[摘要] 電子商務的迅速發展，貿易方式的改變，在為經營者提供巨大商機、為消費者帶來空前便利的同時，也給消費者的合法權益造成了很大影響。網絡廣告主體不確定、虛假廣告責任承擔、即時過程中的侵害等問題，成為制約電子商務發展的法律瓶頸，及時解決以上問題，不論是在立法，還是司法實踐上都有重大意義。

[關鍵詞] 電子商務網絡廣告消費者權益網絡服務商

電子商務是一種基于互聯網、以交易雙方為主體、依銀行電子支付和結算為手段、依客戶數據和資料為依托的全新商務模式。根據交易情況可分為：一是遠程銷售有形產品。指互聯網作為有形產品的交易市場而存在，在互聯網上查看商品目錄、發出定單等；二是遠程提供服務。指互聯網作為交易場所，通過電子媒介從遙遠的地方提供服務，如通過電話、傳真、因特網提供信息服務。電子商務的迅速發展，貿易方式的改變，在為經營者提供巨大商機、為消費者帶來空前便利的同時，也給消費者的合法權益造成了很大影響。網絡廣告主體不確定、虛假廣告責任承擔等問題，成為制約電子商務發展的法律瓶頸，及時解決以上問題，不論是立法還是司法實踐上都有重大意義。

傳統的買賣過程中，一般由購買者與售賣者通過要約、承諾完成整個購買行為。如果在購買之后，商品有質量上的問題，購買者可以憑借商家的發票或收據向商家請求調換、修理或退貨，也可以單憑廠家的保修單據直接要求廠家做出調換、修理或退貨處理。在一般消費糾紛中，這并不困難，消費者只需提供有關的購貨憑證或服務單據即可。而對于電子商務購物中的受侵害方，甚至所有網上消費糾紛中的受害方來說，似乎都是比較困難的。因為，消費者的整個購買過程均是在互聯網上進行的。消費者在互聯網上注冊會員進入某網站后，點擊商家專欄中的“某某專賣”，填妥格式化的定貨表后，點擊遞交，進而完成了整個購買行為。電子商務具有無紙化、無形化、無界化的特征使建立在互聯網絡上的虛擬環境中的商務活動，當事人進行交易，不需直接見面，其真實意思表示，都將通過電子信號或數字符號來表示；交易標的也不在以具體的形式出現在當事人的面前，往往表現為在對其外部特征經數字化處理以后再通過網絡節點終端的顯示裝置以影像的形式出現在交易對象面前；整個商業行為幾乎都是通過數字符號來完成，這就要求電子商務活動必須建立在高度的誠信基礎之上。在實踐生活中，電子商家弄虛作假，欺騙消費者的現象時有發生，特別是在網絡廣告中，消費者權益受到侵害的現象最為嚴重，如果這些問題解決不好，將會使消費者望“網”止步，從而阻礙電子商務發展。有鑒于此，建立和維護能夠滿足電子商務運行和發展需要的網上商業秩序，以保護消費者權益免遭非法侵害。

目前，我國有《廣告法》、《廣告管理條例》等法律及相關司法解釋來調整廣告行為。由于網絡廣告自身特點，與以上法律法規產生許多矛盾，造成侵害消費者權益的事件時有發生。

一、網絡廣告主體外延擴大與消費者權益的保護

《廣告法》規定了三種廣告主體:廣告主、廣告經營者和廣告發布者。其中，廣告主和廣告經營者外延一致，即法人、其他經濟組織或者個人，而廣告發布者不能是個人。這是由于傳統廣告發布者，多為各類媒體，如電影、電視、廣播、報刊、個人是沒有資本和能力經營這些媒體，同時媒體在中國是由國家壟斷的，不會讓個人經營。但是在互聯網中，個人網頁刊登廣告的比比皆是，個人作為網絡廣告發布者已成為事實。那么個人發布的網絡廣告受《廣告法》調整嗎？《廣告法》第2條規定，“本法所稱廣告主，是指為推銷商品或者提供服務，自行或者委托他人設計、制作、發布廣告的法人、其他經濟組織或者個人。本法所稱廣告發布者，是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經營者發布廣告的法人或者其他經濟組織。”依這樣的規定，我們易將三者區分。一般說來，廣告經營者主要指廣告公司和一些經營廣告的媒體，廣告發布者主要是指各類媒體。《廣告法》對傳統廣告的廣告主、廣告經營者、廣告發布者的從業資格與經營范圍等都有明確的規定，實行一定的監管措施，保證廣告市場的健康發展。但對于網絡廣告，由于其存在于一個虛擬的空間中，制作、經營、發布廣告變得極為簡單，或是集三者職權于一身，或是越權經營、發布廣告，從而使廣告主、廣告經營者、廣告發布者間的界限越發模糊。如商人首先作為廣告主或委托其他廣告經營者制作廣告，又可自己制作網絡廣告，成為網絡廣告經營者，然后，又可將廣告發布在自己的商業網站上，成為網絡廣告的發布者。而且在傳統廣告中一般極少參與的政府及學術機構等，也紛紛在網絡上建立了自己的主頁。根據現行《廣告法》而言，個人發布的廣告顯然不在其規范之內。在實踐中，因缺乏法律監督，產生了許多個人發布廣告的侵權案件，特別是虛假廣告給消費者的權益帶來了巨大損害。在這種情況下，如果因虛假廣告產生了糾紛，消費者就無法依《廣告法》第38條規定向主觀上存在過錯的廣告發布者或以不能提供廣告主真實情況為由，追究其賠償責任。而只能向廣告主追償，但一是如果廣告主在國外，訴訟成本過高，二是如果個人廣告發布者不能提供廣告主真實情況，那么消費者更是無從追償。

為了保護廣大消費者的利益，筆者認為有必要將個人納入廣告發布者的外延之內，對其按照《廣告法》實行一定監督措施，而且有必要制定一個《網絡廣告管理條例》，其中對網絡廣告經營者應該規定一個從業資格認證制度。美國的做法值得借鑒，他們的網站做網絡廣告時，必須得到美國聯邦通訊委員會（FCC）批準，FCC的許可證每年都要更新。根據我國情況，可以規定網站和ISP從事網絡廣告經營活動應依法得到工商行政管理部門的批準，并領取一定期限的許可證。個人在自己網頁上發布相關廣告信息的，也應申領許可證。總之，不得“無照經營”。

二、網絡廣告客體的自由化程度高，且不易控制

這里所指的客體的自由化，主要是說廣告內容的自由和廣告發布地域的自由。一般廣告由于受《廣告法》調整，內容上限制較多。而由于技術和法律的原因，對網絡廣告的內容實質上不存在諸多限制，只要有網絡使用權，就可以按自己的意愿的制作、發布任何的廣告，既不需要申領營業執照，也不需要接受審查、監管，自由化程度之高，隨心所欲之甚，前所未有。在網絡上，無論廣告合法與否，都可以發布，且內容五花八門：有買賣書籍的、有買賣煙草、違禁藥品的，甚至還有買賣毒品、提供色情服務的。

從發布的地域上看，傳統廣告受到各國法律以及本身地域性的限制，總有一定的發布范圍，而網絡廣告則不同，基于網絡的超地域性，它的受眾已由一國或幾國的國民擴展為全世界所有能直接或間接接觸網絡的人了。 基于網絡的超地域性、虛擬性，使得在網絡環境中消費者處于更加弱勢的地位，使其權利的實現較之傳統環境下更難。我們知道，根據《消法》第8條的規定，消費者享有“真情知悉權”，即“消費者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務的真實情況的權利。消費者有權根據商品或者服務的不同情況，要求經營者提供商品的價格、產地、生產者、用途、性能、規格、等級、主要成分、生產日期、有效期限、檢驗合格證明、使用方法說明書、售后服務，或者服務的內容、規格、費用等有關情況。”消費者的“真情知悉權”的實施，是與傳統購物方式中的看貨、詢問、試用、討價還價、交易等一系列環節相配套的，然而這些環節在通過網絡進行的電子商務活動中則情況全然不是如此。除了送貨外，其他的程序都以虛擬化的方式進行. 消費者很難通過自身的實踐行為以判別信息的真實性、可靠性，等消費者發現受騙上當時，為時已晚。要么自認倒霉，要么投訴或訴訟。但這時又會遇到障礙，若投訴，會發現投訴對象難確定。消費者有事難以了解賣方企業名稱、法定代表人姓名、經營地址等詳細資料，又如何向消費者權益保護機關投訴？若向法院提起訴訟，可能會遇到更麻煩的問題。由于消費者知情難、求償難，可能結果不如人意。并且，消費者在線消費時，還可能喪失本國消費者保護法的保護。如果進行網上跨國消費，從遙遠的他國購買商品，往往對銷售方所在國的法律一無所知。由于旅途費用，不熟悉當地法律及其救濟方式，就很可能得不到任何救濟.

建議由國家工商行政管理局牽頭，建立全國統一的網上投訴中心，受理全國范圍內的網上購物的消費者的投訴，并根據消費者提供的被投訴企業的有關信息，將受理的消費者投訴案件轉交給被投訴企業所在的省、市工商行政管理機關處理，并對嚴重侵害消費者合法權益的行為，依據有關法律法規對被投訴企業進行嚴厲的行政處罰。因此，建立全國聯網的“經濟戶口”數據庫也就十分迫切和必要.

另外，鑒于網絡的特殊性，在對網上虛假廣告及消費者權益保護的法律適用上會出現國際間的沖突問題，這就需要世界各國通力合作，在對一些共同的、基本的問題上達成共識后，通過簽訂雙邊協議、多邊協議甚至國際公約等國際合作的方式予以解決。

三、ISP的法律責任不明確

ISP是InternetServiceProvide 的簡稱，即提供網絡上相關應用服務，統稱網絡服務商。根據《廣告法》第26條第2款：“廣播電臺、電視臺、報刊出版單位的廣告業務，應當由其專門從事廣告業務的機構辦理，并依法辦理兼營廣告的登記”。這也就是說網絡服務商從事廣告業務，是不需要到工商行政管理機關辦理登記的。從而在實踐中，造成工商行政機關無法對網絡服務商發布廣告進行有效監督，更何談還有無數的個人網絡廣告發布者。因此也不能通過登記方式，來賦予其一定的法律義務。如果其網站上出現虛假廣告，那么責任應由承擔？

筆者認為網絡服務商與傳統媒體廣告商經營廣告業務，在功能上是相同的，都是收取一定的費用，替商人發布廣告，所以，沒有理由將ISP 排除在廣告發布者之外，不受工商行政機關的監督，這時，ISP與傳統廣告發布者在《廣告法》中的地位是同等的，其權利義務也是一致的，對于廣告都應負形式審查義務，所以，也只有將其納入《廣告法》，才能賦予其相應的義務，從而免除自己因虛假廣告而產生的責任，當然如果ISP違反《廣告法》第38條，仍應承擔法律責任。目前我國尚未制定有關ISP責任的法律，僅有最高人民法院于2000年12月21日頒布實施的《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件法律適用若干問題的解釋》中對ISP的侵權責任做出了規定。至于對網絡廣告中ISP應履行何種義務、承擔何種法律責任尚不明確。目前“易趣網被控售假案”引起人們的關注。筆者認為，此案易趣網連帶承擔《產品責任法》及《消費者權益保護法》規定的經營者責任。理由是，消費者在網站上訂購物品，首先要注冊成為網站成員，然后依照網站發布的商品廣告信息選擇商品，再利用網站平臺完成交易的網上訂購手續。在這之前，網站已經取得商品的完全的或部分的經銷權，擔當起了銷售商的角色。網站作為經營者，理應對消費者承擔產品責任。本案原告正是基于這種觀點，提起訴訟，要求易趣網退回自己所購的假冒產品，賠償一倍的價款和承擔因訴訟所需的公證等費用，這完全是符合《中華人民共和國消費者權益保護法》第49條的規定：經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍。

保護交易安全和維護消費者權益不僅涉及立法，而且包括司法、行政管理、民間監督等多方面；不僅需要民法、更需要行政法、刑法等各部門法相互配合。只有各個環節相互銜接，緊密配合，才能較好的解決電子商務中消費者權益保護問題，從而促進我國信息事業的發展。