中文摘要：非典疫情中得到普遍關心的一個法律問題，也是今后突發公共衛生事件中不可避免的一個問題是：合同履行是否可以此為由免責？對此，截至目前并沒有相關的立法或司法解釋頒布。在中國大陸的法律體系下，鑒于立法者明確否棄了情勢變更制度，同時意外事件也不構成免責事由，在此筆者就我國現行法律的規定討論不可抗力的適用和主張，希望能為今后突發公共衛生事件中的合同免責問題提供一點借鑒。

關鍵詞：非典疫情、突發公共衛生事件、政府行為、免責、不可抗力、適用、主張

一、問題的提出

非典型性肺炎（“非典”）疫情對中國人民的生產、生活造成了巨大的影響，到目前為止確診病例有5327名之多。2003年5月9日，國務院頒布《突發公共衛生事件應急條例》，將“突然發生，造成或者可能造成社會公眾健康嚴重損害的重大傳染病疫情、群體性不明原因疾病、重大食物和職業中毒以及其他嚴重影響公眾健康的事件”規定為“突發公共衛生事件”。非典是衛生部確定的乙類傳染病并且傳染了數千人，因此非典疫情作為重大的傳染病疫情屬于突發公共衛生事件之一。根據《突發公共衛生事件應急條例》，發生突發公共衛生事件后，醫療人員、科研人員應當服從應急安排，國家可以對公共運輸系統、藥品、食品、水源、突發事件現場、以及確診和疑似病人采取控制或隔離措施。

同時，這一突發公共衛生事件造成的影響遠遠超出了上述法律規定的政府行為；對此，下文有詳細的分析。因而，實踐中出現了一個廣為關注的問題：是否可以以非典為由免責？為此，理論界和實務界展開了一定程度的討論。在中國大陸的法律體系下，鑒于立法者明確否棄了情勢變更制度，同時意外事件也不構成免責事由[1]，這一問題最后簡化為：非典=不可抗力？對此，有人呼吁最高法院出臺專門的司法解釋。司法解釋的確可以憑借其作為立法之一的效力將突發公共衛生事件定性，但是，在非典的性質難以明確界定的情況下，如果出臺一個一刀切的司法解釋，就有可能導致不公平的結果。比如，把不能免責的情況規定為可以免責，那么應當承擔違約責任的當事人就可能因此逃脫了違約責任；或者，簡單規定不能以突發公共衛生事件免責，那么就等于規定當事人有義務克服因為突發公共衛生事件產生的所有情況。可見，免責事由界定過寬降低了合同約束力，過窄又加重了當事人的義務。

雖然，6月24日，世界衛生組織已經將北京從疫區名單上去掉，首都人民的生產、生活已經趨于正常；但是，在這場突如其來的突發公共衛生事件中凸現出的很多問題并沒有得到圓滿解決。盡早反思非典疫情中的種種問題，對于今后類似突發事件中法律、政治以及經濟上問題的解決，具有重大的借鑒意義。因此，本文從不可抗力的概念入手，進而以非典為例將突發公共衛生事件的影響在法律上細化，最終具體分析突發公共衛生事件中不可抗力的構成和主張，希望能為這一問題在今后的解決提供一點借鑒。

二、不可抗力的定義

作為合同法發展的主要趨勢之一，嚴格責任成為包括我國在內的大部分國家的合同歸責原則。按照合同法的這一基本原則，合同一旦有效成立，對雙方當事人即具有法律約束力，任何一方不履行或不適當履行，就應當承擔違約責任，同時相對方取得采取各種補救措施的權利。是為“合同神圣原則”。但是，合同法也形成了這樣一個原則，即如果在合同成立后，發生了不能預見且超出一方合理控制的事件，阻止這一方履行合同義務，則受阻一方可以免除承擔違約責任的義務。各國對于免責的法律制度各不相同，德國稱為“履行不可能”，英美法稱為“合同落空”，我國采用法國法上的“不可抗力”制度。從我國《民法通則》和《合同法》對于不可抗力的規定上著手，可以發現，由于我國對不可抗力的法律規定存在下文所述的缺陷，導致對不可抗力概念和構成的認識模糊，從而增加了這一問題的不確定性。

不可抗力（Force Majeure）是大陸法系中法國法上的概念[2]，《法國民法典》第1148條規定。當債務人不履行債務系因不可抗力所造成時，其責任即可全部免除，亦即債務人不承擔任何損害賠償責任。我國在《民法通則》和《合同法》中應用了這一概念。就合同法的規定而言，《合同法》117條第一款規定：“因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。”那么，什么是不可抗力呢？《合同法》117條第二款規定：“不可抗力是指不能預見、不能避免、不能克服的客觀情況。”由此，可以得出我國民法中不可抗力的構成要件如下：a.客觀情況；b.不能預見；c.不能避免；d.不能克服。由于這四個構成要件過于簡練，需要進一步擴充其含義。

第一，關于客觀情況的含義。從時間上，構成不可抗力的客觀情況應當發生在合同訂立以后，否則就是可以預見的，當事人堅持訂立合同，應當視為自擔風險。同時客觀情況必須發生在履行期之前；如果當事人遲延在先，他就對違約有過錯，因此不能以不可抗力主張免責。從來客觀情況的范圍來看，不同國家的規定有所不同，通說認為我國將自然災害、政府行為以及社會事件都包含在客觀情況中，而第三人的行為、尤其是單個人的行為是不包括在內的。

第二，另外三個要件可以說是第一個要件的定語，即客觀情況是不能預見、不能避免、不能克服的。不能預見這一定語沒有問題，不能避免、不能克服則有值得商榷之處。如果要將這兩個定語的意思表達更明確，可以發現有兩種解釋：一種認為，不能預見、不能避免、不能克服的都是客觀情況的發生；另一種認為，不能預見、不能避免的是客觀情況的發生，不能克服的是客觀情況的影響。

如果采用前一種解釋，“不能克服客觀情況的發生”顯然有動賓搭配不當的嫌疑。對于一個事件的發生，要么起促進作用，如“促成”事件的發生，要么起阻礙作用，如“避免”、“阻止”或“防止”其發生，何來“克服”？如果一定要這樣搭配，“克服”只能解釋為阻礙作用，那么“不能避免”和“不能克服”這兩個要件就重復了。

另一方面，第二種解釋中，不能克服的賓語是客觀情況的影響。那么“客觀情況的影響”又是對什么的影響呢？繼續補充句子的成分，完整的句子應當是：不能克服客觀事件對履行合同的影響。如果這一點得到了證明，那么就等于證明相應的客觀情況是履行合同出現的問題—違約的原因，或者至少是原因之一。這樣，不能克服這一要件中就包含了因果關系。可是，如上述，《合同法》117條第一款規定：“因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任。”這里要求，免責需要證明的是“因不可抗力不能履行合同的”，相當于是將“因果關系”與“不可抗力”并列作為免責的條件，可以理解為在判定不可抗力時，并不包括因果關系的考量，這顯然與第二種解釋矛盾。

所以，從上述分析中可以看出，從現行法規的規定來看，不可抗力的定義可以有兩種解釋，而長期以來，我國法律在不可抗力定義上的這一矛盾之處一直被忽視。在適用不可抗力時，主流觀點是直接將因果關系作為不可抗力的構成要件[3]，進而可以直接在不可抗力和免責之間劃上等號；但是也有人將因果關系僅作為免責的構成要件而不放入不可抗力的構成要件[4].

對于不可抗力內涵的不同認識，恰恰是目前對非典是否構成不可抗力存在分歧的原因之一。雖然從實踐中看，無論采用何種解釋，當事人主張免責均需要證明因果關系，在最終結果上殊途同歸；但是，一方面，從法律的嚴謹性出發，應當盡量統一概念的界定，另一方面，如果采用第二種解釋，拋開因果關系，抽象地談不可抗力，與不可抗力作為免責事由的立法宗旨不甚相符。例如，地球的一端發生了大地震，地震屬于客觀情況，而且其發生是不可預見、不可避免的，但是這一地震對于一個地球的另一端合同的履行可能是沒有影響的，那么采用第一種解釋將這一地震認定為不可抗力的意義可能僅限于理論上的探討。因此，筆者在本文中將采用主流觀點，將因果關系納入不可抗力的構成要件中。

另一方面，對于不可抗力的外延，法國法并沒有列舉式的明確成文法規定，司法實踐中即使發生罷工、進出口限制、政府征用等事件，也要考慮具體案情，只有當這些情況符合法律規定的不可抗力要件，特別是事件使得債務人履行合同不可能時，法院才允許免除債務人的違約責任。我國法律也沒有對不可抗力的具體形態作出明確規定，通說認為不可抗力可以包括下述幾個方面的客觀情況：（1）自然災害，如火災、地震、臺風等；（2）社會事件，如內戰、罷工、動蕩等；（3）政府行為，如管制、禁運等。但是，這些客觀情況在具體的一個合同項下是否構成不可抗力，需要根據不可抗力的構成要件具體分析，不能一概而論。

此外，當事人可以在合同中約定一類事件是不可抗力。但是合同中的這種約定還是需要依賴法院根據不可抗力的構成要件進行判斷：如果約定的不可抗力不符合法律對于不可抗力的規定，那么這種約定很可能是無效的。相反，如果直接約定一類事件是免責事由，那么在不違反誠實信用原則的情況下，這種約定是有約束力的。

三、突發公共衛生事件的影響

在明確了不可抗力的概念之后，應當對突發公共衛生事件也作出細致的分析以避免判斷的不全面或者不準確。上文提到，根據《突發公共衛生事件應急條例》，突發公共衛生事件是指“突然發生，造成或者可能造成社會公眾健康嚴重損害的重大傳染病疫情、群體性不明原因疾病、重大食物和職業中毒以及其他嚴重影響公眾健康的事件”。作為這些影響公眾健康的事件之一，非典是最為引人關注的。因此，下文以非典疫情為例進行說明。非典的重大影響有哪些？

非典型肺炎，是受《傳染病防治法》規范的一種乙類傳染病。截至2003年8月4，非典型肺炎在中國大陸已經有非典患者348人死亡，確診病例5327人，數萬人被隔離。因為非典疫情，北京市政府宣布部分行業停業，各個地方政府對從疫區來的人員采取了程度不同的隔離措施，大量流動人口離開疫情嚴重的城市，WHO發出了旅游警告，航空公司取消了航班，外國政府的隔離要求……這些情況根據性質可以分為六類：

1. 非典疫情或者說非典型性肺炎疾病本身，即非典型性肺炎這一疾病在中國大陸乃至全球的傳播情況，這既包括患疾病本身，也包括疫情傳播帶來的心理恐懼。

2. 政府行為，包括中國政府和外國政府、中央政府和地方政府采取的措施，如體溫測量、健康申報、消毒、各種活動的限制、控制或取消、對醫院、旅館等機構的征用、部分行業的停業以及人員或場所的強制隔離等措施。對政府行為具體分析，可以將上述政府行為分為三類，第一類是健康檢查和衛生保證措施，包括如體溫測量、健康申報、消毒等，這類措施的特點是雖然當事人承擔了額外的義務（配合體溫測量、填寫健康申報表、購買消毒用品），但是當事人的時間、金錢和合法權利并沒有受到實質影響；第二類是限制型措施，例如各種活動的限制、控制，這些措施中當事人的合法權利受到了限制，但是并不是完全剝奪；第三類是強制性措施，例如對醫院、旅館等機構的征用、部分行業的停業以及人員或場所的強制隔離等措施，這類措施往往暫行剝奪了當事人的合法權利甚至是人身自由。

3. 社會事件，包括一些物資的短缺、疫區流動人口的大量離開，雖然沒有官方的統計，但是對個人以及企業的影響不能忽視。

4. 個人行為，主要是由于對非典的恐懼而采取的自我保護行為，如拒絕上班、出差等。

5. 國際組織的旅游警告。什么時候作出，什么時候解禁。

6. 其它非政府行為，是指國家機關以外的企業、事業單位和其他組織采取的措施，如居民委員會禁止小區居民以外的人員進入、航空公司取消航班等。

四、突發公共衛生事件中的不可抗力的構成

上文以非典這一典型的突發公共衛生事件為例對突發公共衛生事件的影響作了細化，下面繼續以非典為例，具體分析上述六類影響是否構成不可抗力。

首先，在上述因非典產生的情況中，第一項是后五項的原因，因此突發公共衛生事件是否構成不可抗力可以在兩個層次討論：影響公眾健康的疫情、食物中毒、不明疾病等事件本身和事件結果。很多討論試圖對非典是否是不可抗力下一個結論，筆者認為從這一層次――突發公共衛生事件層次討論不可抗力的適用是沒有意義的。因為突發公共衛生事件中只有具體情況才能實際影響合同的履行，疫情等事件本身對患者以外的主體的直接影響主要是心理上的恐懼，但是心理的恐懼不能成為影響合同履行的法律原因。所以，無法抽象地討論突發公共衛生事件的發生對合同履行的影響，不能說突發公共衛生事件本身構成了不可抗力。下文將具體分析上述第二至第五項情況是否可以適用不可抗力。

其次，從不可抗力的構成要件出發，可以將個人行為和國際組織的旅游警告排除在不可抗力以外，因為前者不屬于客觀情況，而后者不是強制性的故而不構成不可克服；對于其它非政府行為，第一，在大部分情況下可以克服，比如可以和居民委員會協商、原有航班取消可以改用其他交通方法，第二，第三人的行為不具有外在于人的行為的客觀性的特點，不應歸于客觀情況[5]，。因此，后三類事件不構成不可抗力。

第三，對于社會事件，通說認為罷工、騷亂等事件可以成為不可抗力[6]，但是在此次非典疫情中出現的種種情況是否可以歸入社會事件當中并沒有定論。物資短缺以及勞動力流動等事件究竟能否構成不可抗力，最終還是要落實到不可抗力的構成要件上，一方面要看這些事件的嚴重程度是否達到了難以克服的程度，另一方面要看具體合同的履行是否受到了實際的阻礙。舉例而言，北京的疫情爆發后，流動人口的確有所減少，可仍有大量的外地農民工在京工作，因此以不能招募工人為由主張不可抗力由于不能證明具備“不可克服”這一要件而很難得到支持。但是，如果需要招募的工人屬于特定工種，或者招募的數量巨大，那么在從事特定工種工人均已經離開或留京工人數量不足為由主張不可抗力，就可能得到支持。

最后，政府行為是否應構成不可抗力的爭議主要集中在政府行為的不可預見性和不可避免性上。主張政府行為不構成不可抗力的或者認為政府行為變動過于頻繁，當事人可以預見政府行為發生的可能性[7]；或者認為政府行為畢竟不同于自然災害，當事人通過努力也有可能改變政府的具體行為，因此政府行為的影響是可以避免的。但是，對于非典疫情中中國政府采取的以及其它突發公共衛生事件中政府將依法采取的一系列強制性的政府行為，由于是突發的事件所引起的，因此超出了合理的預見范圍；另一方面，這些政府行為是根據突發事件的嚴重性依據《突發公共衛生事件應急條例》、《傳染病防治法》等法律、法規采取的，一般的經濟主體無法改變政府的決定。因此，如果政府為控制疫情而采取的強制性行為導致當事人不能履行，應當認定不可抗力成立。舉例而言，如果某一賓館被整體隔離，在隔離期間出租客房的合同即受到了不可抗力的影響而不能履行，因此對于出租客房合同的履行而言，整體隔離賓館的事件是不能預見、不能避免和不能克服的，應當認定為不可抗力；而如果預定客房的當事人根據其他合同本應到該城市履行特定義務，卻以預定的客房被隔離為由主張不履行其他合同不應得到支持，因為雖然預定的客房不可用，但是還有其他住宿場所可以選擇，所以對于其它合同的履行而言整體隔離賓館的事件不是不可克服的，沒有構成不可抗力。

在此基礎上可以對前述三類政府行為作出更具體的分析。第一類行為僅僅給當事人帶來了時間上和金錢上的一點損失，很難證明因此不能履行合同，所以一般不會構成不可抗力；第二類行為往往是從總量上進行限制，并沒有絕對剝奪當事人的權利，因此證明不能履行合同也是有難度的；而對于強制性的行為，如果當事人的人身自由或履行特定義務的權利被暫時剝奪了，那么在當事人的自由或權利被剝奪的期間內，應當認定構成了不可抗力。

五、不可抗力的主張

上文討論了突發公共衛生事件中的哪些情況可能構成不可抗力，而實踐中同樣需要解決的一個問題是：如何主張不可抗力？

《合同法》第118條規定：“當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應當在合理期限內提供證明。”因此，不可抗力的主張有三個方面：

第一，需要舉證相應情況符合不可抗力的四個構成要件。

第二，需要盡通知義務，以減輕損失。但是，《合同法》沒有規定不盡通知義務的后果是不能主張不可抗力，還是在未通知而擴大損失的限度內不能主張不可抗力。從《合同法》的規定上看，及時通知的目的是：“減輕可能給對方造成的損失”。與此目的相對應，對于未能及時通知的后果，合理解釋應當是承擔擴大的損失，而不是全部損失。

第三，應當在合理期限內提供證明。雖然法律規定了提供證明的義務，但是沒有規定有權出具證明的機構。從實踐中來看，我國目前出具不可抗力證明的機構主要有兩個，一個是國際經濟貿易促進委員會及其各地分會，另一個是各級公證機構。前者的證明包括兩種，一種是不可抗力證明，這種證明是在該委員會認為事件滿足《合同法》規定的不可抗力要件后作出的，其中有法律的判斷；另一種證明稱為不可抗力事件證明，僅對事件的發生作出證明。對于證明的效力，不論是否包含法律的判斷，由于最終是否構成不可抗力的解釋權仍然在法院，因此不可抗力的證明只能起到初步證據的作用，如果對方當事人能夠證明相應的情況不符合不可抗力的構成要件并得到法院的支持，則不可抗力的證明將被推翻。

六、結論和建議

綜上所述，在此次突發公共衛生事件中，合同的履行受到了各個方面、不同程度的影響，但是是否可以主張不可抗力，不能簡單地下一個結論。一方面，抽象地討論非典疫情是否構成不可抗力是沒有意義的；另一方面，具體的政府行為和社會事件是否構成不可抗力，需要結合政府行為、社會事件的性質及其對具體合同履行的影響，才能判斷是否構成不可抗力。

因此，在合同履行受到客觀情況影響后，當事人需要分清客觀情況的性質。對于不構成不可抗力的，應當盡力履行或者與對方協商變更或解除合同；對于可能構成不可抗力的，應當履行法律規定的通知和出具證明的義務。

最后，鑒于我國合同法采用的是嚴格責任的歸責原則，同時《民法通則》和《合同法》對于不可抗力的內涵以及免責的主張規定的非常嚴格，如果當事人需要排除履行合同的潛在風險，可以在合同訂立時盡可能全面地約定免責事由。

參考文獻：

[1] 戴孟勇。《略論“非典”事件的法律性質》.

[2] 馮大同。《國際貨物買賣法》。 第一版。 北京：對外貿易教育出版社1993. P266。

[3] 王利明。《違約責任論》。 修訂版。 中國政法大學出版社。 2000年。 P335；《聚焦南京“涉非”第一案》。 《人民日報》。 2003年6月5日。 第五版。

[4] 楊振山。 《非典影響合同的解決之道》。《法制日報》。 2003年。 5月28日。

[5] 同注3。

[6] 同注3。

[7] 劉凱湘、張海峽。 《論不可抗力》。 《法學研究》。 2000年。 第6期。