1．為什么酷刑難以禁絕？

1．1 酷刑與人類智慧

人類智慧在想方設法征服方面有巨大的創造力，在喪心病狂征服同類方面，也有巨大的創造力。古代有包括凌遲在內的花樣繁多的酷刑，古代西方也毫不遜色。例如，古希臘曾有一位發明家為僭主法拉里斯設計了一個銅牛，把囚犯關進牛肚子，在牛下面點火，并在牛頭上安一個精巧的裝置，讓受刑人的叫喊變成悅耳的牛鳴[1]。人是害怕痛苦的。古今中外，有什么樣的無法忍受的痛苦，就有什么樣的酷刑品種。酷刑的實質，是通過給別人施加無法忍受的痛苦來達到某種堂而皇之的目的。

由于有某種堂而皇之的理由，酷刑在迄今為止的人類的大部分時間里是合法的。酷刑之合法，一則可以使酷刑得以光明正大地施用，并因此減輕(甚或消彌)施刑人的罪孽感；二則可以借助酷刑來增強刑罰的效能，并體現的峻嚴；三則可以輕易借此獲得口供，降低破案和審判的成本。《布萊克法律辭典》里的“酷刑”定義：“為了施與懲罰、獲取口供或信息或為了施虐的快樂，而給人的身體或心理造成劇烈痛苦。在舊的刑法里，在司法準許和監督下，與對人的調查或審查相聯系，通過采取拉肢刑架、刑車或其他器械，對個人施加暴力的肉體痛苦，作為逼取供認或迫使其揭發同謀的。[2]”顯然，在所謂舊刑法里，酷刑，既是一種合法的懲罰方法，也是一種合法的逼供方法。酷刑之合法，實質上不過是國家暴力的合法。迄今為止的國家暴力，都是合法的。廢除酷刑，不過意味著取消了一種國家暴力[3]。

反酷刑運動也同樣閃爍著人類智慧的光芒。自啟蒙運動以來，尤其是1948年《世界人權宣言》發表以來，刑事法律和其他一切法律一樣，早已改頭換面，煥然一新。站在人權的立場，無論從道德上、上聲討酷刑，還是從制度設計上遏制酷刑，都成了一件光明正大，而且相對容易的事情。可以說，在人權話語流行的今天，無人敢說酷刑的好話。除了極個別的虐待狂，也無人愛好酷刑。可是，酷刑卻一直禁絕不了，尤其是作為公共權力之代表的執法官員施用酷刑，可謂屢禁不絕。當今世界，酷刑仍然在許多地方至少是以半合法的形式存在著。這究竟是為什么呢？

1．2 酷刑的合法性基礎真的動搖了嗎？

法律宣布了酷刑為非法，但酷刑的合法性基礎真的動搖了嗎？我們已經無法從成文典章制度和口號里尋找酷刑的合法性根據，因為無論是國際人權公約，還是國內法律，都無一例外地禁止酷刑；無論是自由主義者，還是主義者，都異口同聲地反對酷刑。于是，我們就從執法者個人的人權意識和職業操守里尋找原因，讓執法者個人為酷刑的存在承擔行政責任和道德責任。可是，在于，為什么肩負執行所有法律之責的執法者偏偏以某些借口不執行關于禁止酷刑的法律？為什么偏偏老是執法者，而不是法官、牧師、教授等，違背關于禁止酷刑的法律呢？

不能把酷刑簡單地歸咎于執法官員個人的工作作風或道德品質。酷刑的背后，必有某種深刻的邏輯。施用酷刑的執法者，必有某種堂而皇之、可察可宥的理由。讓我們先讀一段1992年《美國雜志周刊》刊登的紐約大學教授麥克爾·萊文寫的《支持酷刑的情況》一文談到這樣的一個兩難困境：

假如一個恐怖分子在曼哈頓島上安放了一枚炸彈，在7月4日中午將發生爆炸……讓我們進一步假設，這個恐怖分子在那個驚心動魄的一天的上午10點鐘被逮到，但他拒絕說出炸彈放在哪里，因為他寧可死也不愿接受失敗，如果營救那些無辜生命的唯一的途徑是讓這個恐怖分子面對極度的可能的痛苦，那么，有什么理由不能這樣做呢[4]？

1．3 酷刑邏輯與戰爭邏輯

在不到10年的時間里，萊文教授假設的情形被“9·11”事件卜驗了。盡管萊文教授的這個例子是關于阻止犯罪的，和那些為發現和證實犯罪而施用酷刑的多數案例有所不同，但這絲毫不妨礙萊文教授預設的理論邏輯成為酷刑的一般邏輯，當然，更不妨礙它成為酷刑的現實邏輯。例如，在捍衛國家利益和反對恐怖主義的雙重名義下，美國對犯罪嫌疑人本·拉登的同樣不過是嫌疑的藏匿地阿富汗施用“戰爭酷刑”，造成無數平民傷亡；在捕獲到拉登的幾位助手或同謀后，這些嫌疑人被送到古巴關塔那摩灣的海軍基地接受審訊，據說，是因為這個基地在美國的境外，審訊的方法可以不受美國法律程序和美國承擔的人權公約義務的約束，為了讓嫌疑人開口，可以不擇手段。這真是對美國法治和國際人權法的絕妙諷刺！

極端的案例，總是被用來論證普通惡行的正當性。讓我們看看萊文先生自己是如何衡量酷刑與憲政的：

對恐怖分子施用酷刑，這違反憲法嗎？也許吧。但是，成千上萬的生命肯定重于合憲性。酷刑野蠻嗎？集體屠殺卻更野蠻。為成全自身清白，任憑罪犯囂張而讓千萬無辜者死亡，實屬道德怯弱。倘若你抓到恐怖分子，并知道如果你不施用電擊就會有千萬人死亡，你能安枕無憂嗎[5]？

酷刑的邏輯，是戰爭的邏輯。《大百科全書》對戰爭的定義是，“用來解決民族之間、國家之間、集團之間以及不同階級之間和宗教派別之間矛盾的最高斗爭形式。特殊的政治表現形式”[6]，該詞條還認為，在國家，戰爭已經變成了交戰國之間的一種特殊的關系。戰爭狀態通常要通過一定的法律程序并導致一定的法律后果。換言之，戰爭是可以合法地進行的。這個詞條的解釋多少反映了世界上許多人對戰爭的看法。既然戰爭可以合法化，為什么酷刑不能合法地施用呢？

戰爭邏輯，又是叢林邏輯，遵循所謂優勝劣汰乃至你死我活的“叢林規則”。當今尖端武器尤其是大規模殺傷性武器的日新月異，尤其是關于武器限制、交戰規則、戰俘待遇和平民保護的國際法的，以莊重而又荒誕的方式，在限制戰爭、保護人權的同時，又強化了戰爭的合法性，強化了戰爭的邏輯。人類上有多少戰爭是自衛的呢？如果有侵略和自衛，那么，至少有一半是侵略。而對于死于戰爭的成千上萬的普通士兵，尤其是平民和婦孺，戰爭是永遠缺乏正當性理由的。至少我們可以這樣說，只要人類還要以戰爭作為解決的最后手段，酷刑就不會禁絕。因此，我們應當關注的，不是酷刑的手段，而是酷刑的邏輯。歷史上，酷刑的不斷進化，也不斷變得“文明”，但酷刑的邏輯依然存在，并以更加精巧的手法發揮作用。我們切莫以酷刑手段的“文明化”作為度量人類文明的一個標尺，從而對現今整個人類文明的水準過分樂觀。

2．酷刑與功利主義

2．1 功利主義與公共利益

發動戰爭、放任酷刑，絕非美國獨有的問題。它不過顯示了迄今為眾多的人類伙伴相信并遵循的道德準則。無論戰爭酷刑，還是平常酷刑，都有某些為許多善良的人們所相信并寬宥的邏輯。這個邏輯的核心，就是維護多數人的利益，增進公共的福祉。這樣的邏輯，正是功利主義的邏輯。

功利主義并不像我們通常從漢語字面所誤解的那樣，是自私自利的。按照現代漢語慣常的用法，當我們說一個人有點“功利”的時候，是完全貶義的，甚至否定這個人的道德人格。實際上，作為一種與古典契約論相對立的學說，從邊沁到休謨，功利主義意在為國家制度和社會政策的合法性提供一種新的、實在的基礎，以增進整個社會的利益與福祉。

首先，功利主義是一種旨在增進公共利益的學說。它既不是簡單的利己主義，也不是簡單的利他主義，而是要為絕大多數人謀利益的。可以說，關心人類利益的最大化，使得功利主義至少在表面上成為道德和政治學說的一個最有感染力的部分。其次，由于追求利益的最大化、追求事物的可意狀態，功利主義成為一種改革的、實踐的學說。它反對教條主義，尤其是那些強調循規蹈矩的重要性、甚至循規蹈矩會給人類帶來不幸也在所不惜的教條主義。正因此，它總是吸引那些常常把的技術手段運用到決策形成過程中的社會改革者和進步論思想者（progressive thinkers）。其三，功利主義還是一種“理性主義”學說（“rationalist”doctrine）。它的主張者相信，社會問題是能夠找到科學的解決方案的，社會和諧是可以像工程那樣設計出來的。當然，這種設計也是有價值判斷的，功利主義的判斷是在“理想的”或無偏倚的觀察者立場上作出的，并且是為增進總體利益而設計出來的。最后，還要注意的是，功利主義不同于那種根據仁慈原則為政府行為、為國家強制提供正當性證明的、社會與政治學說。它注重個體的選擇，強調個人行動，以便在每一個可能的情況下產出普遍幸福。所以，從古典功利主義到現代功利主義，都明確主張個人自由、社會平等和政治民主，尤其是社會政策和制度安排要最大限度地滿足每個人的選擇和欲望。

從以上四點敘述可見，功利主義對我們來講，是何等地熟悉！最近20多年來關于改革開放的、倫理、、和之發生與演變，實際上不過是在中國的語境下重復或重述功利主義的話語。那么，功利主義如何看待酷刑？

出于對個人自由和利益最大化的考慮，一般來講，功利主義是不贊成酷刑的。但是，在萊文教授設想的那種情形下，功利主義為什么又會選擇酷刑呢？回答這個，我們還需要追尋功利主義最實質的立場及其論。

2．2 功利主義與結果主義

作為一種道德理論，功利主義屬于結果主義（consequentialism）的范疇。結果主義理論先是盛行于西方18世紀，它是一些哲學家企圖靠訴諸經驗而非訴諸內心直覺或一系列頗成問題的義務來獲得從道德上評估行為的一種便捷方法。相當于我們經常說的，“讓結果說話”、“靠事實證明”、“通過實踐檢驗”。結果主義主張，一種行為，只有其結果較為有利時才能說在道德上是正當的。因此，正確的道德行為只能通過對行為結果的利益成本來決定。結果主義要求，我們既要行為的好結果，也要計算行為的壞結果，從而確定整個好結果是否超出整個壞結果。倘若好結果大一些，那么，行為就在道德上是恰當的。結果主義理論又被稱作客觀目的論（ teleological theories），認為行為的最終后果是道德上的唯一決定因素。大致說來，結果主義有三種基本形態，一是倫理上的利己主義（Ethical Egoism），主張只有行為的結果對行為者較為有利時，才具有道德正當性；二是倫理上的利他主義（Ethical Altruism），認為只有行為的結果對除行為者外的其他每個人都較為有利時，才具有道德正當性；三是功利主義（Utilitarianism），它把法律、道德看做一種功利衡量體系，一種交易規則體系，認為只有行為的結果對所有的人都有利時，才具有道德正當性。這三種觀點的主張者通常靠訴諸某種人類天性來捍衛他們的理論。倫理利己主義者訴諸動機的心原則，被稱作心理學利己主義（ psychological egoism）。心理學利己主義聲稱，人類的一切行為，無一例外地都是絕對由自私自利的利益動機所支配的，這是不可改變的人類本性事實。利己主義者進而爭辯說，道德義務必須限制在我們人類特質所允許的范圍內，我們不能被期待去做超出我們自身能力的事情。因此，他們的結論是，既然唯有倫理利己主義承認我們完全自私自利的動機，那么，它就是道德評判的唯一可能的標準。但是，倫理利他主義同樣也訴諸人類本性。利他主義者拒絕心理學利己主義，主張人類在天性上是仁慈的。天性的仁慈是我們人類本性的特征，該特征是利他主義道德義務的基礎。最后，功利主義是我們的自私自利和專門利人的理想之間的一個調和。功利主義有多種流派。[7]許多功利主義者認為，我們的公共生活和私人生活是纏繞在一起的，所以，我們在追逐自我利益的同時，也在追逐其他人的利益。約翰·司圖亞特·密爾也認為，盡管人類是自私的，但是，我們還是具有對團結的天然情感，這樣的天然情感有助于擴展我們的私人利益。

遺憾的是，所有這些訴諸天然動機的努力都失敗了，因為我們無法從經驗上證立人類在天性上究竟是自私的，還是仁慈的，抑或兩者的某種混合。從常識上看，倫理利己主義似乎有很大的麻煩，因為按照倫理利己主義，說謊、偷竊甚至殺人，只要對行為者有利，并且他未被逮住，就是在道德上可允許的。這顯然與我們所說的“道德”概念相悖。倫理利他主義的問題在于不切實際，因為大多數人相信至少在某些事情上應當考慮自己的利益。適當照顧個人利益，為自己的利益而斗爭，是符合人類的普遍道德的。

2、3 功利主義借公共利益的名義侵犯個人權利和自由

在這里，我們應當著重關注的是，作為一種學說，功利主義的重要意義，不僅僅存在于它從所謂普遍有利的結果的角度對人類行為、政治與社會政策作出一般估價，而且在于它解釋結果的特殊方式。它設定，社會大多有一種“功利功能”，這種功能是可觀察、可測量的，并且由個人功利功能的總和構成。盡管功利主義預設了個人主義的前提，但是，它還是導致了把社會作為整體的集體主義價值判斷。我們被告知，社會的價值標準是功利，或者，是最大數量的最大幸福(the Greatest Happiness of the Greatest Number)，但是，正如我們經常觀察到的，至少有兩種解釋，我們是要盡可能把幸福的總量最大化，即簡單地“把蛋糕做大”，還是按照讓最大多數人能夠享受到方式來分配幸福[8]？究竟有多少人真正享受幸福？圍繞這兩個問題，功利主義盡管在當代有一些變化或修改，但它仍然遭到強烈反對，因為它從功利的產出角度只關心結果，它抹去了我們的道德和政治語匯里的一些重要因素，這就是平等、正義和權利。

在刑事方面，功利主義為威懾奠定了基礎。在邏輯上，功利主義無法面對這樣的：倘若其他人能夠被有效地威懾住而不敢實施犯罪，功利主義的刑罰威懾理論會懲罰無辜的人嗎？根據功利能夠被的假設，如果奴隸主的滿足大于奴隸的痛苦，功利主義會允許奴隸制嗎？

上有許多罪行都是在功利主義的旗號下犯下的，例如，以公共利益的名義準許酷刑或奴隸制，因為只要這種行為的有利大于不利，而且對多數人有利，就是道德的。正因如此，羅爾斯曾指出，功利主義原則使正義所保障的權利受制于利益的計算，這樣的計算是對“個人分際”的破毀[9]。對曼哈頓島上的炸彈嫌疑人施用酷刑，為的是挽救多數人的生命;在阿富汗狂轟濫炸的借口是，不消滅拉登和塔力班，整個美國乃至整個西方世界都不太平。這是典型的以公共利益為由公然采取殘暴的行為。在這里，酷刑的所謂功能和戰爭一樣，不僅僅是威懾潛在的罪犯，而且是防止罪惡，是拯救眾生[10].不過，當我們考慮那些成為炮火下冤魂的無辜平民或蒙受酷刑殘害的人們時，便不難發現，實際上，這是一種功利主義掩蓋下的利己主義。

我們這里所說的酷刑，或者，為人權公約所禁止的酷刑，主要是一種公務行為。也就是說，酷刑是否合法，它都是國家機關及其人員在執行公務時的一種行為，而不是私人的復仇與妄為；是國家暴力，不是個人復仇。正是這樣一種“公”的性質，使得酷刑能夠借助功利主義的道德獲得寬宥乃至縱容。在功利主義者看來，酷刑無非是通過選擇痛苦、放任罪惡來謀求社會功利。

3、酷刑與

3．1古代中國酷刑的特色。

在中國古代，雖然以儒家為主流的講究仁者愛人，提倡慎刑，但還是和其他國家古代的情形一樣，把酷刑作為一種合法的懲罰措施和逼供手段。中國古代酷刑與西方古代和中世紀酷刑相比，較少宗教色彩[11]。這是一個特色。中國古代的酷刑主要是肉刑，它的目標和過程都直接指向肉體的痛楚。肉刑自漢代開始緩減，至清末法制改革廢除。另一個特色是，訴訟過程中大量存在今天看來應當算作酷刑的一些程序，如，在審判官面前，兩造都得下跪，這個待遇其實和做臣子的在皇帝面前的待遇是差不多的，可是，倘若按當今的反酷刑公約，便算得上酷刑了；又如，犯罪嫌疑人收監時往往不分青紅皂白，先打一頓“殺威棒”，盡管有武松那樣的好漢具備自討殺威棒的英雄氣概[12]，這樣的做法，卻是當今的人權公約絕對禁止的。

3．2中國廢除了酷刑，但沒有觸動功利主義邏輯。

清末法制改革時，沈家本《刪除律例內重法摺》提議首先刪除的刑罰，除了緣坐外，都是現代意義的酷刑，即凌遲、梟首、戮尸、刺字。然而，刪除酷刑的最重要的理由，不過是，“中國之重法，西人每訾為不仁，其旅居中國者皆藉口於此不受中國之約束。[13]”顯然，在這里，廢除肉刑是為了符合所謂世界文明潮流，用今天的話說，是為了“與國際接軌”。它沒有，也不可能解決本文提出的問題：為了維護多數人的利益，或者，為了使多數人的利益最大化，能不能在必要的時候使用酷刑？

走過20世紀，中國法律里的酷刑已經被剔除得很干凈了。尤其是1996年的《刑事訴訟法》修改，確立了無罪推定原則，進一步消除了可能導致酷刑的程序因素[14]。接下來的《證據法》制定，正在繼續這種努力，例如建立關于排除非法證據的原則與機制[15]。但是，所有這些努力，都只能完善關于遏制酷刑的制度設計，未能終結、哪怕觸及酷刑的邏輯。在討論確立無罪推定原則和排除非法證據的過程中，占據主導的觀點，一是從與國際接軌的角度來論證。具體理由主要是，人權國際公約已經規定無罪推定，此為國際趨勢、歷史潮流；中國政府歷來重視保障人權，應當彌補此一缺憾；中國已經簽署國際人權兩公約，要加入和實施人權公約，必須要在制度上及早改革，在法律上明確像沉默權一類的權利，以便在國際斗爭中贏得主動。二是從案件正義的角度來論證。主要理由基本上出自對經驗事實的，如，無罪推定既有助于保護犯罪嫌疑人的諸多合法權利不受侵犯，也有利于提高刑事偵察和訴訟工作的水平；許多歷史事實證明，刑訊逼供容易造成冤案，是不的取證方法；不能依賴口供，把口供作為最可靠的定案依據。[16]

坦率地講，以上的論證，都是對的，但不夠充分，不夠徹底，因為它們不曾觸動功利主義邏輯，相反，倒是在不少方面強化了功利主義邏輯。這些論證還是不能回答這樣的：當萊文教授假設的類似9·11事件的情況出現時，能不能對嫌疑人施用酷刑？或者，我們假設一種較為常見的情況：為了獲得重要的破案線索或定罪證據，從而剿滅一個犯罪集團，能否對其中已經被捕的成員使用酷刑？或者，再進一步，我們假設一個更為常見的情況：一個臭名昭著、心狠手辣并且殺過幾名警察的連環強奸殺人案犯在作案時被當場抓獲，倘若警察基于義憤或為了對圍觀者以儆效尤而對他施與拳腳，或者在這個犯罪事實已經明確無誤的所謂“犯罪嫌疑人”拒不認罪時，警察施用饑渴、“車輪戰”審訊等辦法予以懲罰，民眾應該對這樣的為人權公約所禁止的酷刑給予寬宥嗎？

我想，就這三種情形作出明確的回答，是不大容易的。在第一種情形下，可能有90％以上的人同意使用酷刑，因為，這樣使用酷刑，畢竟要比為了捕獲嫌疑人本·拉登而發動戰爭要好些。在第二種情形下，可能有90％以上的人在公共場合，尤其是聯合國人權會議和歐盟與、美國與中國人權對話那樣的場合，對執法人員施用酷刑口誅筆伐，但是，在私下，也可能有90％以上的人贊同執法人員的做法，就像他們欣賞好萊塢匪警片里的類似情節那樣，因為剿滅犯罪集團符合公共利益，而且，警察對嫌疑人施以拳腳或以不人道的方式予以懲罰，也不是為了自己的一己之私。在第三種情形下，可能有99％的人表示反對，但是，在內心深處，恐怕有不低于50％的人對警察的行為表示“可以理解”，并愿意予以寬宥的。

施用酷刑的具體情形，當然遠比以上假設的三種情形豐富多彩。不過，從上述有限的情形里，我們足以看到，酷刑的背后，有何等強大的功利主義道德支撐！

翻閱中國70年代末至80年代初有關刑訊逼供的文件和討論，我們可以發現，無論是黨和國家領導人，還是學者和普通老百姓，都對刑訊逼供、對酷刑深惡痛絕。這在很大程度上出自人們對“文革”時期的刑訊迫害、冤假錯案記憶猶新[17]，心有余悸，并非出自對功利主義邏輯的反省和批判。正是由于這種反省和批判的缺位，在確信“刀把子”已經掌握在好人手里，或者掌握在廣大人民手里的時候，便容易出現公權者尤其是執法人員在公共利益的名義下施用酷刑。如前所述，施用酷刑在本質上乃是公權者的行為，是“假公濟公”，甚至是“假私濟公”[18]，而非假公濟私。

3．3死刑的擁護者會反對酷刑嗎？

近年來，沒有關于中國公民對酷刑看法的民意調查，但是，關于死刑的調查是可資佐證的。我們知道，死刑通常被看作“最嚴重的酷刑”。死刑的基礎，一是預防論，即通過死刑來預防犯罪，殺一儆百；二是報應論，即通過死刑來懲罰罪犯，滿足殺人償命的報應觀念。死刑的學者圍繞預防論和報應論展開爭論，例如，有些試圖證明死刑對潛在的罪犯有威懾功能，有些則認為任何經驗事實都不能證明死刑對潛在的罪犯有威懾功能，相反，死刑可能因渲染屠殺氣氛反倒刺激犯罪。[19]可是，問題在于，無論是殺一儆百，還是殺人償命，都是以功利主義道德為基礎的，也就是說，國家可以按照設計好的程序，通過剝奪人的生命來滿足預設或認知的公共利益或大多數人的利益。只要殺死罪犯有利于功利，死刑就是合乎道德的。20世紀90年代涉及死刑的兩次公民意識調查顯示，我國大多數公民是贊成死刑的，而且，有相當數量的公民認為，死刑使用得還不夠，要“加大力度”[20]。也就是說，功利主義道德原則在我國被廣泛接受，已經具備深厚的社會基礎。在此情況下，主張削減乃至廢除死刑的學者試圖通過批判預防論來使人們懷疑死刑對于預防犯罪的功能，不過是想告訴人們：“殺死罪犯，并不能預防犯罪，因此，并不能帶來多大的社會功利”。那么，按照這樣的邏輯，倘若能夠發現比死刑更有威懾力的手段，只要符合社會公共利益，也是可以采用的。這豈非緣木求魚？

徹底的反酷刑邏輯，主要有三個支撐點。首要的支撐點是人類的內心直覺，也就是人之作為人對自己同類所遭受的痛苦與不幸的天然同情與不忍。孟子說的人人皆備的“惻隱之心”[22]，便是這樣的直覺。這是人類平等、博愛和自由的最為根本、最為永恒的支撐點。在上，這種不依靠經驗論證的人類內心直覺在儒學、佛教、基督教、伊斯蘭教等主要的文化形態里有不同的表述方式。它把一切虐待人、能為地折磨人、貶低人的行為宣布為“不人道”，曾經為反對奴隸制、酷刑和其他不人道待遇提供了雄厚的道德力量，也為魚龍混雜、薰蕕同器的人類與學術提供了激濁揚清的不竭源泉。

另一個支撐點比較化，主要是啟蒙運動以來的自由主義，以康德主義為代表。按照康德主義，每個人是他們自身的目的，他們不能被單純地作為達到他人或被稱作的“虛構”實體的目的的手段，因此，正義的倫理總是優于功利或福利的倫理問題，正義和個人權利，而非結果主義的考量，才是價值的主要焦點。康德主義與功利主義的論爭構成了最近幾百年來政治哲學的一個耀眼亮點。

第三個支撐點是人權，它借助權利語言把人之作為人都應當具備的要求、利益、資格和權力宣布為不可讓渡、不可剝奪、不可侵犯的，并且讓公共權力承擔起予以保護的責任和義務。這種維護人的尊嚴和價值的制度化訴求造就了自北美獨立戰爭和法國革命以來的一系列人權法律文書，尤其是20世紀第二次世界大戰后的包括反酷刑公約在內的一系列國際人權公約。

依據反酷刑的邏輯，酷刑被視為對個人權利和尊嚴的可恥而邪惡的踐踏，是違反人類本性的罪孽。反酷刑邏輯的道德說服力，也是可以獲得經驗支持的。例如，即便刑訊逼供有時侯是為了公共利益，但是，由于刑訊是以造成極度痛苦的方式顯示權威的力量，使得受刑者因膽怯、崩潰而服從，或者，以造成極度痛苦的方式造成極度的恐懼，使得受刑人因本能地期望中止痛苦或不再加重痛苦而作出違心的選擇，所以，這樣的服從或選擇可能會給自己帶來更大的痛苦，尤其是心靈的、長久的痛苦。在此意義上，酷刑構成了對受刑人的尊嚴和自由的嚴重侵辱。同時，由于酷刑是集體的施虐，盡管施用酷刑的官員自以為代表國家或階級，肩負某種神圣使命，完全消解了自我，但畢竟是違背人類對同類的道德直覺或惻隱之心而為殘忍、不人道的行為，從而，必定對施刑人本身構成或許更深刻、更長久的傷害。酷刑的倫理是施虐的倫理，施用酷刑，不僅會導致施虐者品德的敗壞與惡劣，而且會導致觀虐者品德的敗壞與惡劣，乃至形成受虐、施虐、觀虐的制度性共謀，所謂“嫌疑人不打不招”、“警察不打手發癢”、“觀眾不見打不解恨”是也。在上述意義上，酷刑不僅損害受刑人之作為人的尊嚴和自由，而且損害施刑人乃至觀刑人之作為人的尊嚴和自由；不僅荼毒受刑人，而且荼毒施刑人、觀刑人；不僅破壞人權原則和法律制度，而且毒害整個社會的道德風氣。

由是，即便酷刑對社會有利，也在道德上是不正當的。倘若因為社會功利的計較而允許酷刑存在或變相存在，為一時的、表面或政治性的社會功利而犧牲個人的尊嚴和自由，寬宥每個人對自己的同類在任何時候都應當承擔的作為同類而相互尊重和保護的責任，無異于飲鴆止渴。該社會的道德和制度將因此蒙受長久的損害，乃至不治而亡。

4．3 我們能做什么？

我在一篇關于死刑的文章末尾曾寫道：“死刑旨在剝奪人的生命。惟有新的倫理與制度，方能剝奪死刑的生命”[23]。這句話搬來這里聊作尾語，也是恰當的。不過，我要進一步說，惟有完全以每個人的尊嚴和自由為優先價值的倫理和制度，才能夠禁絕酷刑。

從酷刑的邏輯，我們看到的遠遠不止酷刑本身。我們看到的是，迄今為止的人類道德原則和制度安排在很大程度上受功利主義邏輯的支配。從根本上講，人權是反對功利主義，支持人類對自己同類的道德直覺，支持孟子所謂“惻隱之心”的。在現階段，我們針對“輕視人、蔑視人、使人不成其為人”[24]的倫理和制度，把人的無上尊嚴和自由借用權利語言表述為“人權”[25]，并期望通過人權公約和機制來抵抗對每個人的尊嚴和自由的侵瀆。這是人類的一項偉大成就。人權的價值，在于把人類的道德自覺轉換為制度原則，從而，既對抗制度性的不自覺，又進一步啟發人類的道德自覺。

倡導人權，不是要反對功利，也不是要把公共利益與個人權利絕對對立起來。我們應當通過對酷刑邏輯的，對迄今仍然支配我們現實生活中的倫理和制度的功利主義做一個批判性的反省，并通過這種反省，認真思考這樣的：我們對同類究竟要負什么樣的道德責任？我們應負的道德責任由什么來衡量？每個人怎樣決定自己的道德責任？是主要靠對行為結果的計較，還是主要靠其他？在識別、確定和履行道德責任時應當起什么樣的作用？進而，我們還要探討，如何謀求一種更為精致而人道的正義？例如，如何在的場境里布設羅爾斯所說的那樣一種正義的基本結構(basic structure)，一種背景正義（background justice）[26]？如何重新界定“公共利益”？如何在面對沖突時，既維護大多數人的權利和利益，又能夠保證少數人的權利和自由、尤其是弱者的利益和要求相對優先地獲得滿足？

解決這些問題，比單純地借助人權原則和機制來遏制酷刑，要重要得多。從酷刑的和現實，我們觀察到的，不僅僅是人的性惡還是性善的問題，而且是人類倫理與制度的性惡還是性善的問題。在功利主義占據主導，仍然以戰爭作為解決糾紛的重要甚至還不是最后手段的時候，人類的倫理與制度還充滿著惡，人類文明的整體水平還十分低下。這種狀況，是對啟蒙運動以來人類理性主義和與此相關的浪漫主義、歐洲文化中心主義的絕大嘲諷。我們沒有任何理由對人權公約和機制的功能表示過分的樂觀。既然戰爭的邏輯與酷刑的邏輯是一樣的，那么，和呼吁反對戰爭、優待戰俘一樣，要求執法官員不得對犯罪嫌疑人使用酷刑，不得刑訊逼供，對于改進整個人類文明的意義和作用，其實和在幼兒園教導禮貌舉止，是差不多的。這樣的努力絕對必須，但其作用又絕對有限。我們不要忘記人類倫理的虛弱，人類智慧的局限。不過，也正是在這樣艱難困苦的時候，我們的每一次努力，才顯出跋涉者的堅韌與高貴。

（2002年2月初稿，2003年5月改畢）

* 中國社會院法學所研究員，教授。此文為中國與丹麥反酷刑國際合作項目的一個部分。感謝我的同事王敏遠、徐卉、畢小青、王雪梅、蔣雋等提供的幫助，尤其感謝王、徐二位先生的批判。

[1] Brian Innes： History of Torture， Brown Packaging Books Ltd，p.26－28。

[2]Black’s Law Dictionary， West Publishing Co. Fifth Edition P.1335-1336。

[3]隨便說一句，或許是受這樣的酷刑合法化意識的，漢語里有兩個常用語，一是“濫施酷刑”，二是“非法施用酷刑”。這兩句話也用到對人權國際公約的翻譯里，但怎么看都是別扭的。按這兩句話的意思，似乎酷刑是可以施用的，只是不能濫施；酷刑可以合法施用，只是不能非法施用。這兩個用語，恰恰是舊刑法的回光返照。

[4] Michael Levin: A Case for Torture 。相關討論，見Brian Innes， The History of Torture， Brown Packaging Books Ltd. “Introduction”.

[5] Michael Levin: A Case for Torture.

[6]《中國大百科全書》，第1802頁，中國大百科全書出版社，2002年版。

[7] 參見J.J.C.斯馬特，B.威廉斯：《功利主義：贊成與反對》，中國社會科學出版社1992年版。

[8] 參見 Norman P.Barry， An Introduction to Modern Political Theory， Second Edition， 1989，St.Martin’s Press， p.122.

[9] 參見 John Rawls， A Theory of Justice， Oxford University Press，1972， pp.22-27..

[10] 萊文先生還對酷刑預防論做了這樣的論證：“我并不主張酷刑作為懲罰。懲罰施用于無可挽回的既往行為。我主張的是，酷刑作為防止未來罪惡的一種可以接受的措施。明白這一點，酷刑就會比許多常規懲罰更少異議。例如，死刑的反對者常常堅持認為，處決殺人犯不會使受害人復生（好象死刑的目的是恢復而不是預防或報應似的）。可是，酷刑，正如在例舉的案件里描述的那樣，酷刑意在阻止無辜者喪生，而非令人復生”（Michael Levin: A Case for Torture）。

[11] 基督教在受羅馬帝國迫害時期，強烈反對刑訊逼供。得勢后，教會法庭起初也反對酷刑，后來，為了體現萬能的上帝對作偽證者在現世的憤怒，而不僅僅是在另世的懲罰，為了表現“正義的力量”，便開始刑訊，有時對辯控雙方都予以拷問。從13世紀開始，宗教裁判在精神審判的名義下廣泛采用酷刑。布魯諾遭受的火刑，即為一例。

[12] “管營喝叫除了行枷，說道：‘你那囚徒省得太祖武德皇帝舊制：但凡初到配軍，須打一百殺威棒。那兜拖的，背將起來！’武松道：‘都不要你眾人鬧動；要打便打，也不要兜拖！我若是躲閃一棒的，不是打虎好漢！從先打過的都不算，從新再打起！我若叫一聲便不是陽谷縣為事的好男子！’”（《水滸傳》第二十八回，“武松威震平安寨，施恩義奪快活林”。

[13] 《寄移文存》卷一。

[14] 1996年修改后的刑事訴訟法第12條規定：“未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪。”第43條規定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法收集證據。”

[15] 最高人民法院與最高人民檢察院制定的有關司法解釋雖然對于非法證據的排除作出一些規定，但并不全面，僅排除了部分非法言詞證據的效力，正在起草中的統一證據法將并創立我國的刑事非法證據排除規則。

[16] 參見謝佑平、萬毅：《關于刑訊逼供的理性思考》，載陳光中、江偉主編：《依法治國司法公正——訴訟法與實踐》（1999年卷·上海），上海出版社，2000年版，第304-306頁。

[17] “文革”中當權者和群眾運動施用的刑訊逼供、游斗等酷刑，還有類似歐洲中世紀宗教酷刑的禁閉反省，后來都被指為“法西斯暴政”和“反革命犯罪活動”的一部分。1980年關于“林彪、江青反革命集團案”的司法判決認定的主要犯罪事實，包括“反革命殺人、傷人罪”和“刑訊逼供非法拘禁罪”（參見《國史通鑒》第4卷，紅旗出版社1993年版）。

[18] 即通常所見的，辦案人員為了盡快破案，打擊犯罪，不惜違反關于禁止酷刑的法律，把自己“豁出去了”。

[19] 參見夏勇《死刑與最嚴重的犯罪》，載于《公法》第2卷，法律出版社2000年版。

[20] 參見胡云騰：《存與廢－死刑基本理論研究》，檢察出版社，2000年版，第304頁。

[21]有一段關于功利主義與死刑、酷刑的精彩議論：“倫理道德、公共利益、個人權利乃至人道等等，都只是一種在交易中用以、衡量的籌碼，是給予這種計算的一個體面名稱與系數變量。當我們說減低刑罰、廢除死刑、禁絕酷刑是人道的要求時，……無非是出于相互交易策略的考慮。酷刑在于展示權力，而在酷刑無法禁絕的社會里，是因為權力只有通過此種方式展示才能確保權力存在的有效性；對于酷刑已被最大程度禁絕的社會而言，那只是因為權力控制的深入，權力控制已經可以通過公共利益、個人權利、人道等籌碼彌散于整個社會領域，所以，無需再以酷刑的方式彰顯其存在的有效性罷了，特別是，以公共利益、個人權利、人道等籌碼展示權力更加有效。死刑亦然，都只是一種經濟效果的計算、交易策略的考慮，所以，一個瀕臨瓦解和滅亡的社會是有權設立絞刑架的”(引自徐卉文)。

[22] “仁，人心也”（《孟子·告子》），“惻隱之心，仁之端也”（《孟子·公孫丑上》）。

[23]參見夏勇《死刑與最嚴重的犯罪》，載于《公法》第2卷，法律出版社2000年版。

[24] 馬克思語。《馬克思恩格斯全集》，第一卷。

[25] 關于權利語言與人權的關系，參見夏勇《人權概念起源??權利的》，索引“權利語言”，“人權與權利”。

[26] 參見John Rawls: Justice As Fairness: A Restatement ，Harvard University Press， 2001， p.10－12。

來源：載于王敏遠編《公法》第四卷，出版社2003年版