關鍵詞: 民間文學藝術；權利主體；著作權；保護 內容提要: 民間文學藝術是世界各民族的文化瑰寶，然而，對民間文學藝術的法律保護猶如法學領域的“哥德巴赫猜想”。民間文學藝術權利主體制度的構建是民間文學藝術著作權保護的最大障礙。為此，我們應在保存和保護文化多樣性的前提下，明確民間文學藝術的立法宗旨，完善民間文學藝術權利主體制度，充分保護傳承人的合法權益，采取有效措施保障傳承活動可持續發展。同時，確立科學的民間文學藝術價值評估機制，構建民間文學藝術權利流轉制度保障體系，實現社會資源的最優化配置。

民間文學藝術被譽為人類歷史文化的“活化石”，是世界各民族的文化瑰寶，是進行文學及科學技術創新的源泉。我國存在著豐富的民間文學藝術資源，然而，現實生活中對民間文藝作品存在一些不當使用的現象。一些發達國家的采風者也瘋狂地掠奪我國的民間文學藝術資源。例如，“木蘭從軍”是中國人耳熟能詳的民間傳統故事，卻被美國影視公司無償地擄去并被改編成好萊塢大片《花木蘭》，獲得20億美元的票房收入，我國卻不能從中取得任何收益。好萊塢大片受到著作權的保護，而其“原材料”卻沒有得到應有的保護！如何保護民間文學藝術以期更好地為社會主義文化事業及市場經濟服務是擺在我們面前一項十分艱巨的任務。誠然，關于民族民間傳統文化的保護并不是一個新穎的課題，但卻時時刻刻處于新穎狀態，其原因就在于，它好像是法學領域的“哥德巴赫猜想”，盡管有不計其數的專家學者在為之奮斗，有的甚至傾注了畢生心血，但到目前為止尚未找到一個令人們滿意的答案。[1](P24-25)本文將就保護民間文學藝術的相關問題略陳管見。 一、民間文學藝術的概念及其本質特征 民間文學藝術（expressions of folklore）是我國《著作權法》第6條規定的受著作權保護的特殊作品類型。它是指在一國國土上，由該國某個民族或地區的社會群體經過世代相傳而逐漸創作出的、反映本民族或本地區的生活歷史、自然環境、風俗習慣、心理特征等的文學藝術形式。一般分為民間文學和民間藝術兩大類，其范圍十分廣泛，如民間流傳的故事、詩歌、傳說、歌謠、器樂、戲劇、造型藝術品、服飾、建筑藝術風格等。[2]與民間文學藝術相對應的是精英藝術或稱做上層藝術、專家們的藝術。歷史證明，正是民間文學藝術滋育了精英藝術，在歐洲，民間音樂是莫扎特、貝多芬等所有音樂大師創作靈感的的源泉；民族民間舞蹈賦予所有國家的專業舞蹈以永遠的生命。總之，民間文學藝術是人類文化藝術的母體，是精英藝術的永不枯竭的生命之源，[3]而精英藝術恰恰是各國著作權法所保護的對象和客體。毋庸置疑，民間文學藝術與著作權法上的文學、藝術和科學作品是“源”與“流”的關系。 與一般的知識產品相比，民間文學藝術有其自身的內在規定性，從而使其與其他藝術區分開來。 首先，民族性。民間文學藝術的突出特征是其民族性，它是一種通過某個社會群體幾代人甚或幾十代人的不斷模仿而進行的非個人的、連續的、緩慢的創造活動過程的結果。以我國的龍文化為例。中國傳統文化中的龍肇始于仰韶文化的魚紋龍，而后演進到西周的蛇紋龍，歷經兩漢、明朝和清朝，龍的創作、表達及其造型經過幾千年的歷史沉淀而發展到今日的龍。[4]必須指出的是，民間文學藝術的歷史并不是一部反映某個社會群體或民族的科學技術進步、發展的歷史，而是一部反映這個社會群體或民族的思想、價值觀念和意識形態演進、變化的歷史。在人類悠久的歷史中，民間文學藝術與民族、民俗生活相互依靠、休戚與共，與其生存的自然地理和人文環境相互依靠，相互影響，相互作用，形成了獨具特色的文化環境和氛圍。 其次，群體創作性。民間文學藝術從總體上講屬于集體創作，是社會群體智慧與貢獻的結晶。這個社會群體既可能是一個民族，也可能是本民族的某個氏族或村落，還可能是幾個民族。民間文學藝術的集體性創作具體體現為兩種方式：一是由某個人完成民間文學藝術的雛形，然后在大眾的流傳中進行加工、修改，逐漸形成膾炙人口的文學和藝術表達。民間文學藝術一旦形成，就會成為一種集體的習慣，并在廣泛的時空環境中流動。這種流動，不是機械的復制，而是集體再加工、集體再創作的過程。二是由某群體在長期集體勞動與生活中共同創作產生，如在遠古時代，集體性創作體現在全民參與的自然崇拜和圖騰崇拜的民俗活動中。[5]進言之，作為民間文學藝術之基礎的“傳統”，雖然更多地屬于人文要素，但它不是任何特定的人刻意安排而形成的結果，而是一定數量或規模的群體經過長期的生產實踐活動與生活沉淀積累過程在基本無意識或潛移默化的情形下逐漸培養起來的。 再次，民間文學藝術就其資源價值實現預期在時間上也具有不確定性。傳統知識產權保護的時間性是建立在對受保護客體可利用價值實現的時間預期基礎之上的法律設計。[6]這正是導致工業產權與版權作品受保護時間長短不同的根本原因所在。就大多數受知識產權保護的客體而言，保護期限的屆滿也就是意味著其自身生命的終結。然而，民間文學藝術則不同，它從某一人類群體起源后，并非靜止不變，而是隨著時間的推移而被繼承并不斷發展，代代相傳，每一歷史單元都是文化的傳播時期，也是再創作時期，因此很難認定它的保護期起始點和終結點。[7]由此可見，對民間文學藝術設定任何的保護期間都是不現實的，也是不可能的。 二、我國民間文學藝術法律保護所存在的困境 （一）我國民間文學藝術保護立法方面所存在的問題 我國擁有56個特色各異的民族，地域遼闊，在幾千年的發展史中創造和保有了豐富多彩的民間文化。眾所周知，民間文化是一個民族的文化根基，而民間文學藝術則是民間文化的主體部分，它是活態的非物質文化遺產，其存亡關系到人類非物質文化是否可以傳承并保持可持續性發展。[8]自建國以來，尤其是20世紀90年代以來，我國政府投入了大量的人力、物力和財力采取措施保護和弘揚民間文學藝術。然而，盡管我國各層級的法律法規均不同程度地涉及了民間文學藝術保護問題，但我國民間文學藝術保護立法方面依然存在以下不足。表現在：其一，缺乏保護民間文學藝術的全面而具體的法律。我國憲法和民族區域自治法只是確定了保護民間文學藝術的基本原則，但缺乏相關專門法律的具體規定；其他法律如教育法、體育法等，只涉及民間文學藝術的一小部分內容；《傳統工藝美術保護條例》只涉及民間文學藝術中的傳統工藝美術部分，都不能全面地保護民間文學藝術。其二，現有立法的效力范圍有限。雖然我國云南、貴州、福建、淮南等地制定了保護民間文學藝術的地方性法規，但其只在一個區域或一個系統內實施，缺乏統一性和權威性，且效力層級較低，無法在全國范圍內實施，不利于民間文學藝術的保護。[9]（P122）其三，民間文學藝術知識產權保護的相關規定欠缺。我國對民間文學藝術保護的相關立法整體上屬于行政法序列，缺乏知識產權方面的規定，這直接影響到民間文學藝術的保護和利用。盡管《著作權法》第6條規定，“民間文藝作品的著作權保護辦法由國務院另行規定”，正如鄭成思先生所指出的，“‘民間文學’即使只限于‘作品’的保護，我國1990年頒布的《著作權法》曾宣布的‘另定’，至今卻也一直沒有‘定’出來。”[10]具言之，雖然我國著作權法已明確將民間文學藝術列為著作權的保護客體，然而由于相關的配套措施遲遲沒有出臺，這無疑不利于民間文學藝術的傳承和可持續發展。 （二）民間文學藝術司法保護的理念問題 毋庸置疑，對民間文學藝術給予準確地定位和適當的保護，不僅有利于對民間文學藝術的挖掘和整理，更有利于民族民間傳統文化的傳播和弘揚。《烏蘇里船歌》案被認為是中國司法部門就民間文學藝術保護訴訟進行審理的代表性案件。從《烏蘇里船歌》案的判決中，我們雖然可以隱約看見我國的司法審判實踐為民族民間傳統文化所營造的某種秩序和規則，但這還遠不盡如人意。正如有的學者所指出的，《烏蘇里船歌》的官司無論結果怎樣都是“雙輸”，因為如果原告勝訴，這首歌就可能不會有人再唱，人們就不會再聽到郭頌對這首歌曲的演唱；如果原告敗訴，那么，對民族民間傳統文化的保護將更加舉步維艱。對此，本案當事人郭頌的無奈表白也是很好的印證，他說：“我從1962年開始唱《烏蘇里船歌》，歌頌了40年的赫哲族人，沒有想到今天卻被赫哲族人告上了法庭。”[1](P17)由此可見，如果對民間文學藝術保護過度或保護不當，不能協調、平衡民間文學藝術權利人與傳承人之間的關系，都必將影響民間文學藝術的傳承與發展。 （三）民間文學藝術權利主體的界定問題 從嚴格的意義上來講，民間文藝只是一種表現形式或藝術風格，雖然它不完全具備著作權法中作品的必備要件，但卻具備了民間文藝的一般特征，是民間文藝創作和傳承的源泉，它們是真正意義上的民間文藝作品。[11]具言之，民間文學藝術的表達形式就是通常所說的原生作品或藝術母體。從作品的創作層面來講，民間文藝原生作品最初的創作者可能是某個群體中的個人，但是隨著時間的推移，在長期的傳承過程中，人們不斷對這些藝術作品進行修改、增刪，并揉合了無數后來表演者、唱述者的靈性感受和藝術才能，甚至包括觀眾在內的思想、觀點和情趣，從而使民間文藝被賦予了新的歷史內涵和時代氣息，體現在原始作品中的創作者的個性特征逐漸被模糊化了。但不管是個人創作或是集體創作的結果，民間文學藝術自其產生這之日起就具有鮮明的民族風格和地方特色，盡管其傳播范圍可能遠遠超出曾經創造出它的民族和地區，但民間文學藝術作品所獨具的民族性、區域性和延續性的特點卻一直十分鮮明，它深深地打上了產生它的那個民族或村落的歷史烙印。正由于民間文學藝術是某個社會群體集體智慧的結晶，民間文學藝術原生作品的所有權和版權應該屬于產生這些作品的氏族、村落或民族。 然而，我國有相當一部分學者指出，盡管民間文學藝術原生作品事實上的權利主體是產生它的社會集體，但該社會集體不能成為法律上的權利主體并主張權利，他們提出由國家作為民間文藝原生作品法律上的所有權和版權的唯一主體。 三、民間文學藝術著作權保護的制度構想 （一）明確民間文學藝術的立法宗旨，保存和保護文化的多樣性 一項法律制度的設立無疑首先應該要解決其立法的宗旨問題，即其社會功能和規范功能將體現何種利益關系，實現何種目的的問題。就民間文學藝術而言，最初非洲和南美洲的一些不發達國家首先提出保護民間文學藝術，其立法的直接動因是對抗對民間文學藝術的任何不適當的利用，尤其對抗那些由域外人士實施的、通過民間文學藝術賺錢但卻不給予其發源地人民任何回報的利用。[12] 不僅如此，有著歷史、人文、社會、心理、經濟、政治價值的民間文學藝術，以其豐富多樣的表現形式為文化的多樣性作出了重大貢獻。但民間文學藝術在其現代化過程中，逐漸被主流文化所沖擊，成為次要的、不受重視的邊緣文化，甚至在傳統社區內部，民間文學藝術因缺乏時尚性、缺乏世界主流文化的認同而被年輕人冷落。因此，在經濟全球化日益發展的形勢下，對民間文學藝術的保護首先是要保存。[9](P125)所謂保存，意指采取各種措施（如考古發掘、整理歸檔、收藏修復、展示利用等）有效地將其既有的物質形態保存下來，使之永續存在。所謂保護，是指采取措施，確保民間文學藝術的生命力，包括各個方面的確認、立檔、研究、保存、宣傳、弘揚、傳承等工作。具言之，由于民間文學藝術內容繁雜，價值不一、良莠不齊，且又具有活態的傳承性質，這些保護措施包括三層含義：一是整理建檔（包括研究），二是保存展示，三就是傳承弘揚。民間文學藝術惟有依靠多種保護措施，尤其是“弘揚、傳承和振興”方能有效保護。 （二）厘清兩種保護的價值取向，完善民間文學藝術權利主體制度 針對前述民間文學藝術的權利主體之爭，筆者認為，國家不能作為民間文學藝術的著作權主體。因為如果國家被規定為權利主體，那么最直接的后果則是剝奪或削弱了發源地群體或民族相對獨立的，也是民間文學藝術存在和發展的最重要原因的私權利益。尤其在我們這樣一個幅員遼闊的多民族國家，更不宜簡單地以國家替代這些發源地群體或民族。主體之爭揭示了學界對民間文學藝術公權保護與私權保護存在認識上的誤區。毋庸置疑，公權保護強調的是國家在保護民間文學藝術上的職責或行政保護行為，如普查、建檔、研究、保存等，以及為實現這些保護行為而提供的行政、財政及技術等措施。私權保護旨在規范和調整民間文學藝術知識產權人的民事權利或行為，保障相關權利人的精神權利和財產權利能得以實現。雖然二者在保護對象上重疊，但本質上存在差異，行政保護不能取代民事保護，反之亦然。簡言之，行政保護是措施和手段，民事保護才具有終極目的性。 民間文學藝術來源群體民事行為能力的欠缺，是構建民間文學藝術知識產權保護的一大制度障礙，也是民間文學藝術權利主體之爭的重要原因。版權法上，“作者”的身份定位經歷了從普通工匠到創作天才、從個人主義到集體主義與個人主義相結合的嬗變過程。民間文學藝術的創作和傳承規律，決定了民間文學藝術權利主體也是一種集體和個人并存的二元結構，與現代版權的二元主體結構具有契合性。集體主體和個人主體相結合的版權二元主體結構，為民間文學藝術版權保護提供了權利主體構建的適當路徑。具言之，一方面，法律明確規定由民間文學藝術來源群體享有版權，另一方面，通過引進并適當改造民事代理制度中的法定代理制度就可以有效地解決權利主體的行為能力障礙問題，即由國家各級政府中的文化行政主管部門或版權行政主管部門作為法定代理機構代表民間文學藝術群體具體行使有關民間文學藝術商業性使用許可合同的簽訂、履行、仲裁、訴訟等權利并承擔相關義務。對于具備“法人”或“其他組織”主體資格的部分民間文學藝術來源群體，以及對于享有民間文學藝術權利的具備完全民事行為能力的自然人，則由其自己或其授權的他人管理或行使版權，不實行法定代理制。[13] （三）彰顯傳承人的人文價值，采取有效措施保障傳承活動可持續發展 對一個民族來說，無形文化遺產是本民族基本的識別標志，是維系民族生存和發展的源動力，但如果沒有民間文學藝術傳承人的存在和堅持，它就會不可避免地消亡。民間文學藝術作為一種“活態”文化，除了需要收集整理保存那些物質性的載體、或通過記錄等手段將其物質形態化外，更重要的是要對掌握、表現優秀民間文學藝術的人加以有效保護，使之通過個人、群體、民族之間的傳承在現今以至未來社會中得以不斷延續和發展。從這個意義上說，民間文學藝術的“保護”就不僅僅是一種物質形態“保存”，而更體現為對那些作為傳承載體的傳承人的活態的保存。[14] 民間文學藝術的傳承分為自然性傳承和社會性傳承兩種形式。所謂自然性傳承，意指在無社會干預性力量的前提下，完全依賴個體行為的某種自然性的傳承延續。許多民間文學藝術基本上是靠這種方式延續至今的，最典型的就是個體之間的“口傳身授”。但這種方式往往因為社會、經濟、文化以及個體的變遷而受到極大的制約。所謂社會性傳承，是指在社會某些力量介入或干預下的傳承，包括立法機構、行政部門、社會團體等的各種行為干預和支持。它是現今民間文學藝術傳承的主要方式。 為賦予民間文學藝術鮮活和持久的生命力，也使得一些民間“絕技”后繼有人，我們應該采取切實有效的措施確保民間文學藝術的傳承與弘揚。具體表現在：其一，通過社會干預性力量支持或保障自然傳承活動的實現，包括采取法律、行政、財政、技術等措施，建立代表性傳承人保護制度和保障機制，最大限度地避免重要和優秀的非物質文化遺產及其傳承人的消失，為子孫后代留下文化的基因和血脈。其二，有效保護、維護傳承活動所賴以生存的特定的傳統文化生態環境和社區環境，使自然傳承活動具有可持續發展的條件和土壤。其三，通過大眾傳媒、輿論等工具大力宣傳民間文學藝術保護，營造有利于民間文學藝術傳承的公眾環境。同時，通過教育途徑將傳承活動納入其中，使其成為公眾特別是青少年教育活動、社會知識文化發展鏈條中的一個重要環節。