摘要：中國現(xiàn)行土地使用權(quán)交易制度存在濃厚的身份化歧視。國家一方面嚴(yán)格限制集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)，另一方面卻又以行政強制征收和壟斷市場的方式，實現(xiàn)著土地收益權(quán)能的最大化。這種身份化的歧視性制度安排，導(dǎo)致農(nóng)民土地收益權(quán)能的大部喪失和嚴(yán)重的分配不公。統(tǒng)籌城鄉(xiāng)發(fā)展，實現(xiàn)從身份到契約轉(zhuǎn)變，構(gòu)建公平的土地使用權(quán)交易模式是次優(yōu)的法治選擇。

關(guān)鍵詞：土地使用權(quán)交易制度；分配不公；公平交易模式；構(gòu)建 一、土地使用權(quán)交易制度身份化之體現(xiàn) （一）發(fā)達的國有土地使用權(quán)交易制度 目前，國有土地使用權(quán)可以在國家設(shè)立的土地使用權(quán)交易市場上公開自由流通，用于批準(zhǔn)用途的各種開發(fā)項目建設(shè)，交易價格通過市場競爭形成，交易方式幾乎不受限制，只是存在進一步加強規(guī)范和制度完善的問題。如國有土地的承包經(jīng)營權(quán)，一般采取招標(biāo)、拍賣方式，其承包經(jīng)營權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、抵押等。 （二）貧困的集體土地使用權(quán)交易制度 對于集體土地使用權(quán)交易，我國現(xiàn)行采取的是重控制、輕流轉(zhuǎn)，重自用、輕經(jīng)營的總體立法思路。（1）集體農(nóng)業(yè)用地使用權(quán)交易制度。根據(jù)《土地管理法》第63條的規(guī)定，集體農(nóng)業(yè)用地使用權(quán)除依法批準(zhǔn)轉(zhuǎn)為企業(yè)建設(shè)用地的兩種情形外，禁止任何改變用途的出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租。另據(jù)《擔(dān)保法》第34條規(guī)定，承包的荒地使用權(quán)可以抵押，但需經(jīng)發(fā)包方同意。2003年的《農(nóng)村土地承包法》把農(nóng)地承包分為家庭承包和其他方式的承包，雖然實際上承認(rèn)了集體農(nóng)業(yè)用地的一定市場化承包經(jīng)營，但仍然設(shè)置了諸多限制。（2）非農(nóng)集體建設(shè)用地使用權(quán)交易制度?！锻恋毓芾矸ā返?3條規(guī)定：“農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)；但是，符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的除外?！绷頁?jù)《擔(dān)保法》第36條規(guī)定：“鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的土地使用權(quán)不得單獨抵押。以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時抵押?！绷硗猓扔诂F(xiàn)實集體建設(shè)用地使用權(quán)交易實踐的普遍存在[1]。 （三）剝奪性土地使用權(quán)“迂回交易”制度 土地使用權(quán)“迂回交易”由兩次交易過程完成。第一次是以政府為買方、以向農(nóng)民支付固定補償款為對價的強制收購（征收）；第二次是以政府為賣方、以市場競爭價格為對價的公開買賣（出讓）。交易的結(jié)果是農(nóng)民從此失去了土地，得到的是只能維持家庭二至三年的基本生活費用；政府得到的是土地所有權(quán)和用稀缺國有土地使用權(quán)出讓換來的巨額費價剪刀差。這種單向轉(zhuǎn)移的后果必然是國有土地的范圍不斷增加，集體土地的范圍不斷減少，其實質(zhì)是國家借立法權(quán)、行政權(quán)與集體爭奪經(jīng)濟利益的結(jié)果[2]。 二、土地使用權(quán)交易制度身份化導(dǎo)致的分配不公 （一）貧困的集體土地使用權(quán)交易制度導(dǎo)致的分配不公。集體土地使用權(quán)交易制度貧困，必然導(dǎo)致收益權(quán)能貧困，收益權(quán)能貧困最終導(dǎo)致了農(nóng)民生活的貧困[3]。對于國有土地使用權(quán)，政府可以高效率的他人使用（交易）方式充分實現(xiàn)土地的收益權(quán)能。如僅2005年，全國國有土地使用權(quán)出讓總價就高達5 505億元[4]。而對于集體土地使用權(quán)，由于交易制度的貧困，無法直接流轉(zhuǎn)用于高效益的房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)等，幾乎全部是以低效率的自己使用（限制交易）方式在極低程度上實現(xiàn)著收益權(quán)能，甚至無法實現(xiàn)。這不能不說是國家利益對集體利益和集體成員利益的不合理否定[5]。 （二）剝奪性土地使用權(quán)“迂回交易”制度導(dǎo)致的分配不公。最近十年，是我國社會轉(zhuǎn)型提速、同時也是土地權(quán)益分配不公程度加速的集中時期。如在1998—2003年間，中國耕地以年均1 600多萬畝的速度遞減，由19.5億畝減少到18.5億畝[6]，到2006年，耕地已減少至18.27億畝，人均耕地只有1.39畝[7]，已逼近安全警戒線，由此導(dǎo)致4 000萬農(nóng)民失去土地，成為“三無人員”(即無地可種、無業(yè)可就、無保可享)，國家卻利用壟斷一級市場制度與征地費價剪刀差，從農(nóng)民那里獲得土地資產(chǎn)至少2萬億元。土地批租的巨大級差收益已成為部分地方政府的“第二財政”[8]。而我國現(xiàn)在工商業(yè)用地對農(nóng)民的補償一般是每畝2萬~3萬元，但高速公路和鐵路征地給農(nóng)民的補償只有每畝5 000元~8 000元。一些重大基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項目的征地款占總造價的比重很低，一般只有3%~5%[9]。而2004年全國土地使用權(quán)招標(biāo)拍賣收入平均每畝43.2萬元[10]，是工商業(yè)征地對農(nóng)民補償?shù)?4.4~21.6倍，是高速公路和鐵路征地給農(nóng)民補償?shù)?4~86.4倍。另據(jù)對杭州、溫州等5個城市225個農(nóng)戶的問卷調(diào)查，各種征地補償人均才1萬多元，只能維持基本消費二至三年[11]。土地的市場平均價與補償收入存在巨大反差。這正如威克塞爾所指出的那樣：“如果有人被迫支付并非旨在促進他的利益、甚或與他的利益恰恰相反的活動的成本，這就是一種露骨的不公?！盵12] 三、土地使用權(quán)公平交易模式構(gòu)建 （一）公平交易模式構(gòu)建的法理依據(jù) 1.權(quán)利制約權(quán)力。“要防止權(quán)力濫用，就必須以權(quán)力約束權(quán)力?！?[13]我國土地使用權(quán)交易制度的身份化及導(dǎo)致的分配不公，就是選舉機制和政府失靈情形下濫用征地權(quán)的典型。因此，要有效制約政府濫征地的最有效途徑就是構(gòu)建公平的土地使用權(quán)交易制度，讓農(nóng)民有足夠強大的權(quán)利來約束政府的權(quán)力。當(dāng)他有能力捍衛(wèi)自己的權(quán)利和利益時，他的這些權(quán)利和利益才不會被人忽視，人們越是有自保的力量去進行自保，他們就越能免遭他人的侵害[14]。 2.公民的基本權(quán)利。集體土地屬于農(nóng)民目前僅剩不多的最重要物質(zhì)財產(chǎn)，集體土地所有權(quán)構(gòu)成農(nóng)民財產(chǎn)權(quán)的核心，因而也構(gòu)成國家必須尊重和保護的憲法基本權(quán)利[15]。平等性是集體土地財產(chǎn)權(quán)的核心價值，是實現(xiàn)社會公平正義和切實維護農(nóng)民切身利益的前提和基礎(chǔ)。 3.憲法授權(quán)。我國《憲法》第10條第4款后段明確規(guī)定：“土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓?！边@是我國土地使用權(quán)進行轉(zhuǎn)讓流通的直接憲法授權(quán)規(guī)范。該條規(guī)定的土地使用權(quán)沒有特指國有土地使用權(quán)，當(dāng)然應(yīng)包括集體土地使用權(quán)。這是構(gòu)建我國土地使用權(quán)公平交易模式的根本法律依據(jù)。