摘要：自由貿(mào)易與健康安全同為人類福祉所系，多邊貿(mào)易體制中包含了對人類健康安全的關(guān)注。與1947年關(guān)貿(mào)總協(xié)定第20條（b）款中的健康例外條款相比，烏拉圭回合誕生的《實施衛(wèi)生與植物衛(wèi)生措施協(xié)議》在WTO爭端解決機制的協(xié)助下更為合理地平衡了貿(mào)易與健康之間的關(guān)系。有關(guān)的爭端解決實踐表明，在某些方面，貿(mào)易與健康的天平正在向維護(hù)成員方公共衛(wèi)生安全主權(quán)的方向上傾斜。

關(guān)鍵詞：多邊貿(mào)易體制 公共健康 《SPS協(xié)議》 歐共體荷爾蒙案 證據(jù)與風(fēng)險評估原則

Abstract: Free trade and public health are both essential to the welfare of human being. multilateral trading system embraced the subject of public health security. Compared with Art.20(b) of GATT1947，the ‘SPS Agreement' balanced， with the help of dispute settlement regime ，the relationship between trade and public health more reasonably. It is implied in the relevant case study that the Members’ public health sovereignty are being emphasized.

Keywords: multilateral trading system; pubic health; ‘SPS agreement'; beef hormones case; ‘scientific evidence’ and ‘risk assessment’ principle

所有學(xué)派的學(xué)家都確信，自由貿(mào)易要比貿(mào)易保護(hù)好。自從亞當(dāng)?斯密在《國富論》中批評重商主義開始，貿(mào)易保護(hù)由于對一國經(jīng)濟造成高成本而一直受到經(jīng)濟學(xué)家的抵制。1947年的《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》在序言中概括了自由貿(mào)易的基礎(chǔ)，即一個開放的世界市場將會有利于國際分工的，促進(jìn)世界資源的合理利用，提高勞動生產(chǎn)率，創(chuàng)造更多的就業(yè)機會，從而對世界各國的經(jīng)濟發(fā)展都有好處。然而，正如經(jīng)濟史學(xué)家保羅?巴洛克（Paul Bairoch）指出的那樣，當(dāng)自由主義理論統(tǒng)治著學(xué)術(shù)界的時候，現(xiàn)實主義理論在領(lǐng)域居于支配地位，貿(mào)易限制一直是世界經(jīng)濟的普遍特征。[①]造成這種狀況的原因是多方面的，其中首推重商主義的。除此之外，我們也應(yīng)該認(rèn)識到，即便是亞當(dāng)?斯密也承認(rèn)他的關(guān)于各國間自由貿(mào)易的價值觀存在著一些例外。在某些情況下，各國會追求并非是實現(xiàn)物質(zhì)財富最大化的目標(biāo)，比如說分配正義、反壟斷、資源的保存，以及本國國民的生命與健康安全的保護(hù)等等。

本文的主旨即在于探討多邊貿(mào)易體制下的自由貿(mào)易理念與人類健康安全之間的關(guān)系演進(jìn)。進(jìn)入正題之前，讓我們首先來回眸人類貿(mào)易史中的若干片斷。

Ⅰ 回顧-------貿(mào)易與傳染性疾病的預(yù)防和控制

如何協(xié)調(diào)貿(mào)易與健康之間的關(guān)系是一個既古老而又常新的話題。實際上，作為人類最早用來與傳染性疾病進(jìn)行斗爭的武器，“隔離”（Quarantine）[②]措施的產(chǎn)生與發(fā)展就與貿(mào)易直接相關(guān)。早在15世紀(jì)意大利城邦時期，來自黑死病疫區(qū)的商船在到達(dá)繁華的威尼斯港口時，都會被要求到一個孤地拋錨停留40天，以避免傳染性疾病的擴散與傳播。[③]以此為發(fā)端，到19世紀(jì)時各國已經(jīng)在國內(nèi)立法中對“隔離”措施建立了一套嚴(yán)格而又各異的規(guī)范體系。國際層面，自1851年在巴黎召開的首屆國際衛(wèi)生會議后，歐洲各國在近半個世紀(jì)的時間里共舉行了六次會議，并于1892年在意大利威尼斯締結(jié)了人類歷史上第一個具有拘束力的國際衛(wèi)生條約（International Sanitary Convention， 1892），以后的國際衛(wèi)生會議對這一條約又多次進(jìn)行了修改與補充。這些會議與條約的根本目標(biāo)可以概括為：一保護(hù)歐洲免受外來傳染性疾病的入侵；二 建立針對傳染性疾病的國際監(jiān)控體系；三 建立國際衛(wèi)生組織；四 協(xié)調(diào)統(tǒng)一各國的隔離措施以便利國際貿(mào)易的進(jìn)行。 [④]國際貿(mào)易與傳染性疾病在19世紀(jì)時就以國際立法的形式緊密地聯(lián)系起來，一方面各國有權(quán)采取措施保護(hù)國內(nèi)公共衛(wèi)生的安全，另一方面又必須進(jìn)行國際合作以確保此類措施不對貿(mào)易增加不合理的負(fù)擔(dān)，造成不合理的阻礙。在整個國際貿(mào)易法的發(fā)展史中，這一矛盾貫穿始終。對此，1929年簽訂的《國際植物保護(hù)公約》（ICPP）可以作為一個極好的例證。公約一方面承認(rèn)每一成員國有權(quán)利檢查與處置被隔離的進(jìn)口植物或植物制品，在特殊情況下可以暫時禁止此類植物或植物制品的進(jìn)口，[⑤]另一方面又要求成員國“除非在某一國家的特定區(qū)域確實已經(jīng)發(fā)現(xiàn)了植物病情或蟲害，而且對于保護(hù)本國的植物及農(nóng)作物來說是必要的情況下，不得以植物衛(wèi)生為理由對該國的植物或植物制品實施進(jìn)口與運輸限制。”[⑥]

的回顧告訴我們，在20世紀(jì)，人類平衡貿(mào)易與健康關(guān)系的努力更多地是在構(gòu)建和完善以GATT---WTO為代表的多邊貿(mào)易體制的過程中體現(xiàn)出來。

Ⅱ GATT---WTO協(xié)調(diào)貿(mào)易與健康的立法與實踐

一 初步嘗試——《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》第20條（一般例外）

（一） 《關(guān)貿(mào)總協(xié)定》第20條（一般例外）解讀

關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定（General Agreement on Tariffs and Trade ，簡稱GATT）成立于1947年，當(dāng)時由23個國家簽訂此協(xié)定，其目的在于努力推行貿(mào)易自由主義，避免盛行于19世紀(jì)末、20世紀(jì)初的民族主義以及貿(mào)易戰(zhàn)在戰(zhàn)后重現(xiàn)。非歧視原則是GATT多邊貿(mào)易體制的核心和最重要的原則，也是GATT作為一個多邊貿(mào)易體制得以存在并在戰(zhàn)后國際貿(mào)易中發(fā)揮其職能的基石。作為人類歷史上第一個全球性的多邊貿(mào)易協(xié)定，在GATT對貿(mào)易的規(guī)范中同樣包含了對公共健康的關(guān)注。透過 GATT第20條的規(guī)定，我們可以看到多邊貿(mào)易體制的設(shè)計者們試圖在保證政府的“健康福利權(quán)”與防止此種權(quán)力被濫用為貿(mào)易保護(hù)主義的手段之間尋求一種平衡的努力。[⑦]正如杰克遜教授對“一般例外”條款所作的那樣，第20條“承認(rèn)了主權(quán)國家的重要性”[⑧]，即成員方政府能夠采取行動以促進(jìn)‘保護(hù)人類，動物或植物的生命或健康’及其他合法目標(biāo)的實現(xiàn)，“盡管這種行為會與它在國際貿(mào)易中的各種義務(wù)相沖突”；[⑨]對政府“健康福利權(quán)”的規(guī)制以避免其被濫用則體現(xiàn)在以下三個方面，即有關(guān)措施的實施：1 不得在情形相同的國家之間構(gòu)成任意的、不合理的歧視；2 不得構(gòu)成對國際貿(mào)易的變相限制；3 為保護(hù)人類、動物或植物的生命或健康所必需。[⑩]

1 對GATT第20條前言的理解

以上1、2兩項體現(xiàn)在GATT第20 條的前言當(dāng)中，杰克遜教授稱之為“較軟的”（soft）最惠國與國民待遇義務(wù)。即在實現(xiàn)第20條所列的目標(biāo)范圍內(nèi)，允許偏離第一條（最惠國待遇）和第三條（國民待遇）義務(wù)——而不是擴大違反最惠國待遇的歧視性做法，或者是保護(hù)國內(nèi)生產(chǎn)——，如果這種偏離對于追求所列目標(biāo)是必需的。[11]在1982年的加拿大和美國金槍魚案中，加拿大認(rèn)為美國對其金槍魚制品的進(jìn)口限制屬于一種任意的和不合理的歧視，違反了GATT 第20條的規(guī)定。專家組裁定，因為美國對其他國家同樣實施了此項措施，因此不能被認(rèn)定為是對加拿大金槍魚制品不合理歧視。[12]在這里，評估一項措施是否為“任意的和不合理的歧視”的關(guān)鍵是看有關(guān)的公共健康措施是否是對所有的同類進(jìn)口產(chǎn)品統(tǒng)一地實施。同樣的，判斷一項措施是否構(gòu)成“對國際貿(mào)易的變相限制”的標(biāo)準(zhǔn)則是看此項措施是否同樣實施于本國同類產(chǎn)品。在“汽油標(biāo)準(zhǔn)案”中誕生了WTO 爭端解決機制運行以來的第一份上訴復(fù)審報告，其中包含了對于“變相限制”一詞的解釋，從中我們可以得出上訴機構(gòu)對于GATT第20條前言的理解——“隱藏的或未公布的對于國際貿(mào)易的限制或歧視并未窮盡‘變相限制’一詞的含義。盡管該詞還包含著其他的含義，我們認(rèn)為‘變相限制’可以被恰當(dāng)?shù)慕忉尀榘嗽诘?0條所列一般例外掩護(hù)下的國際貿(mào)易中達(dá)到了任意與不合理的歧視程度的各種限制性措施。……根本性的目標(biāo)在于防止對第20條一般例外的濫用或非法適用。”[13]

2“必要性要求”的實證分析

前述第3項要求則規(guī)定在GATT第20條（b）款本身當(dāng)中。在GATT—WTO 的爭端解決實踐中，對于“必要性要求”的解釋涉及到了三個問題，其一，當(dāng)成員方引用第20條（b）款時，相關(guān)的措施是否屬于為保護(hù)人類，動植物的生命或健康的目的而實施，即GATT第20條對特定案件的“可適用性”問題。 例如，在“泰國限制香煙進(jìn)口案”中，專家組采納了世界衛(wèi)生組織關(guān)于吸煙的健康危害性的專家證明，認(rèn)定泰國對進(jìn)口香煙的限制屬于GATT第20條（b）款規(guī)定的范圍；[14]其二，有關(guān)的措施是否是以域外管轄的方式實施。在“金槍魚——海豚案”中，美國認(rèn)為它所實施的《海洋哺乳動物保護(hù)法》（MMPA）目的在于保護(hù)海豚的生命與健康，因此應(yīng)屬于GATT第20條（b）款規(guī)定的范圍。專家組則裁定MMPA試圖將美國的環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)強加于其他國家，而在GATT體制下這類域外管轄是不被允許的。專家組強調(diào)：第20條（b）款允許成員方設(shè)立各自的人類、動物或植物的生命或健康措施并不意味著成員方可以通過貿(mào)易限制的手段強迫其他國家接受自己的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)與健康政策；[15]最后一個問題則是有關(guān)的措施是否是為保護(hù)健康所必要的(Necessary)。按照GATT—WTO爭端解決專家組的闡釋，“必要”一詞在這里有著確定的含義：如果存在著一個可以達(dá)到相同目的的替代措施，并且此項措施符合，或者與所采取的措施相比至少更加不違反GATT義務(wù)，那末所采取的措施就不能被認(rèn)為是“必要的”。[16]同樣是在“泰國限制香煙進(jìn)口案”中，專家組認(rèn)為泰國政府本來可以使用其他符合GATT規(guī)則的措施，例如“一項在第3 條第4款所規(guī)定的國民待遇基礎(chǔ)上實施的非歧視性的法規(guī)，要求對香煙的成分進(jìn)行完全的披露，以及對有害成分加以禁止等等”，[17]來達(dá)到減少香煙消費的目的，因此裁定泰國限制香煙進(jìn)口的做法并不符合第20條（b） 款有關(guān)“必要性”的要求。一個相反的例證則是加拿大和法國的“石棉”糾紛。在此案中，專家組指出，法國采取的有關(guān)措施屬于保護(hù)人類生命和健康的措施，而且這個措施是必要的，因為沒有“可合理利用的替代措施”。[18]

（二）《關(guān)貿(mào)總協(xié)定》第20條（b）款評析

關(guān)貿(mào)總協(xié)定運行以來近40年的表明，第20條的健康例外條款并未達(dá)到當(dāng)初所預(yù)想的效果。關(guān)貿(mào)總協(xié)定《GATT與實踐指南》中記錄的以下案例可以幫助我們更好地理解GATT第20條的不足與缺失。

1986年前蘇聯(lián)切爾諾貝利核電站發(fā)生嚴(yán)重的核泄漏事故后，歐共體停止了對核電站周圍1000英里以內(nèi)區(qū)域的肉類及活體動物的進(jìn)口，匈牙利、波蘭等東歐國家成為此項禁令的最大受害者。[19] 匈牙利認(rèn)為歐共體的做法違反了總協(xié)定第20條序言的規(guī)定，并認(rèn)為禁止東歐國家相關(guān)產(chǎn)品的進(jìn)口并沒有基于公共健康安全及方面的充足理由。歐共體對此的解釋則是：在事故之后民眾中存在著非理智的、相互傳播的恐懼心理，在這種情況下政府別無選擇，只能采取這一措施來平息恐慌。[20]換句話說，歐共體承認(rèn)了這一禁令從科學(xué)及公共健康的角度來說是毫無意義的。這就引發(fā)了一個：成員方在援引第20條時，是否必須證明所采取的措施是建立在科學(xué)基礎(chǔ)之上的？事實上，第20條(b) 款并未提及科學(xué)證明要求，在GATT解決爭端的實踐中專家組也從未就科學(xué)在第20條(b) 款中的地位進(jìn)行過闡述。

另外一個案例發(fā)生在智利，1989年智利的水果出口在一些國家受阻，起因卻只是因為發(fā)現(xiàn)了恐怖分子的一次破壞事件導(dǎo)致的“兩顆有毒葡萄”，而這兩顆葡萄卻使智利的水果出口幾乎陷于停頓狀態(tài)。智利就此向GATT發(fā)出呼吁，敦促成員方更好地協(xié)調(diào)每一成員方保護(hù)其消費者健康的權(quán)利與出口國對穩(wěn)定的和不受限制的國際貿(mào)易的期望之間的關(guān)系，以避免此類措施由于未經(jīng)協(xié)商而過急實施，由此產(chǎn)生非對稱性（disproportionate）的后果.[21] 這里，我們看到了對第20條(b) 款試圖達(dá)到的貿(mào)易與健康之間平衡關(guān)系的一種期盼，而這種“非對稱性的”后果的產(chǎn)生則與有關(guān)措施的科學(xué)證明要求以及風(fēng)險評估程序的缺乏直接相關(guān)。如上所述，在第20條(b) 款中既無科學(xué)證明要求，也沒有規(guī)定對有關(guān)情況進(jìn)行科學(xué)地評估以采取適當(dāng)?shù)摹⑶∪缙浞值拇胧?/p>

從以上的可以得出，雖然在GATT第20條規(guī)定的一般例外中包含了公共健康安全的，但是在關(guān)貿(mào)總協(xié)定建立之初，其宗旨更在于促進(jìn)貿(mào)易自由化，由于歷史條件和人們的認(rèn)識所限，貿(mào)易與健康之間的平衡關(guān)系并沒有被賦予特殊的地位[22] ；GATT并未試圖協(xié)調(diào)各成員方的公共健康措施，而是允許成員方選擇對人類，動物或植物的生命或健康的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，前提則是這些措施同樣的適用于相同的進(jìn)口產(chǎn)品及本國產(chǎn)品，并盡可能對國際貿(mào)易產(chǎn)生最小限制作用。然而，第20條條文規(guī)定的寬泛和疏漏，特別是缺乏有關(guān)的科學(xué)證明和風(fēng)險評估要求，以及由此引發(fā)的條文解釋的分歧，一方面使得總協(xié)定在爭端解決實踐中面臨著諸多困難，另一方面成員方也很難利用第20條為其健康安全措施辯護(hù)[23]。20世紀(jì)下半葉以來，隨著全球生態(tài)環(huán)境的不斷惡化，公共健康安全成為各國越來越關(guān)注的問題，如何有效地協(xié)調(diào)貿(mào)易與健康之間的關(guān)系成為人類面臨的一大難題。在這一歷史背景下，烏拉圭回合產(chǎn)生的《實施衛(wèi)生與植物衛(wèi)生措施協(xié)議》就具有了重要的意義。

二新的路徑——《實施衛(wèi)生與植物衛(wèi)生措施協(xié)議》(《SPS協(xié)議》)

（一）《SPS協(xié)議》概述

《SPS協(xié)議》對“衛(wèi)生與植物衛(wèi)生措施”所下的定義對GATT第20 條（b）款中所說的“為保護(hù)人類、動物或植物的生命或健康所必需的措施”作了詳盡的闡釋，根據(jù)《SPS協(xié)議》附件A， 所謂衛(wèi)生與植物衛(wèi)生措施是指用于下列目的的任何措施：1、保護(hù)成員領(lǐng)土內(nèi)的動物或植物的生命或健康免受蟲害、病害、帶病有機體或治病有機體的傳入、定居或傳播所產(chǎn)生的風(fēng)險；2、保護(hù)成員領(lǐng)土內(nèi)的人類活動物的生命或健康免受食品、飲料或飼料中的添加劑、污染物、毒素或治病有機體所產(chǎn)生的風(fēng)險；3、保護(hù)成員領(lǐng)土內(nèi)的人類的生命或健康免受動物、職務(wù)或動植物產(chǎn)品攜帶的病害，或蟲害的傳入、定居或傳播所產(chǎn)生的風(fēng)險；或4、防止或控制成員領(lǐng)土內(nèi)因蟲害的傳入、定居或傳播所產(chǎn)生的其他損害。[24]

按照WTO的理解，《SPS協(xié)議》的根本目標(biāo)是“在確認(rèn)任何政府提供它所認(rèn)為適當(dāng)?shù)慕】当Ｗo(hù)水平的主權(quán)權(quán)利的同時，保證這種主權(quán)權(quán)利不被濫用為貿(mào)易保護(hù)主義的目的以及對國際貿(mào)易產(chǎn)生不必要的阻礙”。[25]為了達(dá)到這個目標(biāo)，《SPS協(xié)議》引入了證明原則，規(guī)定任何衛(wèi)生與植物衛(wèi)生措施應(yīng)根據(jù)科學(xué)原理(based on scientific principles)，僅在為保護(hù)人類、動物或植物的生命或健康所必需的限度內(nèi)實施， 不在情形相同或相同的成員之間構(gòu)成任意（arbitrary） 或不合理(unjustifiable) 的歧視，其實施方式不得構(gòu)成對國際貿(mào)易的變相限制（disguised restriction）；同時輔以風(fēng)險評估原則，要求成員方保證其衛(wèi)生與植物衛(wèi)生措施，應(yīng)以對人類、動植物的生命健康所進(jìn)行的、適合有關(guān)情況的風(fēng)險評估( risk assessment) 為基礎(chǔ)[26]。并在第三條中規(guī)定了“協(xié)調(diào)”（harmonization）原則，即除非協(xié)議另有規(guī)定，SPS措施應(yīng)根據(jù)現(xiàn)有的國際標(biāo)準(zhǔn)、指南或建議制定；這些規(guī)定的具體含義及其相互間的復(fù)雜關(guān)系，將在下文中結(jié)合有關(guān)案例進(jìn)行詳細(xì)評析。

（二） 舉證責(zé)任的承擔(dān)

“科學(xué)證明原則”的引入使得與《SPS協(xié)議》相關(guān)的糾紛中涉及到了大量的專業(yè)技術(shù)，舉證責(zé)任的確定也就變得更為復(fù)雜和重要。例如，在歐共體荷爾蒙案中，WTO爭端解決專家組和上訴機構(gòu)對于舉證責(zé)任承擔(dān)就給出了相反的意見。

歐共體荷爾蒙案的案情是，世界貿(mào)易組織成立前，歐共體頒布了三個指令，禁止為促進(jìn)牲畜的生長而使用含有促進(jìn)荷爾蒙生長或激素作用的物質(zhì)，同時禁止將使用前述物質(zhì)的國產(chǎn)和進(jìn)口牛肉或肉類產(chǎn)品投放歐盟市場。1997年7月1日，歐盟頒布了新的指令第96/22/EC號，取代前述指令，繼續(xù)禁止進(jìn)口或向歐盟市場投放含有荷爾蒙或激素的肉類或肉類產(chǎn)品，但用于或動物技術(shù)的此類物質(zhì)除外。歐共體荷爾蒙案涉及六種荷爾蒙，其中三種是天然的，另外三種是人工合成的。美國指控歐盟禁止進(jìn)口含該六種荷爾蒙的牛肉和肉類產(chǎn)品違反了《SPS協(xié)議》第2條、第3條和第5條，《TBT協(xié)議》和關(guān)貿(mào)總協(xié)定第1條和第2條。

在此案中，歐共體認(rèn)為應(yīng)由美國證明使用有關(guān)促進(jìn)生長的激素對人類的健康來說是安全和沒有風(fēng)險的，[27]而美國則認(rèn)為應(yīng)由歐共體來證明健康風(fēng)險的存在并對此進(jìn)行科學(xué)的風(fēng)險評估。[28]專家組的意見是，實施有關(guān)衛(wèi)生措施的成員方應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任，在有關(guān)的措施高于國際保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)時更應(yīng)如此。申訴方只需做出其他成員方違反《SPS協(xié)議》的初步（prima-facie）證明， 這之后舉證責(zé)任就轉(zhuǎn)移到了實施措施的成員方那里。專家組認(rèn)為協(xié)議的第2條第2款和第3款、第5條第1款、第6款和第8款、第3 條第2款都支持這一觀點。[29]然而，上訴機構(gòu)卻推翻了專家小組的結(jié)論。上訴機構(gòu)認(rèn)為，協(xié)議第2條第2款規(guī)定實施衛(wèi)生措施的成員方必須保證“措施的實施僅在為保護(hù)人類、動物和植物生命或健康的必要限度內(nèi)實施”，這與爭端解決過程中的舉證責(zé)任并無聯(lián)系，一個成員方在實施衛(wèi)生措施時不遵守國際標(biāo)準(zhǔn)的行為并不能導(dǎo)致它必須承擔(dān)普遍的或特殊的舉證責(zé)任的后果，這樣做實際上是對成員方的一種懲罰。上訴機構(gòu)認(rèn)為《SPS協(xié)議》下的舉證責(zé)任不同于GATT第20條中的舉證責(zé)任，專家組本來應(yīng)當(dāng)美國和加拿大是否提供了足夠的證據(jù)和論點，證明歐共體沒有遵守《SPS協(xié)議》的規(guī)定。這意味著美國和加拿大必須做出初步證據(jù)，證明歐共體的措施沒有建立在“風(fēng)險評估”的基礎(chǔ)之上，從而違反了協(xié)議第5條第一款的規(guī)定。[30]

上訴機構(gòu)對于舉證責(zé)任的認(rèn)定引發(fā)了一個重要后果，那就是在WTO 體制下成員方對SPS措施提出申訴的難度將要比關(guān)貿(mào)總協(xié)定時期大為增加，因為申訴方在案件開始時就必須承擔(dān)重要的或者說實質(zhì)性的舉證責(zé)任。結(jié)合上訴機構(gòu)關(guān)于任何對違反GATT第20條（b）款的指控必須按照《SPS協(xié)議》的規(guī)定來解決的主張，我們可以得出，歐共體荷爾蒙案上訴機構(gòu)的結(jié)論對于GATT時期認(rèn)定舉證責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)作出了根本性的變更。在WTO 的實踐中，至少在舉證責(zé)任這個問題上，貿(mào)易與健康的天平正在向維護(hù)成員方的公共衛(wèi)生安全主權(quán)的方向上傾斜。

（二）證據(jù)原則與風(fēng)險評估要求

前述匈牙利肉類及智利水果出口案使我們認(rèn)識到了GATT第20條的重大局限，有鑒于此，《SPS協(xié)議》在第2條第2款及第5條第1款中明確規(guī)定了科學(xué)證據(jù)原則和風(fēng)險評估要求，它們也被公認(rèn)為是《SPS協(xié)議》的核心條款。

在WTO的爭端解決實踐中，對第2條第2款及第5條第1款的解釋主要涉及到了以下：1 如何構(gòu)成一項“充分的風(fēng)險評估”？ 2 為證明一項SPS措施符合協(xié)議的要求，需要多少科學(xué)證據(jù)的支持？在歐共體荷爾蒙案中，專家組和上訴機構(gòu)對這兩個問題都做出了不同的回答。

1 何為充分的“風(fēng)險評估”？

在該案中，專家組和上訴機構(gòu)雖然都認(rèn)定歐共體的做法沒有建立在風(fēng)險評估基礎(chǔ)之上[31]，但是二者對于“風(fēng)險評估”( risk assessment )一詞的含義卻做出了不同的闡釋。

專家組認(rèn)為風(fēng)險評估要求包含了程序的和實質(zhì)的兩個方面，程序方面的要求是指實施衛(wèi)生措施的成員方必須證明它至少在決定采取措施時“認(rèn)真考慮到了”（take into account） 有關(guān)風(fēng)險評估的資料，以此來達(dá)到該措施是建立在風(fēng)險評估基礎(chǔ)之上的要求”;[32]實質(zhì)方面，專家組認(rèn)為風(fēng)險評估要求應(yīng)包含兩個步驟：（1）風(fēng)險評估（risk assessment），即目的在于發(fā)現(xiàn)潛在的人類健康風(fēng)險的純粹的科學(xué)實驗；（2）風(fēng)險管理（risk management），包含了成員方希望怎樣去設(shè)定適當(dāng)?shù)慕】当Ｗo(hù)標(biāo)準(zhǔn)的及價值判斷。[33]

然而，對于專家組的上述結(jié)論，上訴機構(gòu)卻給出了相反的意見。首先，對于程序方面，上訴機構(gòu)認(rèn)為專家組犯了一個上的錯誤，認(rèn)為在協(xié)議的條文中并沒有包含對成員方證明其在實施衛(wèi)生措施時就已經(jīng)考慮到了風(fēng)險評估的要求，實際上上訴機構(gòu)并不拒絕一個可能支持有關(guān)衛(wèi)生措施的科學(xué)證據(jù)，即使成員方從未考慮到這一證據(jù)，甚至這一證據(jù)是在成員方已經(jīng)實施了有關(guān)的衛(wèi)生措施之后才出現(xiàn)的;[34]對于實質(zhì)方面，上訴機構(gòu)也不同意專家組將風(fēng)險評估劃分為“科學(xué)上的風(fēng)險評估”與“風(fēng)險控制”兩個方面的做法，認(rèn)為這種劃分并“沒有文本上的根據(jù)”（has no textual basis）[35] 上訴機構(gòu)認(rèn)為，第5條第1款實際上是對第2條第2款中規(guī)定的科學(xué)證明要求的一個具體體現(xiàn)，以確保一項衛(wèi)生措施不是在沒有充分的科學(xué)證據(jù)支持下實施的。因此，上訴機構(gòu)澄清，第5條第1款是一個實質(zhì)性的而非程序性的要求，成員方不僅要能夠舉出對它所實施的衛(wèi)生措施進(jìn)行的風(fēng)險評估，而且必須證明有關(guān)措施是被這一風(fēng)險評估所“充分支持或合理保證的”（sufficiently supported or reasonable warranted）。上訴機構(gòu)必須查明成員方是否達(dá)到了這一要求。[36] 此外，上訴機構(gòu)主張，“所要評估的風(fēng)險…并不僅僅是可以在嚴(yán)格控制條件下的科學(xué)實驗過程中被確定的風(fēng)險，而且包含了人類社會中實際存在的風(fēng)險，換句話說，包含了在人類生活、工作、消亡的真實世界里，對人類健康存在的真實的、潛在的負(fù)面。[37]對此，有學(xué)者評論說，上訴機構(gòu)對“風(fēng)險評估”所下的定義“將風(fēng)險評估從專家組狹隘的、純粹科學(xué)過程的定義中拓寬出來”，這種對“風(fēng)險評估”所作的廣義解釋“為公共衛(wèi)生當(dāng)局創(chuàng)造了更大的靈活性，因為‘風(fēng)險評估’將可能檢測和評估對于人類健康的所有風(fēng)險，而不問其確切的和即時的起源如何。”[38]

2“風(fēng)險”及“科學(xué)證據(jù)”有無量化要求？

在這個問題上，上訴機構(gòu)又一次推翻了專家組的結(jié)論。專家組認(rèn)為，對一項風(fēng)險所進(jìn)行的評估如果要符合第5條第1款的要求，那末該風(fēng)險的程度應(yīng)該有一個“門檻”（threshold）的要求，或者說一個量化的要求。[39] 換句話說，風(fēng)險評估的結(jié)果必須體現(xiàn)出一定量級的（magnitude）風(fēng)險的存在。[40]上訴機構(gòu)則認(rèn)為《SPS協(xié)議》中并未包含此種要求。按照上訴機構(gòu)的解釋，成員方只須評估出一種風(fēng)險，無論此種風(fēng)險是多末的小，也不論它的可能性如何，只要有關(guān)衛(wèi)生措施與風(fēng)險評估存在著一種合理的關(guān)系，成員方即為履行了風(fēng)險評估的義務(wù)。[41]

上訴機構(gòu)對風(fēng)險評估的理解則與它對“少數(shù)意見”的態(tài)度有關(guān)”，這也是上訴機構(gòu)的結(jié)論中最富有爭議的一部分。[42]上訴機構(gòu)認(rèn)為，風(fēng)險評估并不一定非要體現(xiàn)相關(guān)科學(xué)領(lǐng)域的多數(shù)意見，而是可以體現(xiàn)一個有著合格的、令人放心的（qualified and respected ）來源的，與多數(shù)意見不同的“分歧”（pergent）觀點。[43]這就意味著一個建立在少數(shù)科學(xué)觀點上的風(fēng)險評估就可以使相關(guān)的衛(wèi)生措施滿足《SPS協(xié)議》的科學(xué)證明要求。很多人認(rèn)為上訴機構(gòu)的這種結(jié)論是對第2條科學(xué)證明要求的一大削弱，導(dǎo)致成員方不會遇到太多的困難就可以進(jìn)行風(fēng)險評估來支持所實施的衛(wèi)生措施，因為他們總能找到一些科學(xué)家來支持自己的觀點。從貿(mào)易與健康安全關(guān)系的角度出發(fā)，這就證明了科學(xué)證據(jù)要求并不會對成員方限制貿(mào)易以保護(hù)公共健康安全的權(quán)利產(chǎn)生過多的限制。

然而，專家組和上訴機構(gòu)同樣明確了，根據(jù)《SPS協(xié)議》和《關(guān)于爭端解決程規(guī)則與程序的諒解》，[44]他們有權(quán)對實施有關(guān)衛(wèi)生措施的科學(xué)證據(jù)的充分性進(jìn)行判斷。[45]考慮到這一點，我們就不能認(rèn)為成員方將衛(wèi)生措施的實施建立在“少數(shù)科學(xué)意見”上的權(quán)利是沒有限制的，成員方必須在爭端解決過程中為其實施的措施提供有效的辯護(hù)。

通過對科學(xué)證明原則和風(fēng)險評估要求的，我們可以不難發(fā)現(xiàn)，貿(mào)易與健康安全之間的微妙平衡在WTO爭端解決實踐中得到了很好的維護(hù)。

（三） 協(xié)調(diào)原則

《SPS協(xié)議》第3條（Harmonization）要求成員方的衛(wèi)生與植物衛(wèi)生措施應(yīng)根據(jù)現(xiàn)有的國際標(biāo)準(zhǔn)、指南或建議制定，以此在盡可能廣泛的基礎(chǔ)上對其進(jìn)行協(xié)調(diào)（第1款）；符合國際標(biāo)準(zhǔn)的衛(wèi)生與植物衛(wèi)生措施被視為《SPS協(xié)議》和GATT1994的規(guī)定相一致（第2款）；如果存在科學(xué)理由，各成員可采用高于國際標(biāo)準(zhǔn)水平的衛(wèi)生與植物衛(wèi)生措施。（第3款）。這里所說的“國際標(biāo)準(zhǔn)、指南或建議”主要是指食品法典委員會、國際獸疫組織以及《國際植物保護(hù)公約》制定的有關(guān)衛(wèi)生與植物衛(wèi)生方面的標(biāo)準(zhǔn)指南或建議。

在歐共體荷爾蒙案中，專家組和上訴機構(gòu)對《SPS協(xié)議》第3條的解釋又出現(xiàn)了明顯的分歧。

專家組認(rèn)為，第3款是對第1款和第2款所規(guī)定的，在國際標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)上協(xié)調(diào)衛(wèi)生措施的一般性義務(wù)的一種“例外”[46]；第1款中的“根據(jù)”（based on）和第2款中的“符合”（conform to） 是同一種含義。[47]上訴機構(gòu)則明確，第3條的第1款、第2款和第3款各自規(guī)定了成員方在實施衛(wèi)生措施時的權(quán)利，第3款中所規(guī)定的成員方自行決定衛(wèi)生措施的保護(hù)水平，是一項重要的獨立（autonomous）權(quán)利，而不是一般原則的例外。因此，成員方在建立更高的衛(wèi)生保護(hù)水平時，如果未滿足第3款所規(guī)定的條件也并不是對第1款的一種事實上的（ipso facto）違反。[48]正是基于以上認(rèn)識，上訴機構(gòu)對第3條前三款的含義及相互關(guān)系做出自己的闡釋。

上訴機構(gòu)認(rèn)為，第1款里要求成員方的衛(wèi)生措施“根據(jù)”（based on）國際標(biāo)準(zhǔn)制定，這里“根據(jù)”（based on）的含義是指“在……基礎(chǔ)之上制定”（built upon）或“被…所支持”（supported by）。[49]一項衛(wèi)生措施如果僅僅是“根據(jù)”（based on）國際標(biāo)準(zhǔn)制定，并不等于是與國際標(biāo)準(zhǔn)相“符合”（conform to）。成員方并不能由此援引第2款的規(guī)定，認(rèn)為該措施與“SPS協(xié)議和GATT1994的規(guī)定相一致”。按照上訴機構(gòu)的理解，“符合”（conform to）是指“完全地體現(xiàn)了”（embody completely）或者“轉(zhuǎn)化為國內(nèi)標(biāo)準(zhǔn)”（convert…into…municipal standard）。[50]一旦成員方選擇了與國際標(biāo)準(zhǔn)不同的保護(hù)水平時，第3條第3款就開始獨立地發(fā)揮作用。

根據(jù)第3款的規(guī)定，成員方采取與國際標(biāo)準(zhǔn)不同的衛(wèi)生措施時，不得與SPS協(xié)議的任何其他規(guī)定相沖突。上訴機構(gòu)澄清，這一規(guī)定意味著所有的衛(wèi)生與植物衛(wèi)生措施必須符合第5條，特別是要滿足第5條第1款和第2款所規(guī)定的風(fēng)險評估要求。這就意味著，如果成員方選擇了比國際標(biāo)準(zhǔn)更高保護(hù)水平的衛(wèi)生措施，這種措施也必須建立在風(fēng)險評估的基礎(chǔ)之上。然而，這一結(jié)論又明顯地與第3條第3款的表述相沖突，因為第3條第3款似乎暗示了某些有著“科學(xué)理由”（scientific justification）的衛(wèi)生措施并不需要建立在風(fēng)險評估基礎(chǔ)之上。對此，上訴機構(gòu)也承認(rèn)，SPS協(xié)議第3條第3款“‘循環(huán)和重疊（involved and layered）的語言’實際上使我們無法做出選擇”。[51]

在筆者看來，這種“循環(huán)和重疊語言”的出現(xiàn)更多地體現(xiàn)了協(xié)議的制定者們在平衡貿(mào)易與健康的關(guān)系時的謹(jǐn)慎與小心。

（四）“預(yù)防原則”

《SPS協(xié)議》的設(shè)計者們平衡貿(mào)易與健康的努力在第5條第7款、第3條第3款及前言第6段中同樣得到了體現(xiàn)，這些條款在相關(guān)的爭端解決中被統(tǒng)稱為“預(yù)防原則”（Precaution Principle）。[52]

在歐共體荷爾蒙案中，歐共體主張“預(yù)防原則”屬于國際習(xí)慣法的一部分，并以此證明它的衛(wèi)生措施符合風(fēng)險評估的要求。雖然專家組和上訴機構(gòu)對于“預(yù)防原則”在國際法中的地位都未給予明確回答，但二者都確認(rèn)在第5條第7款和第3條第3款中包含了預(yù)防原則的。但是，專家組和上訴機構(gòu)都認(rèn)為，歐共體并不能援引預(yù)防原則來規(guī)避第5條第1款規(guī)定的將衛(wèi)生措施建立在風(fēng)險評估之上的明確義務(wù)。[53]在日本限制農(nóng)產(chǎn)品進(jìn)口案中，[54]預(yù)防原則的運用則與第2條第2款的規(guī)定聯(lián)系起來。在此案中，日本援引第5條第7款試圖證明其檢疫措施滿足了第2條第2款所規(guī)定的“充分證據(jù)”要求。日本認(rèn)為，它之所以暫時禁止所有品種的水果進(jìn)口，是因為缺乏分別測試導(dǎo)致了“相關(guān)科學(xué)證據(jù)的不充足”。對日本的這一抗辯，專家組和上訴機構(gòu)并沒有從第5條第7款的實質(zhì)方面做出判斷，（例如確定在何種情況下，相關(guān)的科學(xué)信息可以被看作是不充足的），而是著眼于第5條第7款中所規(guī)定的程序要求。上訴機構(gòu)認(rèn)為，日本既未設(shè)法獲得風(fēng)險評估所需的“額外信息”，也沒有在“一段合理期限內(nèi)審議”有關(guān)的檢疫措施，所以日本的做法并不符合第5條第7款的要求。因此，上訴機構(gòu)得出的結(jié)論，日本的檢疫措施并沒有充足的科學(xué)證據(jù)，從而違反了第2條第2款的規(guī)定。[55]

以上WTO專家組和上訴機構(gòu)對與歐共體荷爾蒙案和日本限制農(nóng)產(chǎn)品進(jìn)口案的似乎表明，《SPS協(xié)議》中的預(yù)防原則作為實施措施一方的一項抗辯理由，其前景并不令人看好。[56]

（五）小結(jié)

綜上所述，從協(xié)調(diào)貿(mào)易與健康間關(guān)系的宏觀角度考察，《SPS協(xié)議》繼承了GATT第20條有關(guān)“必要性”及“對貿(mào)易最小限制和禁止變相限制”的要求，并在以下三個方面超越了GATT第20條的規(guī)定。首先，協(xié)議要求所有的衛(wèi)生與植物衛(wèi)生措施必須建立在科學(xué)原則和證據(jù)之上，并規(guī)定了相關(guān)的風(fēng)險評估程序。這一規(guī)定具重大而深遠(yuǎn)的意義，有學(xué)者認(rèn)為它使整個多邊貿(mào)易體制的爭端解決活動遇到了前所未有的課題[57]；其次，協(xié)議要求成員方應(yīng)盡可能地在食品法典委員會、國際獸疫組織、《國際植物保護(hù)公約》秘書處等國際組織所制定的有關(guān)國際標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上協(xié)調(diào)各自的衛(wèi)生與植物衛(wèi)生措施[58]；最后，作為“烏拉圭回合”一攬子成果的重要組成部分，《SPS協(xié)議》的誕生使得與健康安全有關(guān)的貿(mào)易爭議的解決有了強制性的WTO 爭端解決機制作為后盾，這在所有的旨在協(xié)調(diào)貿(mào)易與公共衛(wèi)生安全之間關(guān)系的國際協(xié)定中還是第一次。這種超越不僅增加了《SPS協(xié)議》的可操作性，而且更為合理地平衡了貿(mào)易與健康安全之間的關(guān)系。

在與《SPS協(xié)議》有關(guān)的WTO爭端解決實踐中，有一種現(xiàn)象的出現(xiàn)耐人尋味。那就是專家組，特別是上訴機構(gòu)只有在有關(guān)的案情特別清楚的情況下才會對被訴方是否違反了《SPS協(xié)議》相關(guān)條款做出明確的結(jié)論。[59]這似乎可以被理解為，在通常的情況下，專家組和上訴機構(gòu)在權(quán)衡貿(mào)易與健康之間的關(guān)系時，更傾向于維護(hù)一國衛(wèi)生主管當(dāng)局保護(hù)其本國公共健康安全的權(quán)利。

結(jié) 語

自由貿(mào)易與健康安全同為人類福祉所系。從與傳染性疾病的斗爭開始，直到20世紀(jì)以關(guān)貿(mào)總協(xié)定和世界貿(mào)易組織為主導(dǎo)的多邊貿(mào)易體制的構(gòu)建與完善，人類平衡貿(mào)易與健康間關(guān)系的努力貫穿了整個國際貿(mào)易的。我們有理由期待這一努力將會為生活在21世紀(jì)的人們帶來更多的和諧與福利。

* 本文的寫作得到了院國際法中心“青年課題基金”的資助，特此致謝。

[①] 參見羅伯特?吉爾平：《全球?qū)W——解讀國際經(jīng)濟秩序》，上海人民出版社，2003年，第217頁。

[②] Quarantine一詞來自拉丁文，意為“40天”，這也是我們在非典危機中耳熟能詳?shù)摹案綦x”一詞的由來。

[③] See T.Ranger (ed.)，‘Epidemics and Ideas: Essays on the Historical Perception of Pestilence’(1992)，p.15.

[④] David P.Fidler，‘International Law and Infectious Diseases’(1999)，p.2.

[⑤] 1929 ICPP，art 6.

[⑥] Ibid，art 8.

[⑦] GATT1947第20條規(guī)定，“在遵守關(guān)于此類措施的實施不在情形相同的國家之間構(gòu)成任意或不合理歧視的手段或構(gòu)成對國際貿(mào)易的變相限制的要求前提下，本協(xié)定的任何規(guī)定不得解釋為阻止任何締約方采取或?qū)嵤┮韵麓胧╞）為保護(hù)人類、動物或植物的生命或健康所必需的措施；……”。

[⑧] John·H·Jackson，‘ World Trading System， Law and Policy of International Economic Relations ’(1997).

[⑨] Ibid

[⑩] GATT1947， art. XX(b).

[11] John·H·Jackson， ‘The World Trading System' ， p 277.

[12] See United States----Prohibition on Imports of Tuna and Tuna Products from Canada， adopted 22 Feb. 1982，GATT Doc.L/5198，BISD 29S/91

[13] United States-----Standards for Reformulated and Conventional Gasoline， Appellate Body Report， adopted 20 May 1996，WTO Doc. AB-1996-1，p. 25.

[14] See Thailand---Restrictions on Importation of and Internal Taxes on Cigarettes， adopted 7 .Nov. 1990，GATT Doc. DS10/R，BISD 37S/200.

[15] Tuna-DolphinⅠCase，para.5.27

[16] See Thai Cigarette Case， Panel Report，para.74; and Gasoline Case Panel Report， para.6.24.

[17] Thai Cigarette Case， para.77

[18] Measures Affecting Asbestos and Asbestos Containing Products， WT/DS135/AB， para.150.

[19] GATT ，Guide to GATT Law and Practice ，p.527

[20] European Economic Community---Suspension of Food Imports from Certain East European Countries， in GATT Doc.c/m/198，p. 28.

[21] Establishment of a Streamlined Mechanism for Reconciling the Interests of Contracting Parties in the Event of Trade-Damaging Acts—Communication from Chile， GATT Doc. C/M/ 232， 23， 23-4.

[22] 在GATT第20條中，健康安全只是作為例外之一與其他九項一般例外并列。

[23] 在與第20條（b）款有關(guān)的泰國進(jìn)口香煙案及金槍魚和海豚案里，泰國和美國所采取的措施都被專家組認(rèn)定為不符合GATT規(guī)則。

[24] 參見《SPS協(xié)議》附件A。

[25] WTO， Understanding the World Trade Organization Agreement on Sanitary and Phytosanitary Measures.

[26] 參見《SPS協(xié)議》第2條、第5條、第3條。

[27] Beef Hormones Panel Report，para.8.50

[28] Ibid， para.8.49

[29] Ibid， para.8.55

[30] Beef Hormones Appellate Report，para.104

[31] Beef Hormones Panel Report，para.9(i); Beef Hormones Appellate Report，para.253(i)

[32] Beef Hormones Panel Report，para.8.113.

[33] Ibid， paras. 8，94，95，160.

[34] Beef Hormones Appellate Report，para.189.

[35] Ibid， para.181.

[36] Beef Hormones Appellate Report，para.186.

[37] Ibid， para.187.

[38] See Fidler， ‘Trade and Health’，p.38.

[39] Beef Hormones Panel Report，para.8.188.

[40] Beef Hormones Appellate Report，para.186.

[41] Ibid， para.193.

[42] See Craig Thorn and Marinn Carlson ，‘ Agreement on The Application of Sanitary and Phytosanitary Measure and The Agreement of Technical Barriers to Trade， Law and Policy in International Business， Vol. 31， Number3， 2000.

[43] Beef Hormones Appellate Report，para.194.

[44] 《關(guān)于爭端解決程規(guī)則與程序的諒解》第11條規(guī)定，專家組應(yīng)對其審議的事項作出“客觀評估”（objective assessment）。

[45] Beef Hormones Appellate Report，para.192.

[46] Beef Hormones Panel Report，para.8.86

[47] Ibid， para.8.72

[48] Beef Hormones Appellate Report， para.172.

[49] Ibid para.173.，

[50] Ibid.

[51]Beef Hormones Appellate Report， para.174.

[52]《SPS協(xié)議》第5條第7款規(guī)定，在依據(jù)不充分時，成員方在滿足規(guī)定的條件下，可以采取臨時性的衛(wèi)生與植物衛(wèi)生措施；第3條第3款規(guī)定，在有科學(xué)依據(jù)且措施不違反協(xié)議其他規(guī)定的前提下，成員方可以采取保護(hù)程度高于國際標(biāo)準(zhǔn)的措施。

[53] Beef Hormones Appellate Report， para.124.

[54] 該案的案情是：日本于1950年制定植物保護(hù)法和實施條例，禁止從美國等地進(jìn)口杏仁、櫻桃、梅子、梨、桃、蘋果和胡桃等八種植物。理由是這些植物有可能是幼蛀蟲的寄生體。1978年后，日本有條件的進(jìn)口以上產(chǎn)品，即只要出口國實施另一可達(dá)到進(jìn)口要求的保護(hù)水平的措施，日本便可進(jìn)口以上植物。1997年，美國要求與日本進(jìn)行磋商，雙方未達(dá)成協(xié)議，美國要求爭端解決機構(gòu)成立專家組審議雙方爭議。

[55] Japan-Varietal Appellate Report， ， para.80.

[56] See Craig Thorn and Marinn Carlson ，‘The Agreement on The Application of Sanitary and Phytosanitary Measure and The Agreement of Technical Barriers to Trade， Law and Policy in International Business， Vol. 31， Number3， 2000.

[57] Charnovitz， ‘Free trade，F(xiàn)air Trade，Green Trade:Defogging the Debate’， Cornnel Journal of International Law，Vol.27，1994，p480.

[58] 參見《SPS協(xié)議》附件A.

[59] See Craig Thorn and Marinn Carlson ，‘The Agreement on The Application of Sanitary and Phytosanitary Measure and The Agreement of Technical Barriers to Trade， Law and Policy in International Business， Vol. 31， Number3， 2000.