提要： 土地公有制與私法理念的差異使我國的物權(quán)立法遇到前所未有的挑戰(zhàn)，國家土地所有權(quán)集民事主體與行政主體為一身，便于政府對土地利用行為進行積極的干預(yù)以確保土地的可持續(xù)利用，但也可能因為過分的干預(yù)而土地的利用效率，干預(yù)的形式主要應(yīng)該是對土地規(guī)劃的嚴(yán)格執(zhí)行。在主義市場條件下，與發(fā)達國家相比，我國的土地權(quán)利體系中缺乏土地下級所有權(quán)這樣一個中間節(jié)，影響了土地的利用效率。

前 言

民法學(xué)界普遍認(rèn)為，有關(guān)土地所有權(quán)的制度是我國物權(quán)立法的難點，因為我國的土地所有權(quán)不同于傳統(tǒng)大陸法系民法中的所有權(quán)，傳統(tǒng)民法中的土地所有權(quán)具有可讓與性，而且還受到土地規(guī)劃、相鄰關(guān)系等諸多限制，是一種典型的民事權(quán)利，即所謂私權(quán)。我國的土地所有權(quán)只有兩種，即國家所有和集體所有，根據(jù)我國《憲法》第10條的規(guī)定，土地所有權(quán)禁止轉(zhuǎn)讓，尤其是國家土地所有權(quán)主體具有唯一性，缺乏可讓與性，集行政主體與民事主體為一身，可以限制任何民事權(quán)利而其自身不受任何限制，只有集體土地所有權(quán)多少有一點私法的色彩，但由于它缺乏核心權(quán)能（即處分權(quán)）而成為虛有權(quán)。而我國的模式總體來說又屬于大陸法系，時值我國物權(quán)法制定之機，對我國土地公有制進行法律上的，從私法的角度做出相對合理的解釋顯然是非常必要的。本文試圖從民法學(xué)的角度對我國土地所有權(quán)的概念進行分析，在國家授權(quán)各級地方政府行使國家土地所有權(quán)時，國家土地所有權(quán)應(yīng)與其他所有權(quán)處于平等的法律地位；為提高土地資源的利用效率，有必要將國有土地使用權(quán)塑造成下級所有權(quán)。國家土地所有權(quán)作為上級所有權(quán)在行使時可能會體現(xiàn)為一種國家強制，如果這種強制有利于土地資源的可持續(xù)，那么這種強制是非常必要的，發(fā)達國家的經(jīng)驗也證明了這一點。另外，針對我國集體經(jīng)濟組織的互助合作性質(zhì)，本文也想探索集體土地所有制在市場經(jīng)濟條件下提高農(nóng)村土地利用效率的可能性。

一、 大陸法系民法中土地所有權(quán)的概念

由于民事權(quán)利的作用是通過其權(quán)能表現(xiàn)出來的，權(quán)能是從功能角度闡述的權(quán)利內(nèi)容，所以傳統(tǒng)大陸法系的民法一般都將土地所有權(quán)的權(quán)能概括為兩個部分：積極權(quán)能和消極權(quán)能。積極權(quán)能是民事主體對土地的主動支配權(quán)；消極權(quán)能是指民事主體排除他人干涉其支配土地的權(quán)利。積極權(quán)能包括我們所熟悉的四項，即占有、使用、收益和處分，前三項權(quán)能合稱為用益，第四項的處分是核心權(quán)能。所謂處分應(yīng)該包括事實上的處分（如變沙漠為綠洲）和法律上的處分，但在民法中法律處分是最為重要的，如土地的出租和轉(zhuǎn)讓、在土地上設(shè)定用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)等。土地所有權(quán)的消極權(quán)能也包括兩部分：一是對于他人的不正當(dāng)干涉，依侵權(quán)行為法行使損害賠償請求權(quán)；二是基于所有權(quán)的完全支配性，行使所有權(quán)的物上請求權(quán)。物上請求權(quán)又有三種，即所有物返還請求權(quán)、所有權(quán)妨礙除去請求權(quán)和所有權(quán)妨礙防止請求權(quán)。[1]由此不難看出，民法上的土地所有權(quán)制度是為市場經(jīng)濟秩序而設(shè)計的，其主要特征除一般支配性之外，還有可讓與性。尤其是作為核心權(quán)能表現(xiàn)的可讓與性，如果我們稱之為建立市場經(jīng)濟的關(guān)鍵因素，那么是絲毫也不過分的。

在羅馬法的中并沒有所有權(quán)的定義，只有“對物的完全支配權(quán)”（plena in repotestas）一說，而意義上的土地所有權(quán)的概念則產(chǎn)生于公元前6世紀(jì)中葉，是隨著土地由公有變?yōu)樗接卸a(chǎn)生的，在土地公有時期，土地還沒有財產(chǎn)化，公地由同宗族的人集體所有、共同耕種、共同享用、不得轉(zhuǎn)讓。隨著人口增長，這種公有制不足以獎勤罰懶，阻礙生產(chǎn)力的發(fā)展，于是土地由公有變?yōu)樗接校谑遣女a(chǎn)生了土地所有權(quán)的概念。[2]給予所有權(quán)明確定義的是《法國民法典》，該法典第544條規(guī)定：“所有權(quán)是對于物享有的、絕對無限制地用益和處分的權(quán)利。”根據(jù)1789年法國《人權(quán)宣言》的基本精神，《法國民法典》的編纂者認(rèn)為，所有權(quán)是一種天賦人權(quán)，個人所有權(quán)是社會的基礎(chǔ)，一切財產(chǎn)權(quán)利的得、喪、變更都應(yīng)根據(jù)所有權(quán)的作用來加以規(guī)定和。[3]

當(dāng)然，我們并不否認(rèn)所有權(quán)是個廣義的概念，遠(yuǎn)不只是一種財產(chǎn)權(quán)的形式，它還有豐富的經(jīng)濟內(nèi)涵和內(nèi)涵。即使在作為大陸法系代表的德國，有時也將所有權(quán)（Eigentum）與財產(chǎn)權(quán)視為同一概念。在德國，所有權(quán)是一種憲法明確規(guī)定的個人權(quán)利，因此，《德國民法典》并未對所有權(quán)下個明確的定義。也正因為所有權(quán)是一項憲法權(quán)利，所以它為個人的自由發(fā)展提供了客觀基礎(chǔ)。這一事實同時意味著所有權(quán)不受國家的侵犯，尤其是在土地征用時顯得非常重要。當(dāng)然，由于所有權(quán)是個人權(quán)利，因而也必須受到限制。根據(jù)《德國基本法》（即德國憲法）第14條的規(guī)定，所有權(quán)人負(fù)有社會義務(wù)，也就是說在行使所有權(quán)時應(yīng)考慮公共利益。[4]根據(jù)德國憲法法院的解釋，《德國基本法》中的所有權(quán)是法律秩序依其本質(zhì)授予權(quán)利人，允許權(quán)利人根據(jù)意思自治的原則為自己的需要而行使的其固有的權(quán)利。[5]可見，德國憲法中的所有權(quán)是一種抽象的、普遍意義上的基本人權(quán)。但需要注意的是，在德國因所有權(quán)產(chǎn)生的社會關(guān)系都要由私法來調(diào)整。因此，如果說德國憲法是根據(jù)私權(quán)的性質(zhì)來規(guī)定所有權(quán)內(nèi)容的，那么恐怕沒人會表示反對。至于在《德國民法典》中出現(xiàn)的所有權(quán)概念肯定是私權(quán)應(yīng)無疑問。德國人對于所有權(quán)私法功能的理解，一般是從《德國民法典》第903條引申出來的，該條規(guī)定：“物的所有人可以隨意處分其物，并排除他人的干涉，但所有權(quán)人處分其財產(chǎn)的自由不得違背法律和損害第三人的利益。”即使在1990年兩德統(tǒng)一后，德國也沒有接受公有權(quán)的概念。

值得注意的是，德國有一種“公法法人的私有財產(chǎn)理論”。所謂公法法人是依公法而產(chǎn)生的法人，如中央政府、州政府、縣區(qū)或鎮(zhèn)政府以及各級政府的機關(guān)等，但不包括公有，因為公有企業(yè)在德國是根據(jù)私法成立的，是私法法人。這些公共權(quán)力機構(gòu)可以是公共財產(chǎn)的享有者，公共財產(chǎn)包括為公共利益而使用的土地、街道、公路和政府辦公樓等。雖然這些財產(chǎn)的取得主要是依據(jù)公法，但這種所有權(quán)是一種私有權(quán)，也就是說，這些所有權(quán)的主體只能以它們自己的名義享有和行使所有權(quán)，而不能以國家的名義享有和行使所有權(quán)。各公法法人的所有權(quán)都是獨立的，上下級政府之間的行政關(guān)系與各自的財產(chǎn)所有權(quán)無關(guān)，上級政府無權(quán)支配下級政府所有的財產(chǎn)。這種因公法產(chǎn)生的所有權(quán)與因私法產(chǎn)生的所有權(quán)在法律保護方面并無差別，如果認(rèn)為公法法人所有權(quán)優(yōu)先于個人所有權(quán)，那么在德國是違反憲法的，是不能成立的。[5]

物權(quán)法的核心是不動產(chǎn)物權(quán)，而不動產(chǎn)的核心又是土地，依傳統(tǒng)民法理論，土地所有權(quán)應(yīng)該是最完整的物權(quán)，是他物權(quán)建立的基礎(chǔ)，是典型的私權(quán)。私權(quán)的概念來源于公法與私法的劃分，雖然各國學(xué)者對于公法與私法的劃分有較大爭議，但這種劃分仍是目前國際上對法律的最基本的分類，是區(qū)分各部門法的基礎(chǔ)理論，而且法學(xué)界對于民法是私法的觀念也達成了共識，于是私法上的權(quán)利就成了私權(quán)，即民事權(quán)利。[6] 所有權(quán)為私權(quán)的觀點源于市民社會的理論。

德國最偉大的家黑格爾最早從法哲學(xué)的角度闡述了市民社會的概念，他認(rèn)為，哲學(xué)意義上的法，即自然法，而不是實定法。法的基礎(chǔ)就是意志，而意志是自由的。法就是“自由意志的定在”。[7]此處所謂“定在”應(yīng)該當(dāng)實現(xiàn)或體現(xiàn)講。他說，意志的發(fā)展經(jīng)歷三個階段：一是抽象的法；二是道德；三是倫理。自由意志借外物（特別是財產(chǎn)）實現(xiàn)自身，就是抽象法。自由意志在內(nèi)心中實現(xiàn)，就是道德。自由意志既通過外物，又通過內(nèi)心，得到充分的實現(xiàn)，就是倫理。[7]抽象法是客觀的，道德是主觀的，只有倫理才是主觀與客觀的統(tǒng)一。黑格爾想以此表明，個人的權(quán)利與道德只有在社會性的倫理中才能均得以實現(xiàn)。倫理也有三個層次，第一個層次是家庭。個人在家庭內(nèi)部意識到自身的統(tǒng)一，在家庭中，自己不再是獨立的人，而是成員。但隨著子女長大成人取得了獨立的人格，家庭的使命也隨之終止，從而過度到第二個層次，即市民社會。“在市民社會中，每個人都以自身為目的，其它一切在他看來都是虛無。但是，如果他不同別人發(fā)生關(guān)系，他就不能達到他的全部目的，因此，其他人便成為特殊的人達到目的的手段。但是特殊目的通過同他人的關(guān)系就取得了普遍的形式，并且在滿足他人福利的同時，滿足自己。”市民社會是單個人的聯(lián)合，這種聯(lián)合是通過其成員相互間的需要，以及保障人身和財產(chǎn)的法律建立起來的。倫理發(fā)展的第三個層次是國家，黑格爾此處所指的國家概念并不是我們平時所說的國家，而是一種絕對理性，在其中，人的自我意識從特殊性上升到普遍性，不再以自身為目的。[7]

需要指出的是，黑格爾所說的市民社會是與國家相對立的概念，兩者相互制約，在市民社會，人們成為國家成員的目的也是為了個人利益，國家的使命應(yīng)該是保護個人利益。在黑格爾以后，學(xué)者們更關(guān)注國家對市民社會的干預(yù)，近年來兩者之間的互動關(guān)系受到進一步的重視。然而近代西歐思想史和政治史的主旋律卻是市民社會與國家的對抗。而國家與市民社會之間的二元對立圖式是西歐近代經(jīng)驗的概括與分析框架，并不適合于。[8]盡管如此，我國目前總體上仍處于市民社會階段，在市民社會，法律應(yīng)該保護財產(chǎn)私有。如果承認(rèn)這一點，那么國家土地所有權(quán)也應(yīng)該成為一種私法意義上的權(quán)利，雖然目前我國國家所有權(quán)的主體作為行政主體具有許多公法上的權(quán)力，然而在民事法律關(guān)系中國家所有權(quán)與集體所有權(quán)、私人所有權(quán)應(yīng)該是平等的。

值得注意的是，面對目前自然資源的短缺和浪費，發(fā)達資本主義國家一改過去對土地私有權(quán)的絕對保護，為使資源實現(xiàn)最佳的分配和利用，通過一定的強制手段打破土地所有權(quán)人對土地利用的壟斷，在自然資源利用行為的規(guī)范方面，甚至認(rèn)為國有化是一種資源管理的先進模式。[9]以美國為例，土地所有權(quán)一直被認(rèn)為是一種絕對的支配權(quán)，凡是妨礙土地權(quán)利的行為都可以請求制止。這一法律原則包括二個方面：一是在侵權(quán)