(網經社訊)五、關于平臺責任的其他問題

圍繞著平臺責任，還有一些問題值得我們關注。

還是三讀稿第三十七條的第二款，里面重點提到的“電子商務平臺經營者對平臺內經營者的資質資格未盡到審核義務”，應承擔的責任。但問題是，這里的“資質資格”審核是僅憑平臺自己的一己之力就可以完成的么？如果需要去有關資質資格的數據庫中比對，這些數據庫無法查詢怎么辦？這時的未盡到義務還讓平臺自己承擔，公平么？

恐怕關注商標業務的人都知道，我們官方的商標數據庫是出了名的難以訪問，有一段時間里一個查詢可能一個月或更長時間都得不到想要的結果；還有，據說很多地方的食品許可證數據庫不是開放的，這時平臺如何完成“審核”？這里面具體的問題究竟有多少，恐怕只有實際運行平臺的人說得清，我了解的都只是皮毛。

修改建議也很簡單，就是在“電子商務平臺經營者對平臺內經營者的資質資格未盡到審核義務，或者對消費者未盡到安全保障義務，造成消費者損害的，依法與該平臺內經營者承擔連帶責任”之后加一段：“由于管理部門或第三方的原因，造成平臺經營者無法完成審核的除外。”

還有，我不得不指出，這里的“盡到審核義務”的表述，也存在指代不明的問題，容易被濫用和延展。解決方案可以借鑒《食品安全法》第一百二十二一條的做法，采用“審查許可證”的表述方式，即平臺只要盡到對許可證的形式審查義務就可以了。

而這里的“關系消費者生命健康”這一表述也是非常罕見的，在我國現行消保法中沒有這樣的用詞。“關系消費者生命健康”可做多種解釋，尤其是關系健康的，甚至可以理解為無所不包，其語義含混、難以界定，會在執行中帶來巨大的困擾。在《消費者權益保護法》中的而規范表述是“可能危及人身安全”。

內容重復、表述累贅，是本三讀草案在設定平臺義務和責任上存在的另一個明顯的問題。

除了我們前面說的，第三十七條第一款和第二款重復、第三十七條和第十四條加第二十八條的內容重復外，我還不厚道地注意到了第四十一條和第四十四條之間的內容重復。怎么說呢，如此反復絮叨，想將平臺責任擴展到最大的心情躍然紙上。如果是文學作品，這樣的表述是值得稱道的，但作為嚴謹的法條，我只能“呵呵”了。

如果說表述重復只是技術處理上欠成熟的話，那么關于平臺責任的歧視性問題則是我無法理解的，

該三讀稿第六十一條：“在電子商務爭議處理中，電子商務經營者應當提供原始合同和交易記錄。因電子商務經營者丟失、偽造、篡改、銷毀、隱藏或者拒絕提供上述資料，致使人民法院、仲裁機構或者有關機關無法查明事實的，電子商務經營者應當承擔相應的法律責任”。

首先，這肯定是個程序性的問題，關于程序性問題，是應該全部反應在程序法里的，比如《民事訴訟法》等，在這里冒出來本身就不合適。

第二，既然是程序性問題，就不分什么線上線下吧，線下的經營者偽造、篡改原始合同和交易記錄同樣要承擔法律責任。既然現有法律已有相應規定，而所謂的平臺經營者又不可能不適用這樣的規定，這里單獨拿平臺經營者說事是什么意思呢？

更為嚴重的是，這個義務的規定大大超出了線下經營者現在承擔的范圍。

在我國《民事訴訟法》第一百一十一條，是這樣寫的：“訴訟參與人或者其他人有下列行為之一的，人民法院可以根據情節輕重予以罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任:(一)偽造、毀滅重要證據，妨礙人民法院審理案件的”。

就是說，對于證據違法問題，《民事訴訟法》只規定了“偽造、毀滅”兩種情形，而這里又多出了“丟失、篡改、隱藏和拒絕提供”，尤其是“丟失”，和偽造、篡改有著本質的區別，很可能是無意為之的，不存主觀上的的故意，不應作為承擔責任的前提。

還有，這里的責任范圍還拓展到了：“致使人民法院、仲裁機構或者有關機關無法查明事實的”，這里有法律依據的只是人民法院，我國《仲裁法》里并沒有這樣的責任和義務要求，至于什么是“有關機關”，則更是范圍極廣的一種表述。

總之，很明顯，這是一個針對線上經營者的歧視條款，將義務和責任沒有依據的極大擴展了，且與現有的程序法相沖突。

六、關于怎么寫個人信息保護方面條款的問題

個人信息和隱私保護是群眾和媒體近幾年來最關注的問題，關注度遠高于電子商務的法律問題。所以在立法過程中，是不是將個人信息保護的相應條款寫進來就成了一個大問題。不是因為不重要，而是太重要了。

在一讀稿中，有專門的節來規范電子商務數據保護的問題，在二讀稿中，去掉了，理由是怕與即將出臺的另一部法律——《個人信息保護法》沖突，而在三讀稿中，我們注意到，又增加了不少關于個人信息保護的條款。其中的糾結，可見一斑。而我的觀點非常明確，就是支持二讀稿的做法，不建議在這里增加有關個人信息保護的內容。

原因很簡單，《個人信息保護法》雖據說在起草，但看不到沒有什么具體的報道，打算怎么寫條文我們也一無所知，電子商務法一旦寫進個人信息保護的內容，和這個同時也在起草的法律沖突的可能性是很大的。這和已經出臺明確的《網絡安全法》、《反不正當競爭法》、《消費者權益保護法》等所處的情況完全不同。電子商務法在后，我們完全可以避免沖突的問題。

還有，對于電子商務中的個人信息保護問題，我們如果想在本法里寫進相關法條，不管是一條還是十條，必須首先想明白的是，電子商務中這些法條反應的個人信息保護問題，應該與非電子商務中的同類問題，已經存在本質上的差別，足以構成一個特殊領域的問題。否則，就一條也不能寫。因為都是普遍性問題，在個人信息保護法里解決就足夠了。

既然這里提到了電子商務法與其他法律重復的問題，我們就再進一步分析一下。我粗略看了一下，現在三讀稿里面，明確將內容指向其他法律的就有12處，如合同法、電子簽名法、網絡安全法、不正當競爭、消保法、廣告法，等等。這還不算那些在內容上和其他法律重復或是已經成為其他法律規定細則的條款。

當然，作為一部全新的綜合法，與其他現有的法律在內容上適當交叉、重疊在所難免，但我的觀點是，這樣的交叉、重疊越少越好，至于重復的就不要寫了。就像現在三讀稿的第八十五條：“違反本法規定，構成違反治安管理行為的，依法給予治安管理處罰；構成犯罪的，依法追究刑事責任”，對于這樣單獨的一條，我是百思不得其“姐”，想不明白其存在的必要性。

也就是說，電子商務法中，與其他法律交叉、重疊甚至重復的條款越多，其實就證明這部法單獨成法的必要性越不大，只能在“淪為”其他法的細則中找存在感。這部法中，應該突出的是那些能夠體現電子商務自有基因和特色的條款，比如一讀稿中第一、第二、第三章的主要條款，即這部法自己的內核。

七、其他的三個“硬傷”條款

“硬傷”是不得不說的，除了上面我們分析的五處，還有三處：

第一，所有涉及互聯網的法律文件，適用范圍是個大問題，因為互聯網最喜歡“出國”。將適用范圍還像傳統的法律，或者線下的法律一樣，僅僅局限在我國的物理空間內是遠遠不夠的。近十余年來，無論是美國還是歐洲，都已經霍霍然將互聯網法律的磨刀伸出了國門，而我們在這部最應該體現互聯網精神的最新的法律，卻依然固步自封自己在疆土之內，不得不說是一種創新精神不夠的體現。不過，我也注意到，一讀稿里不是這樣寫的。

第二，三讀稿第二條第二款也存在一個明顯的“硬傷”。“金融類產品和服務，利用信息網絡提供新聞信息、音視頻節目、出版以及文化產品等內容方面的服務，不適用本法”這句話，其實完全可以包含在前一句話里“法律、行政法規對商品交易或者服務交易有規定的，使用其規定”，沒必要單獨寫出來，而寫出來在邏輯上，其實是和第一句話沖突的。

至于修改建議就更簡單了，去掉這一句。

第三，三讀稿第五十六關于電子支付的內容，非授權支付的，其中的第三款：“未經授權的支付造成的損失，由電子支付服務提供者承擔；電子支付服務提供者能夠證明未授權支付是因用戶的過錯造成的，不承擔責任”。這里比較奇葩的首先是得證明對方存在過錯，我們說，在法律里，證明自己沒有過錯容易，證明對方存在過錯，談何容易啊！這在法律規定里也是很少見的。而且，請大家注意，這里的電子支付服務提供者，并不局限于第三方支付公司，銀行也是要受這條約束的。那么，比照線上線下公平一致原則，難道線下銀行支付服務中的非授權支付，也是要證明用戶存在過錯的嗎？

這個“硬傷”的修改建議也簡單，其實這條和第五十四條的錯誤支付也是重合的。所謂的非授權支付只是錯誤支付的一種，完全可以在第五十四條里包含，沒有必要單獨規定。

總之，既然前面毫不客氣地批評了很多法條中存在的問題，最后還要再明確一下作者的態度，那就是批評不意味著不贊成出臺，“愛之深則恨之切”，指出問題恰恰是真正支持出臺的表現。

但出臺前一定要好好修改。我前面指出的問題雖多，但都很容易修改，我也都提出了具體的修改建議，都是可操作的，是分分鐘可以糾正的事情，只是愿不愿改的問題。

還有，我必須還要說的是，在線下我們沒有這樣一部的商法，這個立法不僅存在大量的各類問題如何匯集的問題，更存在大量線上線下同時適用、怎么適用的問題，其實這是最難的！也是我們以往完全沒有遇到的，不僅我國沒有遇到，其實對全世界法學界也都是一大難題。

對此，我們必須有清醒的認識：這部法太特殊了！

其實，不管怎么說，這個法立到今天，我們已經大大走在了世界法學界前列，一大批的立法者、政府部門和學者、行業專家都在其中做出了不遺余力的巨大貢獻，做出了極為勇敢可貴的探索和創新，這本身已經是巨大的進步。

雖然歷盡修改，眼下的問題看似依然很難，但所有問題的解決，也只有不畏艱難，繼續堅定勇敢地走下去，做出更為大膽的創新、突破這一條路！

我們且行且珍惜！（來源：互聯網新治理 文/阿拉木斯）