四、與“開放天空”有關的法律 問題的探討1.國內載運權的發展《芝加哥公約》第7條是各國保留國內載運權的法律基礎。《芝加哥公約》第7條規定“:締約各國有權拒絕準許其他締約國的航空器為取酬或出租在其領土內載運乘客、郵件和貨物前往其領土內另一點。”可見，這第7條規定是以國家領空主權原則作為最基本的法律根基。 歸根結底，歐盟并非一個享有領空主權的國家。所以嚴格說起來，美歐協議對國內載運權的規定是不違背《芝加哥公約》這一法律依據的。 但這確實又是不公平的。實際上，將“開放天空”一詞用于描述歐盟內部的航空運輸市場，比用于描述任何其他國別之間的航空運輸市場的開放程度都更為準確。從1987年開始，歐洲實施了三套促進航空業自由化的一攬子方案，到1997年4月實現了歐盟內部航空市場的完全自由化。歐盟成員國之間的航權交換舍棄了傳統的雙邊協議做法，在區域層面實現了多個成員國之間的航權交換，進而在整合所有成員國領空的基礎上建立起了單一的歐洲航空運輸市場。也就是說，自1997年4月起，歐盟各成員國之間取消了國內載運權限制，原則上所有歐盟承運人都有權在所有成員國境內飛行，以及在承運人所屬國之外的兩個成員國之間從事商業飛行。這構成了航空史上最大的國內載運權的許可，可謂對傳統國際航空法的重大沖擊，是對1944年《芝加哥公約》的一大突破。 歐盟民用航空市場徹底完成了區域航空服務自由化的過程，在歐盟內部，第三到第九航權全部開放，達到了自由化的最高水平。 美國自1978年對國內航空運 輸實行放松管制以來，航空企業對國內市場的競爭已經相當激烈，所以美國積極向國外擴張，在國際市場上尋求利潤，又怎會愿意外國航空企業再在本國市場分取一杯羹呢？因此，讓美國開放國內載運權確實不是那么容易的。 2.實質所有權和有效控制權的 產生和發展趨勢“實質所有權和有效控制”條款是傳統雙邊航空協議中的必備條款，是指在兩國簽訂的雙邊航空協定中，締約國承諾本國政府指定的在兩國之間航線上經營旅客、貨物或郵件運輸的航空公司必須是指定國政府或該國國民擁有實質所有權和有效控制權的企業。實質所有權和有效控制條款有時被簡稱為“國籍條款”。 1944年《芝加哥公約》雖然沒 有對實質所有權和有效控制條款作出明確規定，但在芝加哥會議上與《芝加哥公約》同時誕生的《國際航班過境協定》、《國際航空運輸協定》都對這一原則進行了明確規定，《國際航班過境協定》第1條第4款強調：“每一締約國如對另一締約國的空運企業的主要所有權和有效控制權屬于該締約國或其國民存有疑義……將保留扣發或撤銷其證書或許可證的權利。”《國際航空運輸協定》第1條第6款使用相同的用語對此作出了限定。 在1993年生效的歐盟第三套 一攬子航空自由化方案中，“歐盟航空承運人”的概念突破了傳統的“實質所有權和有效控制”條款的限制。“歐盟航空承運人”指持有歐盟一成員國頒發的營運執照，并在該國設有主要營業機構，且由任何其他成員國或其國民所實質擁有和實際控制的空運企業。隨著“歐盟航空承運人”概念的產生，在歐盟內部，任何一成員國的空運企業的多數股份甚至全部股份可由其他成員國的國民或企業擁有。也就是說，法國的航空公司可以100%地擁有德國的航空公司的股份，反之亦然。 在歐盟內部，歐盟航空承運人成為了國籍條款執行實踐中的例外。 實質所有權和有效控制條款限 制了真正意義上跨國企業的生成，實際上已經成為國際航空業融資、發展中國家吸引外資的最大障礙。 但是，無論從航空安全方面還是出于經濟考慮，實質所有權和有效控制條款都是不能輕易取消的。首先，從航空安全方面考慮，由于航空業具有與其他服務業不同的對安全的高度要求，而實質所有權和有效控制條款不僅要求航空承運人的多數資產和管理權由指定國政府或其國民所掌握，而且要求指定國對飛行安全進行有效的監督和管理。該條款的存在明確了對飛行安全承擔責任的國家主體，也便于指定國有效行使航空安全監管權。 即使以已經完全開放的歐盟內部 航空運輸市場為例，假設一家在冰島注冊的航空公司，執行從英國飛往波蘭的航班任務，而機組成員又來自法國，在這種情況下，誰對航空公司的安全責任行使有效監管？在航空安全問題沒有得到妥當解決的情況下，取消國籍條款顯然讓人憂慮。第二，出于經濟考慮。取消實質所有權和有效控制條款，將會導致第三國通過擁有雙邊航空運輸協議一方締約國空運企業的實質所有權或有效控制權的方式，獲得針對締約另一方的片面利益，而這將有損締約另一方的國家利益。 1944年《芝加哥公約》確立的航權交換雙邊法律體制歷經60載而不衰，為推動國際民航事業發展發揮了不可替代的巨大作用，目前全球已簽署了4000多份雙邊航空協議。但是，隨著世界經濟的發展及航空自由化進程的推進，《芝加哥公約》的不適應性已在多個方面有所顯現，如被雙邊航空協議廣泛采用的“實質所有權和有效控制”條款，在很大程度上妨礙了民航業的跨境投資和并購，需要在不減損航空器所屬國對航空安全所負責任的前提下，進行改進。鑒于1944年芝加哥會議之后國際社會在政治、經濟、科技等領域的深刻變化，一些國家呼吁對1944年《芝加哥公約》進行改革，特別是促使其建立起航權交換的國際多邊法律框架。從現實發展來看，近年來區域性民航運輸市場自由化和一體化的腳步在逐漸加快，但是構建全球性航權交換多邊法律體制的前景還不明朗。