摘要法律是通過授予一部分人權利使其享有合理的利益從而使人的積極性與進取心得到肯定，使人的社會本性與價值得到呈現(xiàn)與褒獎，為社會創(chuàng)造更多的價值，它的最終的目的是為了維護社會秩序，平衡利益分配與增加社會的整體福利。法律良心必須向道德要求開放，然而在專利法的傳統(tǒng)中，被認為高度技術化的專利法領域，歷來缺少倫理審視。功利主義成為影響專利法實踐的主要因素。功利主義倫理觀對專利法實踐發(fā)揮著實質性影響。其內在的理論缺陷促成了分配非正義和忽視人權等基本價值的現(xiàn)實局面。本文指出專利法應該建立在倫理正當性的基礎之上，從功利回歸道義的專利法正義觀，其中應包含社會利益的考量。

關鍵詞生物海盜 遺傳資源 倫理道德 孟山都

一、引言

以生物技術為主導的科技革命使生物經(jīng)濟成為了各個國家在高新技術領域著重投資并展開激烈爭奪的領域。迄今為止還沒有哪項科學技術像基因技術這樣對人類社會既存的倫理觀念與準則提出了如此廣泛、嚴峻的沖擊和挑戰(zhàn)，從轉基因動植物、胚胎干細胞、克隆人到基因診斷、基因治療、基因修飾，紛紛要求社會倫理道德給予正確的價值評判，繼而要求具有強制性約束力的法律相應做出調整，專利法作為直接調整保護科技成果及其利用的法律規(guī)范不可避免地也要回應這些沖擊和挑戰(zhàn)。

對專利申請進行倫理道德考量的過濾機制是通過專利法中的公序良俗規(guī)則得以實現(xiàn)。我國《專利法》第五條規(guī)定:“對違反國家法律、社會道德或者妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造，不授予專利”。歐洲專利法公約和日本專利法也有類似公序良俗的規(guī)則。美國專利法無明確的法律規(guī)定，但判例法的發(fā)展使得法律實踐操作中將公序良俗解釋為實用性的要求。

二、涉及生物專利權有關的重大事件

(一)種子終結者與上帝的職業(yè)

華爾街日報重要新專利的專欄里描述美國農業(yè)部和岱字棉公司的研究人員發(fā)明了一種方法，通過修改控制生長的基因片段，可以阻止植物產生能夠發(fā)芽的種子而這項新發(fā)明加強了對種子的商業(yè)控制，使得農民必須每年從種子公司購買所需要的種子。國際農業(yè)發(fā)展基金稱這項新技術為“終結者”，是對農民，生物多樣性和食品安全的一種全球性威脅。如果終結者技術得到廣泛應用，將賦予種子和農業(yè)跨國公司以控制世界食品供應的前所未有的，極其危險的能力。

當孟山都宣布收購岱字棉之后，孟山都和岱字棉公司的交易最終被政府反壟斷管制否決了。

(二)金色大米

這種“金米”含有來自黃水仙和各種細菌的基因，這些基因產生胡蘿卜素，它使胡蘿卜呈現(xiàn)橘紅色，為人體提供維生素A。洛克菲勒基金會資助了將基因插入稻米植株的研究。維生素A缺乏是發(fā)展中國家的災難之一，在亞洲大多數(shù)地區(qū)，民眾主要依賴一些主食最主要的是稻米獲取營養(yǎng)。這些作物幾乎不含有胡蘿卜素。結果，幾百萬孕婦患有出血疾病，幾百萬兒童在心理和軀體發(fā)育期死亡或遭受嚴重損害，幾十萬人盲眼。洛克菲勒基金會之所以不計成功的概率就進行投資，是因為這項研究有可能造福貧困人群，預防維生素A的缺乏。

(三)帝王蝶事件

康納爾大學一名年輕的昆蟲學助理教授盧西，在馬力筋植物的葉片上噴上了Bt玉米花粉，再把葉子喂給毛蟲吃。盧西發(fā)布在《自然》上的短文“轉基因劃分危害帝王蝶幼蟲”的報道中談到，將近半數(shù)的毛蟲在食用覆蓋有Bt花粉的馬力筋葉片后死去。相反，食用覆有傳統(tǒng)玉米花粉葉片的毛蟲都完好無損。

三、孟山都公司

2001年，在聯(lián)合國于德國波恩召開的《生物多樣性公約》會議上，綠色和平組織揭發(fā)孟山都等跨國公司正在覬覦發(fā)展中國家生物遺傳資源，批評孟山都是“生命海盜”，其中就包括中國的大豆。⑥

在全球金融危機的大環(huán)境下，2009年1月，孟山都發(fā)布的季報數(shù)據(jù)顯示，季度利潤上升18%，公司CEO休·格蘭特稱，未來孟山都的種子價格還會上升。 在給投資者的信中，休·格蘭特稱:“當我們不能控制天氣、生產面積甚至現(xiàn)貨價格，我們仍然可以控制住那個直接使我們業(yè)務增長的因素——種子。”種子里面的轉基因鏈，是孟山都持續(xù)裂變出金子的法寶。”

發(fā)展中國家逐漸意識到了發(fā)達國家日益嚴重的“生物海盜”行為，其通過積極地推動國際條約的簽訂和進行國內立法來維護本國利益。在國際條約層面簽訂了《生物多樣性公約》、《糧食和農業(yè)植物遺傳資源國際條約》、《關于遺傳資源的獲取及公平和公正分享因利用該資源而產生的利益之波恩準則》。在大多數(shù)發(fā)展中國家內部，制訂、修改了專門法，以保護本國的利益。

四、遺傳資源的保護與倫理道德問題

《生物多樣性公約》規(guī)定，遺傳資源的利用應當遵循國家主權、知情同意、惠益分享的原則，并明確規(guī)定，專利制度應有助于實現(xiàn)保護遺傳資源的目標。目前，一些國家已經(jīng)通過專利法律制度保護遺傳資源。為防止遺傳資源流失專利法修改劍指“基因竊取”。

隨著生物技術的發(fā)展，醫(yī)藥研發(fā)和動植物新品種開發(fā)過程中，越來越多的人不經(jīng)生物資源來源地國家的同意，擅自利用他國生物資源進行醫(yī)藥開發(fā)，并申請專利，獲得壟斷利益。我國野生大豆遺傳資源流失、“北京鴨”遺傳資源流失，就是典型的案例。很多國人只知道“北京烤鴨”好吃，卻不知道“北京烤鴨”是以中國“北京鴨”配種繁育出來的英國“櫻桃谷”鴨。中國在100多年前向西方輸出北京鴨的物種時沒有獲利，現(xiàn)在引進英國的“櫻桃谷”鴨種，反而還必須用外匯購買，造成巨大的經(jīng)濟損失。我國是世界上生物遺傳資源最豐富的國家之一，也是發(fā)達國家掠取生物遺傳資源的重災區(qū)。

為防止非法竊取我國遺傳資源進行技術開發(fā)并申請專利，《專利法》中增加條款規(guī)定:依賴遺傳資源完成的發(fā)明創(chuàng)造，申請人應當在專利申請文件中申明該遺傳資源的直接來源和原始來源;無法申明原始來源的，應當說明理由。并明確，遺傳資源的獲取或者利用違反有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定的，不授予專利權。

在遺傳資源問題方面，西方國家對生物材料和動植物體給予專利保護，破壞了其屬于人類共有的既有規(guī)則。遺傳資源具有公共性，從遺傳資源利益分享的公平價值出發(fā)，其本是一種資源提供者與資源利用者互惠的機制。但專利法在生物技術領域中對專利申請者權利授予的擴張，使得基因、細胞、組織等生物材料在不同發(fā)達國家可以得到強弱程度不同的專利保護。但在我國最新一次修改專利法之前，專利法中卻沒有直接或者間接專門針對遺傳資源提供者利益保護的規(guī)則。發(fā)達國家的“生命海盜”行為常常是某些發(fā)達國家的生物技術企業(yè)未經(jīng)允許，無償利用他國遺傳資源獲得利益，同時遺傳資源提供者卻享受不到任何好處。以中國為例，發(fā)達國家使用的方式包括派出研究人員，資助非政府組織進行生物勘探工作，以農業(yè)代表團或科學考察的名義進入中國，收集物種資源;或者外國公司在中國一些地區(qū)公開設立收購場，通過各種方式公開收集中國的野生資源。比如中國的獼猴桃——新西蘭在中國各個獼猴桃產區(qū)收集到優(yōu)質的野生種子資源，帶入其國內，選育種植，最后以“基維果”命名，行銷世界。再如美國孟山都公司，從我國野生大豆品種中找到了與控制大豆高產性狀有關的分子標記，隨后在美國提出了64項相關權利要求的專利申請，繼而又向全世界中101過國家申請這一品種的專利。這種利益分配方式和“生物海盜”行為，使得作為遺傳資源豐富的發(fā)展中國家普遍不滿。

在發(fā)展中國家與NGO組織的全力推動下，遺產資源利益分配問題有了新的發(fā)展，比如像《生物多樣性公約》的規(guī)定。新的規(guī)則對各個發(fā)展中國家的國內法的制定也產生了積極的影響，大多數(shù)國家通過制定、修改國內專利法，將“知情同意”與“利益分享”納入其法律的調整范圍，“來源披露”、“知情同意”和“惠益分享”這些重要的倫理規(guī)則在各個國家的專利法中得到了體現(xiàn)。對不平等的既有國際遺傳資源利益分配體制的矯正，是專利法實現(xiàn)分配正義的目標。