償征收。 [8] [8] 由此觀之，憲法實際上是將 “城市”與“土地國有制”等同，將“農村”與“土地集體所有制”等同，進而使“城市與農村”的區別轉化為“土地屬于國家還是屬于農民集體”的區別。在中國已經進入快速城市化和工業化的今天，憲法第10條所確立的六大規則，實際上是拒絕讓中國農民平等地分享改革開放30年來中國快速工業化、城市化的成果，也使兩種土地所有權形式上的平等變得毫無意義。 另外一個有意思的問題是，由于在民族國家時代，全民所有土地即變現為國家所有。這意味著，在理論上作為整體的中國人民——無論是居住在城市還是農村的中國公民的集合體——是國有土地的所有者，而集體土地所有制下的土地僅僅是集體內部成員共同享有該土地的所有權。是基于什么樣的原因農村公民不僅擁有集體土地的所有權，而且可以分享城市土地的所有權，城市公民卻只能分享城市土地的所有權？如果僅僅是進行理論的推演，我們將會看到一幅相當詭異的圖景，即一方面農村土地比城市土地地位低一等；另一方面，在土地所有權方面，農村居民卻比城市居民似乎更高一籌？后一種不平等自然只是理論的推演，并非現實中真實存在的問題——因為現實中農村居民不但不可能分享城市土地所有權，而且連集體土地所有權也無法完整享有，但是其中制度邏輯存在的疏漏不能不引起人們的高度關注。 二、誰是中國集體土地的所有者？ 以馬克思主義政治經濟學關于“生產資料占有制”的論述作為中國土地所有權制度設計的邏輯起點和基礎，不但導致了憲法上兩種土地所有權地位的實質不平等，而且還導致了集體所有土地出現了“所有權殘缺”和“使用權殘缺”的問題，更嚴重的是，集體土地的所有權關系在法律上開始變得混亂和模糊。 （一）所有權殘缺所帶來的困惑 按照現行憲法和法律規定，除非國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給予補償以外， [9] [9]任何組織或者個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓土地，任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地。 [10] [10]這就導致只有國家才可以通過公權力的行使改變土地的所有權性質和用途（規則4，5），公民、法人或者作為集體土地所有者的集體經濟組織并不具有買賣或者以其他形式轉讓土地所有權的權利。 以憲法和法律承認的土地所有權人“農民集體組織”為例，其既不能自主地決定將自己土地所有權賣給本集體內部的成員，也不能將土地所有權賣給周圍的集體，賣給其他的企業更是不可能的，更為奇特的是，它也不能主動把集體賣給國家，而只能被動等待國家前來征收。如果集體組織違背了這些禁止性條款的話，則要被沒收非法所得，限期拆除或者沒收在買賣或者以其他形式轉讓的土地上新建的建筑物和其他設施，同時，國家還可以對當事人處以罰款；對主管人員由其所在單位或者上級機關給予行政處分。 [11] [11] 這種通過法律對集體土地所有權人權利進行的限制，進一步細化和強化了憲法對兩種土地所有權不平等的規定，不但使集體土地變成了Demsetz 所說的“所有權殘缺”（the truncation of ownership）， [12] [12]也使國家成了集體土地的真正所有權人。其結果是，中國只存在已經成為或者將要成為“國有土地”的集體土地，而不存在真正的農民（或農民集體）擁有所有權的土地。那些依然歸農民集體擁有的土地不過是“沒有被征收的潛在的國有土地”而已。 周其仁曾評論說“集體公有制既不是一種‘共有的、合作的私有產權，’也不是一種純粹的國家所有權，它是由國家控制但由集體來承受其控制結果的一種農村社會主義制度安排?！?[13] [13]在今天看來，將此一評論移植到對土地的集體所有和國家所有上似乎也并無不當。因為代表國家的政府一方面通過控制農村集體土地的最終處分權，實際上成為了集體土地的所有者，另一方面其卻不用承擔相應的社會保障責任，反而默認土地就是農民的社會保障。因此，所謂“土地歸農民集體所有”不過是集體名義上所有，但由國家實際控制，并且控制結果由集體和農民個體來承擔的一種土地產權制度安排而已。 （二）“土地使用權殘缺”：以土地所有權性質決定土地使用權的范圍 盡管從數量上來看，中國集體所有土地確實多數用于農業生產，而且依照憲法的規定，中國集體所有土地就是農村，那么這是否意味著為“集體所有土地只能用于農業生產”呢？憲法對此盡管有暗示，但卻并沒有明確的規定。不過，現行的《土地管理法》卻確立了 “以土地所有權的性質來決定土地使用權的范圍” 這一原則。其一方面規定農民集體所有的土地，可以由本集體經濟組織以外的單位或者個人承包經營，從事種植業、林業、畜牧業、漁業生產； [14] [14]但另一方面卻規定了農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設。 [15] [15]這意味著國有土地合法可以用于人類所有的產業活動，而集體所有的土地則被等同于農業用地，牢牢地被限制在農業生產領域。 由此而給農民造成的損失是巨大的。據黨國英教授的計算，僅從1952年到2002年，農民在60年間向社會無償貢獻的土地收益為51535億元。以2002年無償貢獻的土地收益為7858億元計算，農民相當于無償放棄了價值26萬億的土地財產權（按照目前的銀行利率3%計算）。而從我國實行土地征用補償政策以來，各級政府累計支付的土地征用費卻不超過1000億元。 [16] [16] 正是在所有權與使用權的“雙重殘缺”的情況下，作為一種職業的農民只能靠出賣勞動力獲取較低收益，而無法與其他職業站在同一起跑線上，所以越來越落伍時代和社會的發展，最終成為落后、貧困以及愚昧的象征，中國土地的多數問題和“三農問題”就是從這里產生的，1985年以后中國城鄉收入差距拉大，積重難返也與此密切相關。 [17] [17] 為什么農民集體的土地不可以由農民帶入建設用地市場，而必須由國家征收或者征用以后才可以由國家將其納入土地市場？是因為鄉下人無法學會所有權與使用權分開處理的高深學問嗎？還是因為中國農民過于短視和自私，一旦其擁有了買賣土地所有權的自由和權利，就會肆意揮霍而不顧自己的生計？很明顯答案都是否定的——遺憾的是，在很多自命“三農專家”的學者那里，這些觀點卻得到堅持。這里需要明確的是，所謂“權利”即是指公民的自由，賦予農民和農民集體以土地流轉和轉讓權，即是賦予農民以決定是否進行土地流轉或者轉讓的自由。對于此一權利，其可以行使，也可以不行使，是否行使以及如何行使完全是其自主的事情，用不著其他主體過分擔心。一個很明顯的常識是，除非我們將8億農民全部假設為愚昧無知且鼠目寸光的“敗家子”，否則任何試圖剝奪農民此項權利的理論都是站不住腳的，因為沒有人可以宣稱其關心農民竟然勝過農民關心自己。 上述的評論可能是過于尖刻和片面了，因為這樣的評論可能會忽視執政黨內和政府內部“改革派”們的改革努力，也可能會誤導讀者認為中國政府再此問題上就毫無作為。為此，我需要提及以下事實，即改革開放三十年來，中國一直走的是“摸著石頭過河”的發展道路，這一發展模式意味著一項新的制度能否建立，以及如何建立需要不斷的試錯和試驗，并不是一蹴而就的事情。事實上，從1980年代末期開始，東南沿海一帶的江蘇、廣東和浙江等地區就已經存在一定規模的集體建設用地流轉的試點和實踐，并且得到了當時的國家土地管理局和當地政府的默許乃至支持，甚至國土資源部也曾在2008年公開表示，“已經起草了農村集體建設用地流轉的管理辦法，正在征求有關方面的意見，可望在年底出臺。” [18] [18] 然而，問題在于這些流轉實踐和實驗始終因為得不到法律的支持而處于“地下狀態”，“上不了臺面”。1987年國家土地管理局進行的“江蘇省南通市的鄉鎮集體土地建設用地收費試驗被迫停止”，2005年廣東省政府出臺的《廣東省集體建設用地使用權流轉管理辦法（草案）》以政府規章的形式肯定了集體建設用地不用經過征收可以直接入市的做法，卻不但沒有得到國家法律的支持，反而遭到中央政府主管部門的批評和禁止，甚至上述國土資源部主管領導在2008年的表態也成為了“美麗的謊言”。以至于直到今天，政府依然壟斷著集體土地進入土地一級市場的所有合法途徑， [19] [19]而所謂“土地交易市場”不過是“國有土地交易市場”的另外一種寬泛的說辭而已。 （三）低價征收農民土地與“溢價歸公” 由于集體土地的“所有權”和“使用權”殘缺，土地所有權轉化方向的單一性，以及政府征收權力極少受到有力制約等問題的存在，代表國家的政府通?？梢缘蛢r征收農民所有的土地，而只給極少的補償，甚至不給補償。據上海市社科院提供的數據，長三角農地征用價格為37.5萬～45萬元／公頃，一級市場農地出讓價格為210萬～525萬元／公頃，到了二、三級市場上，農地市場價格為1125萬～2250萬元／公頃。 [20] [20] 更為重要的是，這種低價補償還被一些支持者用土地“溢價歸公”理論加以辯護。在這些支持者們看來，集體土地的增值并非農民主觀努力和勞動的結果，而依賴于人口增加、經濟發展、社會進步等因素，而這一切都與國家以及代表國家的政府有關，因此應當將土地的“溢價”歸國家所有。為此，他們經常引用英國的自由主義大師約翰？斯圖亞特？穆勒、美國學者亨利？喬治、德國思想家卡爾？馬克思以及中國近代民主先驅孫中山等人的理論來支持此一論點。 應當說土地“溢價歸公”并非完全沒有道理，然而需要考慮的是（1）上述學者或者政治家是基于對于土地私有制下地主的憎恨而主張土地“溢價歸公”的，中國當代的農民是他們反對的那個“地主階級”嗎？（2）如果土地增值完全歸公，那么擁有集體土地所有權——包括“占有、使用、收益和處分”權利的農民集體還是不是憲法上規定的所有權人？（3）如果上一個疑問的答案是肯定的，那么所有權人不應該對自己所有物的孳息（經濟學將其稱為“剩余索取權”）享有所有權嗎？（4）即使退一步，假設我們承認土地“溢價歸公”的原則，那是否就意味著代表國家和社會公共利益的政府，可以直接采用壟斷土地出讓金的方式來占有土地的“溢價”呢？ 對于上述問題的回答，我不打算支持周其仁關于“大白菜漲價不歸公，土地漲價為何要歸公？”的反問， [21] [21]因為作為一種不可移動和不可代替的土地并不等同于可以再生且可以替代的白菜，然而，依然需要看到的是，盡管土地的增值并非完全是農民主觀努力的結果，然而作為土地的所有權人，其應當享有土地增值所帶來的收益，在這一點上，任何擁有基本常識的人都不應該持有異議。只不過是鑒于土地資源不可再生、不可移動和不可替代的特殊性，在考慮社會公平的基礎之上，政府可以把與所有權人努力無關的社會因素所引起的漲價部分“歸公”而已。 [22] [22] 既然如此，我們就更不能認同依據“漲價歸公”政府就可以直接以土地出讓金的方式拿走土地的增值部分。理由一如上面所談到的那樣，土地的增值部分應當直接歸土地的所有權人享有，為了社會公平和正義的考慮，可以將土地的自然增值部分（unearned increment）收歸社會和國家，然而這種收歸應當以土地稅這種“二次分配”的方式來得以完成，而不應該直接由政府“低價征進，高價售出”。 （四）何為土地“集體所有”？ 最后，當我們將集體所有土地的土地產權問題都討論結束以后，還需要追問一個最后的問題，即憲法中所說的那個“集體”到底指的是什么，“集體所有”又是一種什么樣的所有關系呢？ 對于1953-1958年間中國農村初級社和高級社土地產權制度變遷史的分析表明，在1958年人民公社在中國興起之前，這些問題的答案是明確的。在“初級社”階段，土地所有權是歸農民所有的，而且農民可以根據自愿的原則退股；在“高級社”階段，土地所有權歸集體“共有”了，但這種“共有”在法律上清晰的，即以“按份共有”為基礎的土地股份合作制——單個農民將其受法律保護的土地所有權入股加入集體，并且依據其所具有的股權與其他農民一起共同對集體土地享有所有權，在符合法律規定的條件下，農民可以依照其在集體土地中享有的份額請求分割“入社的土地或者同等數量和質量的土地”的所有權；然而，自從建立人民公社體制后，“集體所有”開始變得模糊，雖然從理論上來說，土地依然是農民集體（公社、生產大隊或者生產隊）所有，但社員卻失去了退社的自由，而且是即便允許退社，也不能帶走自己或者自己父輩最初帶給集體的土地和其他生產資料。這種集體所有制在法律上是一種什么樣的所有權關系呢？當時的人們忙著“跑步進入共產主義”，對此并不關心。 [23] [23] 1983年以后，人民公社“政社合一”體制瓦解，但是這種模糊的集體土地所有制卻保留了下來，而且更為不幸的是，這時連“集體”自身也開始變得模糊不清。因為“政社合一體制”解體后，鄉政府、行政村委員會和村民小組只承擔政治和行政職能，而按照1983-1984年間中共中央的要求，原來的農村合作經濟組織則按照不同的類別分別取消、保留或者重建。人民公社重新成為單純的農民集體經濟組織，“是否保留由根據具體情況，與群眾商定”，為了經營好土地，人民公社原來的基本核算單位即生產隊或大隊的保留則是“必要的”，只是“其名稱、規模和管理機構的設置由群眾民主決定?！?[24] [24] 所以，1984年以后的“農民集體”就變得多元了。那么憲法上的“集體”到底所指何物呢？是作為政治自治組織的村民委員會，還是作為經濟組織的各種各樣的農民經濟集體？我們并不清楚。1986年制定并頒布的《土地管理法》試圖解決這一問題，其規定 “農民集體所有的土地依法屬于村農民集體所有的，由村集體經濟組織或者村民委員會經營、管理；已經分別屬于村內兩個以上農村集體經濟組織的農民集體所有的，由村內各該農村集體經濟組織或者村民小組經營、管理；已經屬于鄉（鎮）農民集體所有的，由鄉（鎮）農村集體經濟組織經營、管理。 [25] [25] 不過，這一規定不但沒有澄清人們的疑惑，反而使問題變得更加復雜化了。我們既不能清晰地從法律上界定這里的“村農民集體所有”和“鄉（鎮）農民集體所有”是指那種性質的集體，也不能清楚地解釋“村內兩個以上農村集體經濟組織的農民集體所有”意指何物。以至于當內蒙古自治區的一個基層政府將土地的所有權授予給一所小學和一家磚窯廠（鄉鎮企業）時，小學和磚窯廠能否作為農村集體經濟組織成為土地的所有權人就成了有爭議性的問題。 [26] [26]盡管大多數農村都實行“村合作經濟組織與村民委員會兩塊牌子，一班人馬，交叉任職”， [27] [27]降低了“什么是集體”和“是什么樣的集體”在實踐中遭遇“解釋困境”的機率，但卻并絲毫沒有減少該問題的復雜性，因為無論是作為政治自治組織的村民委員會，還是作為經濟組織的各種各樣的農民經濟集體，在沒有賦予農民以退出權和土地等財產分割權之前，它們都只是盧梭的“公意”理論的化身，只是抽象的“虛擬物”。 “土地的農民集體所有”在法律上又應當如何界定呢？中國的民法學界居然提出了八種學說，從“共有”，到“農村集體經濟組織”或“農村集體經濟組織法人”享有的單獨所有權，到“總有”（傳統、新型或者兩者的混合），再到“合有”等等。 [28] [28]我并不愿去評價這一熱鬧紛呈的學術爭鳴，因為它們本身都是在一個錯誤的框架內思考問題，因此能得出正確結論的概率幾乎為零，實際上當人們宣布人民公社是“共產主義的橋梁”時，這種體制下的土地所有權性質就如同土地的國家所有權一樣，既不接受私法的調整，也無法按照私法的理論來解釋。 首先，如同“全民所有權”一樣，這里的“農民集體”是一個不容分割的整體，其只能以全體名義行使，不能被細化為任何個體，也絕對排除集體中的任何個體成員主張任何個人所有權和財產分割權；其次，如同“全民所有權”一樣，作為所有者的“全體農民”只能通過政治機制（通過選舉更換集體的管理者和“代言人”），而不能通過私法治理機制（修改或者解除合同）來控制和約束“抽象的集體”行使土地集體所有權的行為；最后，農民集體的成員并非不可以退出“集體”，只是當其試圖不得不退出這個集體時，他不能分割任何屬于集體“公有”的財產，就如同一個人改變了國籍一樣，他/她跟這個集體再無瓜葛了。 比如我們可以假設，某個村最初有100戶村民，數年以后，有50戶村民搬走，而又沒有新的人口搬進來，那么原來屬于100戶村民的地就成了50戶村民公有了；那如果又過了一些年，剩余50戶中的48戶也搬走了，同樣沒有新的人口搬進來，原本屬于100戶村民的地難道就變成了最后2戶公有了？那如果后來這2戶中也搬走其一呢？難道就成了最后1戶公有了？更為極端的，如果最后的這兩戶也搬走了呢？集體當然是不存在了，可是土地難道變成無主的了？這些假設盡管十分極端，在現實中很難出現，但卻并非沒有意義?；蛟S100年前霍布豪斯曾天才式地預言最能表明其間存在的問題， 對社會主義者（或者任何適用社會主義原則的社會）來說，財產并不是所有人共有（not common to all ），而是被所有人共同持有（held in common for all），它的分配和分派受到集體的管制，如果集體沒有或者不履行相應職能，那么集體中的人們就無法享有這些財產。 [29] [29] 三、模糊的城市，模糊的國家與扭曲的城市化 雖然作為國有財產的國有土地在憲法上地位已經崇高到“神圣不可侵犯”的地步，但這并不表示其產權制度就完美無缺。本文所總結的中國土地所有權的“六條規則”固然側重于強調集體土地所有權的地位低下，但同樣也暗示了“城市化=土地國有化”對于國有土地以及中國城市的發展所可能隱含的諸多問題。 （一）模糊的“城市”與“有意的制度模糊” 憲法第10條第1款所謂的“城市的土地屬于國家所有”中所規定的“城市”到底指代何物？在時間向度上，其僅僅指1982年憲法修改時的全國城市土地屬于國家所有？還是此后只要宣布某地區為城市，該地區所有的土地就自然而然為國家所有呢？而在空間向度上，城市的內涵和外延到底是什么呢，是指“城市規劃區”，還是“城市建成區”，或者“城市市區”呢？1982年的憲法修改委員會以及后來的歷屆全國人民代表大會都不曾對這些問題進行過解釋，以至于今天的人們對于這些問題爭論不斷，卻全然無解。 之所以出現這種籠而統之的模糊規定是因為，1982年的憲法修改者們確實如同peter Ho教授所言，是在進行“有意的制度模糊”（intentional institutional ambiguity）， [30] [30]——原本打算要將所有的土地都說歸國有進行經濟建設，但是考慮到農民的土地是在中國共產黨“打土豪、分田地”的號召下為奪取和鞏固政權付出了巨大的犧牲才換來的，突然宣布國有難以為農民接受，于是采取了折中的辦法，先規定城市土地為國有，其他事情以后慢慢來。 [31] [31] 1990年代以后，這種在時間和空間上都不明確的關于“城市”的規定，被一些地方政府用來“蠶食”農民集體所有的土地，并在“經營城市”的口號掩護下，不斷實現城市土地和國有土地擴張的目標。具體來說，這一目標的實現通常包括以下幾個步驟：首先，各個城市政府制定本城市的20年內城市發展總體規劃； [32] [32]其次，將該總體規劃報各級主管機關批準； [33] [33]再次，按照規則（6）將城市規劃區內的集體土地無償國有化或者進行有償征收變為國有；最后，將這些新增國有土地直接放進土地二級市場進行交易，或者納入城市國有土地儲備中心等到合適的時間再進行交易。 值得注意的是，被劃入城市規劃區的農民集體所有土地是自然而然就轉化為國有土地呢，還是必須通過征收和補償才能轉變為國有土地呢？這個問題的答案在法律上是不明確的，甚至國務院也不曾專門制定農村建設用地上不動產拆遷和土地征收的行政法規，所以各個地方的處理辦法就五花八門了。通常說來，各地政府會參照《城市房屋拆遷管理條例》進行農村建設用地的征收，這意味著農民也只能得到房產的補償，而土地（比如宅基地）的所有權則是不給予補償的。比如浙江省麗水市2009年剛剛通過的《麗水市市區集體所有土地房屋拆遷管理辦法》就不曾提及集體土地所有權的補償問題，而僅僅規定， 房屋拆遷重置價格、附屬物補償、裝修補償、臨時安置補助、搬家補助、停業損失補助等按照市政府有關行政主管部門規定的標準執行。標準每年公布一次；拆遷人按照本辦法規定對被拆遷人進行補償后，被拆遷房屋按標準容積率占有的土地，不再按照《浙江省實施〈中華人民共和國土地管理法〉辦法》第二十九條規定予以補償。 [34] [34] 而上海市的做法則有些不同，其在2002年規定 被征地的村或者村民小組建制撤銷的，被拆遷人可以選擇貨幣補償，也可以選擇與貨幣補償金額同等價值的產權房屋調換；貨幣補償金額計算公式為：（被拆除房屋建安重置單價結合成新＋同區域新建多層商品住房每平方米建筑面積的土地使用權基價＋價格補貼）×被拆除房屋的建筑面積。 這種做法似乎是將集體土地所有權的價格等同于國有土地使用權的價格（同區域新建多層商品住房）， [35] [35]要比麗水市的做法更加公平合理，但是將“集體土地所有權=國有土地使用權”在理論上依然無法自圓其說的。 而在此一過程中，法律不但不曾阻止此一獨特的“城市化”和“集體土地國有化”的進程，反而為其鳴鑼開道，因為依照《城市規劃法》第3條第2款的規定，所謂的“城市規劃區，是指城市市區、近郊區以及城市行政區域內因城市建設和發展需要實行規劃控制的區域”，而且“城市規劃區的具體范圍，由城市人民政府在編制的城市總體規劃中劃定?！边@即是說只要城市政府認為其行政區域內某一農村是其城市建設和發展所需要的，那么其就可以在不聽取當地農民和農民集體組織的情況下將該區域編制在該城市的總體規劃中，然后或者默認或者明確宣布該集體土地所有權已經歸國家所有，農民只享有國有土地使用權了。 從1984年起，國務院開始實施《城市規劃條例》，該條例“按照市區和郊區的非農業人口總數”將全國的城市劃分為三級，“大城市是指市區和近郊區非農業人口五十萬以上的城市。中等城市是指市區和近郊區非農業人口二十萬以上、不滿五十萬的城市。小城市是指市區和近郊區非農業人口不滿二十萬的城市?！?[36] [36]這一按照非農業人口的多少來決定城市級別的標準并非沒有道理，然而在GDP的政績考核下，這種分類標準卻大大刺激地方政府為了能夠“晉升”到更高的城市級別，人為地加快了中國的城市化步伐。于是，最初如同“沙漠綠洲”的城市開始以自身為中心迅速膨脹，如同潮水一般向它的周邊迅速擴張。其結果是，城市越來越大，高樓大廈越來越多，土地的農民集體所有權卻形同虛設，大批農民流離失所，大量的土地資源被“零收益”甚至“負收益”地浪費，剩下的只是一座座空蕩蕩的“新城”或者“開發區”。 （二）何為國家土地所有權中的“國家” “城市土地屬于國家所有”中的“國家”是什么呢？憲法不曾明說。1986年，《土地管理法》將此細化為“全民所有，即國家所有土地的所有權由國務院代表國家行使”， [37] [37]此后盡管該法歷經數次修改，這一規定都不曾改變，甚至還被《礦產資源法》、《草原法》、《海域使用管理法》以及《物權法》所繼承。然而，這并不能說明由國務院代表國家行使國有土地所有權是毋庸置疑地“大寫”真理，或許我們今天應該重新將這一問題“問題化”，即追問為什么這里的“國家”只能是“國務院”，而不是全國人民代表大會，或者地方政府？即便是只能由國務院擔任，那么應當由國務院的那個部門來進行管理呢？ 1、為何不能是全國人民代表大會？ 土地是一切財富的源頭。在中國這樣一個實行土地公有制的民族國家中，土地亦是全體人民的財產。因此由全國人民代表大會代表國家享有國有土地的所有權應該說是天經地義的事情。然而，2007年，王兆國副委員長在《關于物權法草案的說明報告》中做了這樣的解釋， 依據憲法規定，全國人民代表大會是最高國家權力機關，國務院是最高國家權力機關的執行機關。全國人民代表大會代表全國人民行使國家權力，體現在依法就關系國家全局的重大問題作出決定，而具體執行機關是國務院。因此，具體行使國家所有權的是政府，而不是人大。土地管理法、礦產資源法、草原法、海域使用管理法等法律已經明確規定由國務院代表國家行使所有權，這也是現行的管理體制。 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