5、轉典

在關于找價和回贖的習慣法中，出典一方往往居于主動地位，因為找價回贖的主動權往往掌握在出典方手里。但是，在土地“活賣”或“出典”期間，雙方經濟狀況的變化都可能是不確定的，雙方也都可能遇到一些意外事件，而需要對已成立的契約關系進行變通。如果出典人要在典限到期之前取贖：

安徽夥縣：夥縣不動產之典質，典約內如記明回贖年限，債務人于期限到來前，商得債權人之同意贖回時，債權人所出中資、契稅等費，應由債務者負擔。若于限外取贖，債務人只須備還原價，不負擔一切損失。(《大全》四：25)

山西介休縣：出典房地，未屆回贖時期，原業主若欲贖回出賣，應按未滿期典價，以二分計息，否則不許回贖。(《大全》四：16)

還有一種可能是雙方經濟狀況同時惡化，原業主無力回贖，典主也無力給予找價，而雙方或一方又遇到某種急需，需要第三人來承擔契約中的權利和義務，這就引起了“轉典”或“轉當”的問題。

需要說明的是，民商事習慣調查中提到的“轉典”，實際上有三種不同的形式而未加區分。第一種是甲將某業出典于乙，乙可在某種條件下將該業再典于丙，此之謂轉典(參見民國《民法典》第915條)；第二種是甲將某業出典于乙，后甲在某種條件將該業出典方權利讓渡于丙，此之謂“典物讓與”(參見民國《民法典》第918條)；第三種是甲將某業出典于乙，乙可在某種條件下將該業典權人之權利讓渡于丙，此之謂“典權讓與”(參見民國《民法典》917條)。

圖示如下：

甲 乙 丙 甲 乙 甲 乙

丙 丙

a.轉典 b.典物讓與 c.典權讓與

圖1.轉典、典物讓與、典權讓與

例如：

江蘇碭山縣：凡轉當不動產，亦分二種，(一)由業主轉當，典期既滿，業主擬再復價，不得當主同意者，可由業主加價轉當于他人。(二)由當主轉當：(甲)原價轉當，典期未滿之前，當主可以將所當之不動產，原價轉于他人，仍以原約所載為有效；(乙)濫價轉當，典期既滿，業主無力回贖，當主如有急需，可濫價若干，轉當于他人，即以原約交付新當主，但業主錢到即贖，新當主如不得收益，仍不得短償之利也；(丙)長價轉當，無論典期滿否，當主均可以所當之地，加價轉當于他人為業，［業］主回贖仍照原價交納于原當主。［原當主］將自身所長之價，如數備齊，向新當主回贖。(《大全》三：30)

以上“業主轉當”可視為典物讓與，“當主轉當”之“長價轉當”，似為轉典，“濫價轉當”似為典權讓與，“原價轉當”則兩者都有可能。

有的資料則相當清楚，例如強調“轉典”不能越過轉典主(即圖1a中之乙)。

福建平潭縣：平邑不動產典權，例可移轉。如甲有業原典于乙，限期五年取贖，厥后無論滿限與否，乙有移轉于丙之權，但須約明原主取贖，不拘年限等語。取贖時由乙及丙，不得越序。(《大全》三：18)

福建閩清漳平：閩清漳平習慣，典業多有限滿尚未取贖者，典主不能向業主限期取贖，只得將該典業轉典他人。至業主贖回之時，備足原價，邀同原典主向贖。(《大全》三：15)

有些地方，由于發明了活典正副契制，而使得“典權轉讓”無需原典主之參與而可以完成，并得以減少交易費用。

陜西風翔縣：民間出典田地，由業主書立活典正契，載明年限，交典主收執，逾期典主無力回贖者，準典主書立活典副契轉典，并于副契內批明隨帶正契一紙，嗣后業主備價取贖，

即可與初典主說明，徑向現典主撤銷正副典契，將地直接贖回。(《大全》四：13)

典契制度的發達，亦使“轉典”與“典權讓與”的界限明確了：

河南鞏縣：凡甲產出當于乙，若乙復當于丙時，連同原當契一并交付，是謂轉當。嗣后甲可向丙回贖，與乙無干，若未連同原當契交付，則謂清當，甲只得向乙回贖，乙向丙回贖。(《大全》四：7)

這里所謂“轉當”即典權讓與，“清當”即轉典，區別則在于“乙”是否向“丙”交付原當契，可見當契完全有證明和表示產權的作用。另外一例是：

山西平遙、孝義等縣：典主將受典產業，轉典于人，只于原典契內，加批轉典字樣，交付轉典主者，對于該典業即為斷絕關系，日后不得主張回贖。原業主回贖時，亦不再經由其手。反是若轉典時另立新契，未將原典契隨去，則其原典關系仍然存在，不唯有回贖之權，后業主并不得直接向原轉主告贖。(《大全》四：17)

這里是否“轉典”，“原典權利存否以已未交付原典契為斷”(《大全》四：17)也說明書契對于證明產權的作用。

至于“典物讓與”，有的地方仍需三方共同參與：

福建霞浦縣：至如向甲出典之業，而贖期未屆，又賣斷于乙，則須邀甲在見，立一匯贖字，交乙向甲匯贖(《大全》三：19)

福建福州：例如甲有不動產，先典于乙，未經斷賣旋欲將該不動產斷賣于丙，此時甲對于乙因典限未滿，或贖期已過，不能即時移轉其所有物，可由甲立一賣斷契(即呼斷尾)先付于丙，向丙收足其斷價，嗣后便可由丙向甲取贖前典產業。此種斷尾契約，除由甲丙議定買賣外，間有邀乙列名在見者。(《大全》三：16)

倘若契約制度足夠發達，可以副契等證明產權，則無需邀“乙”參加。

江蘇金山縣：金山縣習慣，民間出典田畝，除由原業主出具典契，交由典主外，受典者更須依式書一活典副契，交與業主，以備將來回贖之地步。但日后業主無力回贖，又許另立絕讓副契，連同典主當日交與之活典副契，一并得價，絕讓與第三者。于是日后第三者，即得照原典契約，代業主之地位，經向受典者繳價，回贖原業。(《大全》三：22)

以上“典物讓與”，已然牽扯到不止一個交易關系，倘地已典出，那么買賣關系除受到親鄰先買權和上手業主權的限制外，則還要考慮典權人的利益。依次類推，在出典田地時，也得考慮與承租人的關系。民商事習慣調查顯示，在這個問題上，租約的效力低于典約，典約的效力低于賣約，承租人的權利不能對抗出典(活賣)契約的成立，承典人的權利不能對抗買賣契約的成立，即所謂“租不攔典，典不攔賣”。

奉天洮南一帶及義縣綏中等處：洮南習慣，凡租典田房，租不攔典，典不攔賣，及租戶不能阻止所有者出典，典戶不能阻止所有者出賣是也。無論當時租典附有期限與否，概不得制限所有者行使權利，但所有者于典賣時，各該租典戶有優先權。(《大全》四：20)

奉天錦縣：租攔不了當，當攔不了賣。此錦屬習慣語也。繹其語意，似僅指承租者不能攔阻業主出當，受當者不能攔阻業主出賣而言，然考其拘束一般人之效力，實不止此。如租他人之地耕作者，遇業主將該地出當或出賣時，受當者或受賣者倘欲自種，承租者即將地退出，受當者對于受買者亦然(租房亦同)。此間發現此種事實，大都如此結束，罕有堅持異議者。(《大全》四：20)

歸綏及薩拉齊等縣：業主將已典之地復典于他人，典主可以阻止，若業主將已典之地出賣于他人，則典主僅能索償典價，不能禁止出賣，惟典主有意購買時，可以有先買權。(《大全》四：5)

出租人出典土地于第三人，出典人出賣土地于第三人，都可能對租、典契約的對方當事人造成損害，因為在締結契約時，當事人除選擇標的物外，還可能要選擇交易對象，這正是土地的村級市場上交易人身性的體現。出租人和出典人的這種行為，實際上是一種改變交易對象的行為，不能不對契約關系的穩定性、安全性和當事人的預期產生影響，在這種情況下，賦予可能受損的對方當事人以優先權是一種比較常見的作法。除表1所列典權人的先買權外，其它典權人享有先買權的例證還有：

奉天懷德等縣：懷德民間典當田宅，若地主有出兌田地之時，典當主有優先留兌之權。(《大全》四：20)

江蘇碭山縣：凡典當不動產成交后，業主欲復絕賣，須商之于當主，如當主不愿價買，方準賣于他人。無論曾否滿年，均得向買主備價回贖執業。(《大全》三：30)

但這時典主的先買權要與親族、鄰里、上業主排序(參見表1)。如有重復典押情事，先買權之行使，山東掖縣的習慣是盡先不盡后：

山東掖縣：甲將物先后出典于甲乙二人，其價目相同，至承買時應以甲為有先買之權利，謂之盡先不盡后。(《大全》四：18)

以上我們討論了與土地活賣、出典有關的一系列習慣作法。民間交易制度之完備精細超出了我們的想象。

這里我只想指出民間習慣法的一個特點，即它特別善于在已有的流行的制度上創新或完善一個制度。它和法典化創新的區別在于，沒有明確的、專業的“制度企業家”，從而也使創新表現為一種散漫的、隨機的經驗方式，并表現出濃厚的“地方性知識”的特點（吉爾茨，1994）。

6、 過糧與產權重組

擁有土地這樣的不動產并不見得永遠是一件有利可圖的事情，作為一項資產(assets)，倘若加在它上面的負擔（包括賦稅和地租）太重，則其凈值完全可能成為零或負值。明朝中后葉，有些小戶人家就因為政府加在田土上的稅收負擔甚至超過其產出，而只好帶產投靠大戶或索性棄產逃亡(田建周1957)。

如果我們接受Coase的觀點，將生產要素看作是“為某種(實體)行為的權利”(Coase，1960)，事情就會變得容易理解一些：這種看法把作為一種生產要素的土地的交易，看作是以土地為標的的“權利-義務”的交易。而“權利-義務”是可以由當事人合議分割并另行組合的，落實到土地交易上，就是資產和稅負互相剝離，單獨交易，甚至把甲地上的稅負轉移到乙地上，以抬高甲地的價格[1] 。這在實踐中形成了“價賣無糧地畝”和“買賣糧差”的習慣：

陜西省藍田縣：例如甲有祖遺多數地畝，其地坡平不等，糧賦亦多寡不均，如平地每畝糧三升六合，山坡地糧有每畝一升五合者，有每畝一升者。其后甲將地陸續出賣，無論坡平，均令買主按照每畝糧三升六合過割，次第將糧過盡。結果上所余地畝，全無糧賦，嗣后甲再變賣地畝，竟無糧可過，遂高抬價值，或于賣契內注明按年補付甲糧錢若干。(《大全》四：12)

江蘇碭山縣：碭邑自清乾隆年間，黃河決口，被災之處，豁免錢糧，居全縣四分之三。民國成立，漸次生科，而無糧者尚居三分之一。此項田地，一有買賣，賣主必從己身他處之糧差過于買主，若賣主無糧可過，亦必商之他姓有糧者轉過于買主，或由買主商之賣主，竟不過糧，均須納貲于賣主，得其允可，名曰買差賣差。此等習慣，熟田中無之。(《大全》三：34)

在這里，由于買賣方將國家稅負作為土地資產的一個要素進行了剖離和再組合，以至于事實上使對土地的課稅又變為對人頭的課稅。

江西樂安縣：出典之田，糧歸原業主，抑歸承典人完納，以立約時批明為準。非典業之糧，盡歸原業主也。惟有賣田不賣糧，典田不典糧之惡習，往往有盈阡累陌者，不稅一錢，收無斗米者，年征舊稅，此所以釀成疲玩之習也。(《大全》三：39)

然而政府關心的似乎只是稅收的總額，而不是稅制的合理，至于“皇糧國稅”究竟由誰辦納，是否“產稅脫節”，并不在它的注意范圍之內。有資料表明，正是政府的辦事人員在過糧過程中的腐敗行為為推收手續設置了巨額交易費用，而使民間不得不隱匿買賣以規避推收，以至形成買賣田畝，納稅戶頭并不隨之轉移的現象，：

浙江縉云縣：縉云積習，民間買賣田宅，每有業主易至數手而糧不過戶者。審其原因，一切由前清推收糧吏，需索規費甚巨，故民間為規避其索費起見，遂各隱匿其買賣事實，另由原承糧戶向現管業主赍錢納糧，稱曰稅戶，相沿既久，視為習慣，民國以來，亦未革除凈盡。(《大全》二：26)

研究表明，直到1940年代前的華北農村，作為征稅者的國家和作為納稅者的農戶，并沒有建立起面對面的直接關系。就征稅而言，國家的觸角并未直接進入村莊內部，而依然由半公半私的里胥書手代為辦納(杜贊奇，1994：205-218)在這種情況下，稅收和攤款不僅是國家政治的一部分，而且也是村莊政治的一部分(黃宗智，1986；杜贊奇，1994)。

7、中人和中人費

無論是在乾隆朝刑科檔案題本中，還是在明清以來各種土地交易契式中，從尋覓買主、撮合交易、畫字成交，乃至典后復賣、找價取贖，我們都可以看到中人的活躍身影。這種現象甚至給人一個印象，即中國的土地交易在某種程度上似乎是一個買——賣——中三方的契約。

中人類型也所在多多，功能、責任也各不相同。

福建順昌縣：賣買房屋山田，憑中人居間議價，代筆人依議寫契，在見人(多屬買主親族)看明畫押。(《大全》二：31)

江西樂安縣：其中證有書在見人，有書在場人，有書說合人，大半系友、戚、族三種人為之，各人名下只有同押字樣，從未分名簽押，若因契據涉訟，中證不認在場，亦屬無從證明。(《大全》三：37)

福建浦城縣：浦俗買賣產業有居間人，謂之言議與中見，契約成立后，由買主給與酬金(俗稱花紅)。如該買賣之標的物品有重買及虛偽情事，居間人應負責任(《大全》二：27)

浙江嘉興縣：賣契以全中為成契之主要原因。嘉邑全境，凡買賣田地及典當抵押等行為，雖契內列有中見代筆等多人，而列中人之首者，即名全中。凡買賣典押目的物之是否確實，有無瑕庇，均惟此全中是問。其余中人僅為雙方親友圖分中資而列，不負何種責任。遇有交涉，必須先向此全中理論。(《大全》四：27)

從以上幾條材料可以看出，中人除了我們在覓買文書一節中提到的尋覓買主的職能外，在契約訂立階段尚有說合、代筆、公證之職能，而在契約訂立之后，則對標的物及契約履行負擔保責任，在涉訟場合，他還要作為必須出場的證人參加訴訟。然而，上述職能并不見得由一個人自始自終全部承擔：

直隸清苑縣：賣地不以原典中人為限，田宅有先典后賣之習慣，縱使前后中人更易，亦不許賣主事后翻悔。(《大全》四：3)

而呈現一種反職業化的傾向，除前面材料中體現的說合、代筆、公證、擔保可由不同的人擔任外，有時候為圖取中資，甚至同一人在同一場合的職能也角色化、而不是職業化了：

江西贛南各縣:惟作書件之代筆，每又為說合之中人，故有一人而具二名，如作書件之名為趙甲，而作中人之名則為趙乙。其所以具二名者，蓋以中人之名義得中人費，以代筆之名義得代筆費也。(《大全》二：2-3)

杜贊奇根據1940年代的滿鐵調查資料研究了華北平原四個村莊(侯家營、沙井、寺北柴、吳店，均屬河北省)的中人活動情況，得出了與本文作者類似的結論：“兩個訂立契約的生人都認得的一個第三人的出現，其本身便是促成交涉的一種方式，因為它給合同增添了一個人格化的因素。對于防止違反合同，亦是類似的考慮在起作用。”(Duara，1990)，如果從“給合同增添一個人格化的因素”去考慮，上述中人及中人活動的反職業化就容易理解了。那就是：在一個村級土地市場上，與契約當事人有種種關系的人(當事人的友、戚、族以及杜贊奇注意到的村莊領袖和地方精英)都可以給契約加進一個人格化的因素而使之更為牢固，職業化固然有職業化的好處，但狹小的村級土地市場一般卻并不需要這樣一個職業化的中人。[2]

杜贊奇的研究中，我們也看到了一兩個職業化的或半職業化的收費型中人。但是，要接近這些人仍然需要通過親戚朋友，用杜贊奇的話說就是“利用中人找中人”(using a middleman to secure a middleman)(Duara，1990)，這里，我們又一次看到了人情和面子等人格化因素在村級土地交易中的巨大作用。

收費的中人一般被稱為“牙行”或“經紀”。從民商事習慣調查看來，一般的費率在總價款的5%左右。

表4.中人費

地點 事項 占總契價的比例(%) 買方出(%) 賣方出(%) 中人*得(%) 代筆人得(%) 出處

直隸清苑縣 買賣地畝 5 3 2 - - 《大全》二：29

綏遠歸綏縣 買賣動產不動產 5 3 2 - - 《大全》二：31-32

安徽廣德縣 賣買田房 5 5 0 3 2 《大全》二：30

安徽舒城縣 賣買田房 7 5 2 5 2 《大全》二：30

安徽天長縣 賣買田產 5 3 2 - - 《大全》二：30

安徽當涂縣 不動產賣買 5 3 2 - - 《大全》二：30

安徽五河縣 不動產買賣 10 10 0 - - 《大全》二：30

湖北五峰縣 買賣田地屋宇 3-5 - - - - 《大全》二：28

湖北興山縣 買賣田地屋宇** 5 3 2 - - 《大全》二：28

湖北鄖縣 買賣田地屋宇 5 - - 3 2 《大全》二：28

湖北漢陽 買賣不動產 5 3 2 - - 《大全》二：28

湖北竹溪 不動產買賣 5 - - 3 2 《大全》二：28

湖北谷城縣 買賣房屋田地 3 - - - - 《大全》二：28

湖北潛江縣 買賣田地買賣房屋 510 36 24 -- -- 《大全》二：28

湖北廣濟縣 買賣田地買賣房屋 58 -- -- 35 23 《大全》二：28

湖北京山縣 買賣田地 5 - - - - 《大全》二：28

湖北竹山縣 買賣田地 5 - - 3 2 《大全》二：28

湖北巴東縣 買賣田地 6 4 2 5 1 《大全》二：28

湖南長沙縣 不動產買賣不動產典當 34 32 02 -- -- 《大全》二：27

江西南昌縣 買賣田地買賣房屋 34 34 00 -- -- 《大全》二：27

江西贛縣 不動產買賣 5 3 2 - - 《大全》二：31

福建閩清縣 典斷房屋、田園、山場 5 3 2 - - 《大全》二：31

福建順昌縣 買賣房屋山田 5 5 0 - - 《大全》二：31

陜西南鄭縣 置買田宅 5 - - 3 2*** 《大全》二：30-31

四、地權的分化與交易

在上文“過糧與產權重組”一節中，我們已經初步運用了Coase把生產要素看作是人們為某種行為之“權利”的觀點，在這種觀點看來，“土地”之交易，實為“土地產權”之交易。從民間規避官方推收程序的過糧習慣中我們看到，土地交易的當事人甚至把國家的稅糧負擔也當作土地總資產的一個要素進行了重新組合，而對自己的土地產權進行再定義。

有必要指出的是，這里的“土地產權”乃是復數用法，即所謂“一束權利”(a bundle of rights)。容易理解的是，一個人可以擁有一塊土地上的所有權利(rights)，當然這一束權利中的不同權利亦可由不同的人擁有，羅馬法上的“用益物權”(查士丁尼，1989)，英美法上的財產信托(Fratcher， 出版年代不詳)，即屬此類。不容易理解的是，一塊土地上竟然同時存在兩束權利，可以分別轉讓，不受另一方之干涉，這就是中國土地制度史上聚訟紛紜的“一田兩主”習慣(參見陳秋坤，1988)。

表5.各地田骨田皮的不同名稱

地點 田骨的名稱 田皮的名稱 出處

江蘇省各縣 底田 面田、肥灰田 《大全》五：6

江蘇靖江縣 田底 田面、工本田 《大全》五：7

江蘇松江縣 田底 田面 《大全》五：7

江蘇常熟縣 田底 田面、灰肥田 《大全》五：8

江蘇無錫縣 田底、糧田 田面、灰肥田 《中國經濟年鑒》(1934)(G)170

安徽績溪縣 大買 小買、小頂 (大全》四：42

浙江寧海縣 下面田 上面田 《大全》五：28

浙江桐廬縣 大賣 小賣、客田 《大全》四：26-27

浙江吳興縣 田底 田面 《中國經濟年鑒》(1934)(G)183

浙江慈溪縣 大買 小買 《中國經濟年鑒》(1934)(G)184

浙江紹興縣 大買、田面 小頂、田根 《中國經濟年鑒》(1934)(G)184

浙江諸暨縣 大賣、業田 小賣、佃田 《中國經濟年鑒》(1934)(G)185

浙江上虞縣 - 小賣、頂頭 《中國經濟年鑒》(1934)(G)185

浙江黃巖縣 則田、下皮 佃田、上皮 《中國經濟年鑒》(1934)(G)185

浙江溫嶺縣 上皮 下皮 《中國經濟年鑒》(1934)(G)185

浙江金華縣 大買 小買 《中國經濟年鑒》(1934)(G)185

浙江蘭溪縣 民田、大田 客田、小皮 《中國經濟年鑒》(1934)(G)186

浙江武義縣 田骨 田皮 《中國經濟年鑒》(1934)(G)186

浙江衢縣 大賣 小賣 《中國經濟年鑒》(1934)(G)186

浙江江山縣 大根 小根 《中國經濟年鑒》(1934)(G)186

浙江淳安縣 大賣 小賣 《中國經濟年鑒》(1934)(G)187

浙江壽昌縣 民田 客田 《中國經濟年鑒》(1934)(G)187

浙江慶元縣 田骨 田皮 《中國經濟年鑒》(1934)(G)188

浙江鄞縣 大業 小業 《中國經濟年鑒》(1934)(G)193

浙江義烏縣 客田 租田 《中國經濟年鑒》(1934)(G)193

浙江平湖縣 田底 田面 《中國經濟年鑒》(1934)(G)196

江西臨川縣 大業 小業 《大全》四：5

江西贛南各縣 田骨 田皮 《大全》四：29-30，31-32

江西寧都縣 田骨 田皮 《大全》五：18

江西樂安縣 田骨 田皮 《大全》三：39

江西寧都、贛縣、大庾 田骨 田皮 《大全》二：3

福建閩清縣 田根 田面 《大全》四：27

福建建甌縣 大苗 小苗 《大全》四：27

福建連江縣 田根 田面 《大全》四：28

福建南平縣 苗田 稅田 《大全》四：28-29

福建浦城縣 大苗 小苗 《大全》三：15

福建古田縣 面田 根田 《中國經濟年鑒》(1934)(G)232

福建松溪縣 糧、糧骨 埂、田皮 《中國經濟年鑒》(1934)(G)233

所謂一田兩主，仁井田陞有云：“把同一塊地分為上下兩層，上地(稱田皮、田面等)與底地(稱為田根、田骨等)分屬不同人所有，這種習慣上的權利關系就是‘一田兩主’。田面權(上地上的權利)與田底權(底地上的權利)并列，也是一個永久性的獨立物權。”(仁井田陞，1992)楊國楨則認為，一田兩主中的田皮權主要從永佃權轉化而來(楊國楨，1988：102)，并同時辯明：“佃耕的土地能否由佃戶自由轉讓，是區分‘一田兩主’和永佃權的根本標志。”(楊國楨，1988：102)民商事習慣調查表明，田皮權與永佃權的另一個顯著區別是，欠租并不能成為田骨權人“奪佃”的理由，而對永佃權則是：

江蘇省：相沿日久，佃戶竟持永佃權視為一部分之所有權，不準業主自由奪佃，業主亦無異議。故該習慣近今之效力，佃戶可使子孫永遠佃種，或任意將田面部分(即永佃權)變賣抵押，即積欠田租，業主提起訴訟，只能至退租之程度為止，不得請求退佃。(《大全》四：29)

既然“業主亦無異議”，則佃戶不許業主自由奪佃，已不僅為佃戶一方之權利要求(claim)，而成為一種具有習慣上之合法性的權利(rights)。調查人員并且指出，“遇有此項案件，按照習慣效力辦理，兩方尚能折服”(《大全》四：29)更證明了這一點。下文材料中如出現“有轉讓權的，業主不能隨便奪佃退佃”的“永佃權”字樣，一律視為田面權處理。

民商事習慣調查表明，一田兩主制下田皮權和田骨權的內容，即兩個權利束中的具體權利各有不同。收益權方面，田皮權人向田骨權人交租，剩余為田皮權人的收益；田骨權人向國家納糧，剩余為田骨權人的收益。

福建閩清縣：閩清之田，多分根面，該田如歸一主所有，其契約或鬮書上必載明根面全。如屬兩主所有，則面主應向官廳完糧，糧主應向面主納租。(《大全》四：27)

江蘇無錫縣：無錫土地所有權，有田底(俗名糧田)、田面(俗名灰肥田)之分。普通地主所有者為田底，其所有權為納賦收租；佃農所有者為田面，其所有權為耕作還租。(《中國經濟年鑒》(1934)(G)170)

浙江諸暨縣：農民有業田佃田之別，業田曰大賣，佃田曰小賣。業田完糧收租，佃田耕作納租。(《中國經濟年鑒》(1934)(G)185)

在轉讓權方面，田骨和田皮如系兩人擁有，可以分別出賣、典押、繼承，另一方不得干涉。

福建南平縣：南平習慣，同一土地上得有兩個所有權，一曰苗田所有權，一曰稅田所有權(順昌建甌等縣稱骨田皮田)。此兩個所有權，可以單獨賣買、讓與、繼承。(《大全》四：28-29)

江蘇省各縣：蘇省各邑，賣買田畝，有分面田底田者。面田為業主所有，底田為佃戶所有，面田底田，業主佃戶，可以各別出賣，或質押。(《大全》五：6)

浙江桐廬縣：桐廬買賣田產有大賣小賣名目。大賣為所有權移轉，小賣為永佃權之移轉。二者同兼賣，須于契內注明一并賣盡字樣，買主方有自由召佃之權。其無此字樣者，僅系大賣，原賣方仍保留永佃權，雖亦照普通形式，另立租票交與買主，得寫明如租谷不清，任憑業主另召等字樣。實在田主僅能按年收租，轉佃之權，仍屬操諸佃戶，業主不許過問。此種權利，為農家重要財產，子孫分析之際，往往載入分書，名曰客田，每畝時價約值七八元至二十元不等，并得自由出售，或充作擔保。凡受買此權者，謂之小賣，小賣人既享永佃權，即負納租義務。然亦有小賣人將田暫行抵押，由抵押權人耕作繳租。總之無論小賣人如何處分，毋庸通知田主(即大賣人)。(《大全》四：26-27)

田骨權人若想取得田皮，或田皮權人若想取得田骨，均需通過買賣，并無互享先買權之記載：

江西寧都、贛縣、大庾、定南等縣：田地契據，通常書賣或永賣或絕賣字樣，其有書退字或永退或杜退或交回工本等字樣者，概屬租田(亦曰管皮)……蓋租田含有永佃性質，故不曰賣而曰退，然有一部所有權(即皮)，故形式上為退，而實質上仍無異于賣。其有將皮退并于管骨者，謂之交回工本，或將骨賣并于管皮者，謂之華利，與普通糧田無異。若管皮者出退于他人，必于退字上載明納某姓(即管骨人)租若干。(《大全》二：3)

值得注意的是，田皮權的買賣似仍局限于村級土地市場，受到親族先買權、上手業主權、活賣、找價、回贖、絕賣、中人等習慣的制約。“田面權按傳統習慣進行交易，凡屬活賣均有贖回的權利，以及絕賣時同族和鄰居習慣上有優先權。這些慣例部分源自傳統，即家庭(而非個人)是財產擁有單位；部分基于實際考慮，農家常有必要通過相鄰土地進出自己的地塊。”(黃宗智，1992：110；參見何夢雷，1977，載蕭錚[編]，1977：33089-33094；楊國楨， 1988：345-354)，相比之下，田骨權由于大部為不在村地主所有，其買賣便很少受到村莊的社會結構的制約而變得十分自由。黃宗智的口述歷史資料表明：“20世紀的華陽橋(江蘇松江縣華陽橋鄉——引者注)已形成了一個幾乎是自由競爭的田底權市場。田底權幾乎可以像股票和債券一樣買賣，這與誰擁有田面權和誰實際使用土地完全無關。”(黃宗智，1992：110)這和費孝通三十年代在江蘇吳江縣開弦弓村進行人類學調查時發現的幾乎完全相同：“田底所有權僅僅表明對地租的一種權利，這種所有權可以象買賣債券和股票那樣在市場上出售。田底所有權可以屬于任何法人，不論是個人、家族、或政府。這個所有權可能是私人的，也可能是公共的。”(費孝通，1986：131)

然而，田骨產權——實質上是一種收租權——畢竟是建立在“租戶交租的能力”和“收租的可靠性”之上的。如果擁有田骨權的不在村地主無法得到地租，那么田骨權人就可能象一個得不到分紅的股東一樣，他的田骨權就是廢紙一張。民商事習慣調查中便有這種可能性的反映：

江西贛南各縣：田主只知向佃戶征收原議額租，并不知其田之所在，而佃人因耕作既久，往往以田皮私售于人，其名曰頂曰退，最為弊藪，或于退約內少載骨租，得以倍加退價，或隱瞞田丘，冒作己田出賣，致使皮田已轉乙耕，而骨租仍留甲納。迨至抗欠數年，田亡而租亦無著。此贛南各縣皮骨分管之通病也。(《大全》四：32)

江西寧都縣對這個問題的解決方案是：“寧都有鑒于此，故于前清雍正年間，稟請官廳禁止佃戶私退，凡遇易主換佃之時，則由田主發給批字，交佃人為證，佃人亦立賃字，交田主為據。”(《大全》四：32)即由官方出面設定易主換佃的程序，以民間的有效力的契約文據(“批字”、“賃字”)為依托的，執行的結果據說是“流弊自較各縣為少。”(《大全》四：32)

在費孝通所調查的江蘇省吳江縣，有一種被稱為收租局的專門機構代理眾多田骨權人收租(費孝通，1986：132-133；一般地，參見Muramatsu，1970)。Lojewski研究了蘇州地區收租局(租棧)的四個租簿(吳邑正租簿、長邑正租簿、吳邑副租簿、長邑副租簿)，發現對于擁有大量田骨但其座落極其分散的田主來說，把租額的4%的交給租棧，由它們代理收租，是極有“經營效率”的(Lojewski，1980)。而且，租棧大多由有地位的紳士(gentry)經營，在代理向官府交納槽糧方面，它也可以保護那些沒有地位的田骨權人免受衙門官吏的盤剝。為著自己的利益考慮，它也在要求官方降低稅額方面扮演了積極的角色。而它本身的存在也有利于減輕田主和佃戶之間的緊張關系(Lojewski，1980)然而，很難相信事情總是這樣美妙的。五十年代土地改革之后，就在蘇南的無錫、蘇州、常熟、吳江一帶，揭露出很多使用暴力手法催租的駭人聽聞的案件。(潘光旦、全慰天，1951；孫毓棠，1951；周其忠，1965)而且，我們也不能忽略傳統的道德觀念在保證交租的可靠性、維系“一田兩主”制方面的作用。當費孝通問到“你為什么要交租?”時，開弦弓村的老年人回答說：“地是地主的，我們種他的地，我們只有田面。沒有田底，就不會有田面。”費孝通接著評論道：“這些習慣規定的約束力是適合于維護這個制度的，不僅是對于監禁的恐懼心理才使得佃戶履行職責。”(費孝通，1986：133)

田皮的轉讓不限于賣(活賣或絕賣)，田皮轉租后“久佃成主”也是所在多有。如此一塊田地上便可能存在三個人的三束權利，形成“一田三主”(仁井田陞，1992)，田面主成為所謂“二地主”，佃戶除向田骨權人交“大租”外，還得向田皮權人交納“小租”。

安徽績溪縣：績溪田地，向分三種名目，一曰起佃，此等田地，系將大買小買草糞各權利并合為一，最為上格；次曰大買，此等田地，只有所有權，而無佃權；三曰小買，又曰小頂，共權利以佃種為限。如或自己不種，轉佃與他人耕種，得與大買人分收谷租，并獨收麥租。大買人與小買人分收租谷時，其成數或二八，或三七，或四六不等。(《大全》四：42)

“一田三主”習慣，似乎福建、臺灣發生最多(仁井田陞，1992；楊國楨，1988：113-122，291-304)。那里田骨、田皮又被稱為“大租”、“小租”(因都成為收租權)，并且可以作為相互獨立的物權，分別讓渡典賣，“典賣契約按其對象地分為大小全租、大租、小租三種。”(楊國楨，1988：345)，典買程序與第三章所論相同(參見楊國楨，1988：345-354)。

另外，一田兩主習慣不僅見于田畝，亦發生于有竹木出產之山林，形成山皮山骨兩束權利，與一田兩主大同而小異：

江西樂安縣：竹木山場，有山皮山骨之分。竹木所有權謂之山皮，土地所有權謂之山骨。山皮所有人對于山骨所有人，僅須永遠按年交納山租，并無年限限制。其山骨所有人，亦不能收回自種竹木。如果山皮所有人自愿讓還，得將竹木削光還山免租。再，山皮山骨所有權均可獨立典當或轉讓。(《大全》四：28)

然而，福建有些地方，山場除有竹木、墾種等經濟收益外，往往還被視為起屋造墳的風水之地。我們看看福建閩清是如何在山皮權人和山骨權人之間界定“風水地”的產權的：

福建閩清縣：閩清之山，多分皮底，其底主甲如將該山付乙墾種，遞年只收山租，立字交乙執憑，從此乙為皮主，得再轉付與丙承佃，立約分抽其利益，不準甲出干涉。但該山內如有吉地可以蓋屋造墳，由甲收價立字，批賣于丁，或贈于戊，乙丙亦不得干涉。該吉地四至通常自所圍之嶺量起，前后左右各一丈二尺為準，惟四至內如有樹木等物必須砍伐者，應由甲等酌向乙丙償還損失。(《大全》四：28)

福建閩清縣：閩清山底在城內池張兩姓最多，并無契證，只憑簿據管業，凡遇批賣吉地，有山皮者不敢抗拒。(《大全》四：28)

福建閩清縣：閩清人信風水之說，凡欲圈地造墓者，其前后左右須各距離他人墓地一丈二尺以外，否則必致涉訟。(《大全》四：28)

即風水地、吉地址由山骨權人所有，這反過來形成對山皮權人權利的限制；但是，山皮權人對于山皮上之附著物如樹木之類的權利是極為清楚的，擁有“吉地”址批賣權的山骨權人如有侵犯，須按“責任規則”[3] 予以賠償。

更有意思的是江南魚米之鄉，養魚栽稻都需有水相隨，但同一湖泊或水塘，灌溉取水權和取魚權亦可分立，是為“水面權”和“水底權”，或曰“一水兩權”。

湖北廣濟縣、谷城縣：廣濟縣習慣，有塘水而無塘底者，只能取水，有塘底而無塘水者，能取魚。谷城縣習慣，塘水與塘底所有權各別者，各照契約所定行使權利。(《大全》四：35)

湖南常德縣：此項習慣之成立，必須多數人共有一湖而發生。例如甲乙丙丁共有一湖，甲乙僅有該湖水灌注田畝，而無收益魚利之權，謂之水面權，丙丁則有收益該湖魚利及車灌之權，謂之水底權。(《大全》四：35-36)

湖北麻城縣：麻城習慣，塘水所有權人，只能灌溉禾苗，而不能養魚，塘底所有權人，只能養魚而不能灌溉禾苗。(《大全》四：40)

灌溉權(水分)和養魚權(魚分)之間可以一起轉移，也可以分別轉移，然而魚無水不能存活，故魚分對水分有較多的依賴。

湖北竹溪縣：竹溪縣習慣，塘水所有權人，如欲全其塘水及塘底之利用時，須向塘底所有權人租賃塘底，每年完納租課。如塘底所有權人遇有必要事故，仍得隨時向塘水所有權人要求解除租約，退還塘底。(《大全》四：40)

江西贛南各縣：塘有水分魚分之別，有塘底塘面之別。全塘出賣，固無問題，若系共有之塘，有魚分者當然有水分，有水分者不必有魚分。有塘底當然有塘面，有塘面不必有塘底。蓋塘水系隨田轉移，魚分必契約載有放養字樣，始有養魚權。塘面但契內載有某塘灌蔭，即屬有分。塘底必契內載明某塘沙塢，或沙湖字樣。塘底開井養泉，謂之沙塢，始能于塘面涸竭之時，更引塘底之水。(《大全》四：31)

湖南臨澧縣：湘省民間賣田契約類皆載有塘堰幾口字樣。蓋因水為田畝，賣田而水必隨之，原為定例。惟堰水可能蓄魚，故遂有魚分水分之別。臨澧縣習慣，民間賣田，有將魚分水分概行售賣者，有僅賣水分而未賣魚分者，茍于賣契上未經載明并賣魚分，則賣主對于該堰雖無水分，仍有可以蓄魚之權利。此項權利，已為該邑人民所公認。(《大全》二：18)

上例中“蓋因水為田母，賣田而水必隨之，原為定例”一語甚為關鍵，它意味著灌溉權(水分)對于水田來說，可能是土地產權權利束中的一部分。如果“水分”與“魚分”屬不同的人所有，一旦養魚和灌溉在用水問題上產生矛盾，我們尚不知道如何處理。

權利的分化有時候達到驚人的程度，安徽貴池的取魚權甚至按大水小水劃分為兩束，可歸不同的人所有。

安徽貴池縣：貴池漁業買賣，在同一湖河四至之內，有大水小水之分。其契內載明船網采取魚息字樣者，只能于大水時取魚，水落則否。若載明萼氽花籃采取字樣，則于小水時采取魚鮮。(《大全》：42)

然而，水和魚都是所謂“易逝的財產”(考特、尤倫，1994：170-184)，“水分”與“魚分”、“塘面”與“塘底”的權利劃分，比起“田皮”、“田骨”和“山皮”、“山骨”的劃分來，在技術上更難以界定，互相侵犯的可能性也大：

湖北漢陽縣：漢陽習慣，湖水湖地之所有權各別，均屬所有人各照契據所載管業，系契據上分而為二，非習慣上分而為二。大都有湖地權者多系栽種水藕，以備水漲時仍可享其權利，有湖水權者多系捕取魚蝦，無論水退水漲，均可享受湖水內之權利，界限天然，無待劃分。其所以有糾葛者，系因水漲湖滿，有湖地權者欲藉其湖地以侵越湖水權(如捕魚蝦、刈水草之類)，而有湖水權者，亦欲藉其湖水權以侵越湖地權(如采蓮、挖藕之類)。彼此沖突，乃至發生爭執。(《大全》四：40)

在開弦弓村，水有航行、灌溉和出產魚蝦、水藻三項功用，分別實行不同的規則。(費孝通， 1986：124-126)而且，湖中的捕魚權、撈蝦權和采水藻的權利是互相獨立的，可以由不同的人或集團分別享有。1925年，開弦弓村需要錢修理河上自衛用的柵欄，周村長就把村西湖中的捕魚權租給了湖南來的人。簽訂契約之后，村長向村民宣布，今后村里人不得去湖中捕魚。費孝通在村中調查的時候(1934年)，發生了一起爭端，湖南人抓獲了一條撈蝦的船，把撈蝦人押送到城里的警察署，控告他們偷竊。周村長抗議說，租給湖南人的“不是那個湖，而是在湖中捕魚的權利，這個權利不包括撈蝦的權利。”最后，被抓的人獲釋。(費孝通， 1986：124)這里，我們看到了習慣作為一種“地方性知識”(吉爾茨，1994)在不同文化區人們之間造成的誤解，湖南來的人顯然是把捕魚權理解為捕魚撈蝦的權利了(如果不是故意這么理解的話)，而在開弦弓村，捕魚權得到了更嚴格的解釋。最后，還是開弦弓村的“地方性知識”占了上風，這也許是因為它跟警察署在地域和文化上離得更近的緣故。

關于地權、山權以及水權的分化和交易，我們就討論到這兒。但是，為什么在中國，尤其是在東南諸省和臺灣一帶，土地等的權利會被如此細分，仍然是不清楚的。陳秋坤指出，在臺灣，“租佃內容隨著土地品質的改變而變動。一般而論，在耕地尚未成熟前，地主采取分成租，與佃戶分享自10%至20%不等的收益。等到三年至六年，田土生產穩定之后，再改為定額租——通常為水田每甲八石谷。其次，由于實際耕作的佃農享有‘永佃權’，他們可藉此經營權而發展出獨立的‘田面權’，再由分租田面權而開展出‘小租主’的權益。由于小租的收入恒在每甲水田三十至四十石之上，因而小租主在每甲水田的實際權利，遠比‘大租戶’來得多。從這個角度來看，租佃關系是一種隨地利而調節的交換契約行為。”(陳秋坤， 1988)也就是說，在微觀上，隨著生地逐漸墾為熟地，分配風險的考慮逐漸讓位于節約交易費用的考慮，因為比起分成租佃來，定額租佃的交易費用更少(張五常，1994)，然而究竟選擇分成還是定額租佃，合約執行的機制取決于村莊的“社會結構”(Otsuka and Hayami，1988)。但是，就現有文獻看來，在宏觀的人口增長條件下，有期限的定額租佃如何轉化為永佃，永佃又如何轉化為“一田兩主”和“一田三主”，仍然缺乏最初步的研究。[4]

注釋

[1] 地租也可以作為一個資產要素在進行交易時重組，這在一田兩主習慣中表現出來，參見下文。

[2] 在城市的米行、江南的租棧(Lojewski， 1980)和有些地方的大牲畜集上，職業化的中人或代理人的確是成批地出現了。在這些地方，交易最需要的不再是人格化的擔保，而是對行情的熟悉、對標的物的了解以及高超的交易技術。

[3] 責任規則(liability rule)，參見Calabresi and Melamed 1972。

[4] 我傾向于從人口壓力尋找從分成租佃到定額租佃，再到永佃和一田兩主、一田三主的宏觀原因。我猜測，一田兩主、田面權和田底權的分立，是中國不斷增長的人口壓力“壓”出來的。人口壓力的增大，人口密度的增長，使得土地生產要素越來越稀缺，從而產生了一田兩主這種分化出更多權利束來充分利用勞動力、減少土地要素稀缺性的制度安排。之所以在世界其他地方沒有發現“一田兩主”的報道，可能是那里的人口壓力還沒有達到中國這么大的程度。人口壓力下的技術變遷，見Boserup，1981，人口壓力下的制度變遷，見Hayami and Kikuchi 1981；關于中國農業史上隨著人口密度的不斷增加，雇工經營制、分成制的衰落與定額租制的興起，見趙岡和陳鐘毅，1982：255-257，355-385。