ABSTRACT

This essay investigates the land transaction customs and contracts that prevailed in the village land market before the 1950s. The author argues that the customs and contracts maintained the frequent land transaction， which was largely resulted from the social structure of the village and the change of labor/land ratio among peasant households. Unfortunately， the effort in modernizing traditional legal system in the first half of the century failed to re-institute the land transaction custom into a new western-style civil code. The author suggests that， in the process of legalizing the current rural land redistribution system， legislators should take into consideration the grass-roots practices accumulated during the rural reform since 1980s.

一、導論

1970年代末到80年代，中國農村廣泛實行了以家庭聯產承包責任制為核心的改革。改革廢除了延續二十多年的“三級所有、隊為基礎”的公社經濟體制，[1] 而把農民家庭重新確立為基本生產單元。但是，“隊”并沒有在體制和觀念上消失，它擁有法律規定的土地所有權，[2] 并仍然是土地再分配的基本單位，[3] 雖然一般情況下它已經不再有動員“社員”勞動力的權力。

在中國農業目前的技術條件下，土地和勞動力仍然是最重要的兩項生產要素。承包制采取了按家庭人口分配土地的辦法，有的還考慮到人口的年齡和性別狀況，而對按人頭分配加上了勞力的權重，成為按人、勞比例或純按勞力分配。根據“國務院發展研究中心中國農地制度課題組”對全國253個村莊的抽樣調查，69.4%的村莊按人口分田，25%的村莊按某種人勞比例分田，4.37%的村按勞力分田，1.29%的村實行專業隊或專業組承包(何道峰，1993) 。[4] 這說明，土地的初次分配是根據家內人口規模進行的，結果使各家的人地比例或勞地比例趨向平均。

但是，家內人口是動態人口，隨時處于變動之中。影響現階段中國農業人口變動的因素有出生、死亡、娶進、嫁出、戶口農轉非以及轉營非農產業等等。人口變動了引起各家人地比例的變動，人多地少的家庭，勞動的邊際產出減小而土地的邊際產出增大，人少地多的家庭則勞動的邊際產出增大而土地的邊際產出減小，從而產生潛在的交易或再分配的動力。

但是，與一些經濟學家的預期相反，土地使用權在家庭之間的交易并未成為主流，[5] 大多數村莊采取了“調整土地”即再分配的辦法。何道峰的研究表明，自從實行聯產承包責任制以來，有65.2%的村莊對承包地進行過調整，調整土地的村莊，70-80%的首位原因是人口變化，15%左右的村雖然當初沒有規定隨人口變動調整土地，但在群眾的強烈要求下，村委會也不得不采取調整措施。迄今土地調整已不止一次，而多達三次以上。(何道峰，1993)

中國目前的這種“村級土地制度”，即土地資源的流轉按再分配（政治）方式而不按交易（經濟）方式，的確是歷史上的新景象。[6] 在政策上，有人主張國家和村莊不再擁有土地的再分配權，而讓土地在農戶之間自由流轉(楊小凱等，1994)，[7] 有人主張保留目前的制度(羅小鵬，1994)，或鑒于徹底私有化的巨大困難，主張先完成包產制的合法化(周其仁，1994c)。

本研究并不必然支持這個或那個政策建議。本文試圖證明：在土改之前，中國農村也是家庭經營占主流，但和現在不一樣的是，土地交易，而不是土地再分配是應付家庭人口變動帶來的土地和勞力邊際產出在村莊范圍內不均衡的主要手段；而這種交易的完成則需要一系列的支持性制度。本文試圖通過對文獻的梳理，找出這些支持性制度，并考察它們在中國近代國家法制變革背景下的命運。不管是主張保留目前的“調地”制，還是廢除它而代之以市場，不管是準備采取哪一種自上而下的政策和法律措施來貫徹這些主張，本文都強調：對基層和民間的制度實際的考察和剖析都是不可缺少的。

本研究所使用的大部分材料來自《中國民事習慣大全》(以下簡稱《大全》)一書，該書由法政學社編，上海廣益書局1924年出版，凡六冊，藏北京大學圖書館研究生教師閱覽室。《大全》一書的材料又來源于北洋時期北京司法部所組織的民商事習慣調查。后來該部將這一調查匯編為《民商事習慣調查錄》(以下簡稱《調查錄》)一書出版，我所見的是臺北進學書局1969年影印本。其《凡例》云：“本書系就前北京政府司法部修訂法律館及各省區司法機關搜羅所得之民商事習慣調查錄，將關于民事部分先行付印。”即全書實際上只包括民事部分。

學者們習用的是《調查錄》而非《大全》(如居密，1992，梁治平，1996)。我之所以選用《大全》而非《調查錄》只是因為《調查錄》分類過粗，不便翻檢，而《大全》的分類則相對細致些。其物權編分為“不動產之典押習慣”、“不動產買賣之習慣”、“不動產之權限”、“地上權之習慣”、“佃租之習慣”、“抵押權之習慣”、“關于共有權之習慣”、“關于質押之習慣”、“經界識別及田畝計算法”十類，雖然分類錯誤多有，比如一田兩主、田底田面，有的分入“不動產之權限”，有的分入“佃租之習慣”，但相對于本文的目的而言，這種按習慣類別而非地域為主要指標的分類法，檢索起來更方便些。不過，《大全》中每條材料下并沒有象《調查錄》那樣附上調查者的職務姓名，故本文中有一個地方還是用到了《調查錄》。

北京司法部1927年11月-12月間出版的《司法公報》第242期刊載了關于這次民商事習慣調查的一些文件及說明。從這批材料中可以得知：民商事習慣調查肇始于清宣統年間，由當時的修訂法律館擬定調查問題分發各省調查局及各縣，選送答復清冊，這些調查屬于問答體，但不知何故一直未見出版。

1917年10月30日，奉天高等審判廳廳長沈家彝呈請司法部創設司法部調查會。其呈文曰：“竊查奉省司法衙門受理糾紛案件以民事為最多，而民商法規尚未完備，裁判此項案件于法規無依據者多以地方習慣為準據。職司審判者茍于本地各種習慣不能盡知，則斷案即難期允愜。習慣又各地不同，非平日詳加調查，不足以期明確。……”，這份呈文的出發點是調查習慣以補法之不足，并透露出當時的司法裁判于習慣多有依賴。

沈家彝的呈文于11月2日到部，同年11月9日指令照準。北京司法部參事廳旋通令各省區高等審判廳依照辦理，并于1918年1月29日草擬令文呈當時司法總長江庸核定，同年2月1日繕發。民商事習慣調查遂通行全國。

從各省民商事習慣調查會的會章來看，會長一般由本省高等審判廳廳長兼任，會員由各級各地審判廳法官、承審官充當，但也吸收各級檢察廳檢察官、書記官、各縣知事、商會會長等入會或擔任名譽會員。河南、山東調查會會章規定本省律師公會對于民商事習慣如有意見陳述者得具報告書函送以備參考。由此可見調查會大部為司法專業人員組成。

各省的調查規則大同小異。京兆民商事習慣調查會調查規則規定，應調查之習慣包括：“一，民商事之習慣業經審判上采用者；二，雖未經審判上之采用而已成為一種習慣者；三，足征民情風俗之一斑者。”并規定其認為不良之習慣或有違反公益者亦應列入報告附加說明。即調查范圍不限于審判過程，但在調查中對習慣就已有所臧否，從這一點可以看出這并不是一項中立的學術調查。

調查過程中的編目與分類是按照當時的民商律草案進行的。直隸民商事習慣調查會“調查方法”規定：“會員應各就經辦案件隨時留心體察，亦依民商律草案之目次分任編錄，若無與商民律草案目次相合之習慣，僅可從闕；其不能歸納于民商律草案目次以內者，亦應分別民商列為別錄。”

從以上資料和調查形成的《調查錄》或《大全》來看，這次民商事習慣調查是為了具體的司法和立法目的、由專業司法人員實施、以西方民商事法律體系為調查大綱的一次調查。這些特點提醒我們，在使用這批材料時，應充分注意材料中由于調查者身份和知識背景，以及方法和程序所帶來的偏見或可能的遺漏。

本文分為六部分。第一部分為導論；第二部分描述了土改前土地交易的社會經濟背景：村級土地市場；第三部分討論了土地交易的整個過程；第四部分介紹了中國南方一些省份所特有的一種土地產權現象“一田兩主”及其交易習慣；第五部分集中討論了土地交易中民間契約和習慣結成的非正式制度與前現代之國家法以及法制近代化以后國家法的關系，用到了前文里的一些例證，最后評論了近期修訂的《中華人民共和國土地管理法》中關于“承包經營權”和“土地調整”的有關內容，指出立法應對農村改革以來的基層實踐經驗更多地加以考慮。

二、村級土地市場

上文曾經指出，隨著各家人地比例的變動，對超越家庭的資源配置方式的制度需求就出現了。人們對家庭聯產承包以后農村并未出現土地使用權市場或土地市場大惑不解。而本文則企圖證明，土地產權市場的出現并不是一個呼之即來的過程，它可能需要一系列的支持性制度。

透過市場的農業資源配置有多種方式。對于一個無地或少地的農戶，他可以選擇(1)積累一筆剩余，買進所需的土地；(2)以交租為條件，租賃他人的土地；(3)受雇于人，作為雇工耕作別人的土地。對于有剩余土地的農戶，相應地也有三種方式(1)出賣土地；(2)出租土地；(3)雇工經營。[8]

顯然，以上三種方式只有土地買賣才引起地權的變動，所以我們可以反過來通過地權的變動來估計土地買賣的情況。[9] 這當然只有在土地買賣成為地權變動的主流時才適用。

國內的經濟史家大都同意，清代和明朝一樣，地權都經歷了一個從平均到不平均，從分散到集中的過程(許滌新、吳承明[主編]，1985：214-220)，但清朝土地買賣對地權變動的影響可能更大。第一是清朝沒有明代那么多豪紳地主，以庶民地主居多，他們不可能通過超經濟強制來獲取土地，這就是所謂地權轉移中暴力性因素減少而經濟性因素增加(中國第一歷史檔案館、中國社會科學院歷史研究所[編]，1988：4)。第二是稅制的變化。在明朝后期一條鞭法的稅制改革實行之前，沿用的還是唐宋以來的兩稅制，國家稅收主要征收實物和勞役，而且按土地征收的“賦”和按戶口征收的“役”又是分別征課，前者是比例稅，后者是定額稅，兩者加在一起，便使總稅率出現累退傾向。特權者享有的稅收優免又加劇了這種傾向，土地越少，地位越低，負擔的賦和役卻越重，這就使少量土地所有權在賦役重壓之下從權益變成負擔，從而出現小民棄產逃亡和帶產投獻特權地主的現象，棄產逃亡和帶產投獻顯然也能引起地權的變動，但它卻不是經濟性的，從這種地權變動是看不出土地交易的狀況的。

從一條鞭法到清代前朝的攤丁入畝基本上改變了這種狀況：“因投靠及投獻而造成土地集中的現象，到了清朝才逐漸緩和下來。……清政府將官吏縉紳優免賦役的特權大為縮小，自一品官至生員吏丞，只免本身丁徭，其余賦課仍須繳納。這樣就基本上消除了獻產投靠的客觀條件。”(趙岡、陳鐘毅，1982：187)。

去掉超經濟強制和投獻田產，還有繼承也可能引起地權的變動。中國傳統的多子平分繼承制常常使得大地產變為平均的幾份小地產。[10] 但和前兩者相反，多子平分繼承是使土地分配變得平均的一種力量。

如果我們接受清朝初年土地分配還比較平均的說法，而從那時起至本世紀三十年代，這期間并未發生大規模的、持久的影響土地分配的外生事件，但土地的占有已變得相當不均。[11] 扣除繼承的平均化作用，應該說土地買賣起了相當大的作用。

以上純粹是邏輯推演的結果。究竟土地交易在近代達到了一個怎樣的規模，還有賴于對史料的仔細檢視。不過，李文治根據明清文人記載的研究(李文治，1993)，章有義根據明清徽州地區的置產簿、租簿等私家文書的研究(章有義，1984，1988)，楊國楨對明清兩代魯皖、江浙、閩臺等地土地契約文書的研究(楊國楨，1988)，都認為明清以來土地的立契買賣已成主流。

這里我們所說的土地交易的規模指總交易畝數，它等于一定地區一定時間內土地交易的次數與每次交易畝數的乘積。我想指出的是，有清以來中國農村土地交易的一般特點是高頻率與小畝數共存，成片大塊買進賣出極少。而正是這個特點決定了土地交易只能在村級市場上完成。

先看看華北的情況。根據羅崙、景甦的調查，山東章丘縣太和堂李姓地主，從乾隆二十六年(1761年)至光緒三十一年(1905年)這145年間，共購進土地515.92畝，立契105張，平均每次買進4.91畝，最大的兩筆交易都發生在同治七年，每筆30畝，最小的一筆交易僅0.11畝(據羅崙、景甦，1985：65-68表計算)。

再看南方的情況。徽州休寧朱姓地主，從康熙五年(1666年)到道光8年(1829年)164年間分73次購進田、園、地、山共108.099稅畝，平均每次1.48稅畝，分25次購進田皮、山皮共47.632稅畝，平均每次1.91稅畝(實際畝數可能比稅畝偏大)(據章有義，1984：88-89表計算)。

趙岡、陳鐘毅的研究表明了同樣的狀況：“遂安縣同治元年至十三年的歸戶推收冊，登記了境內這十三年中所有的土地買賣交易，這個推收冊大概是境內某部或某區的登錄，但沒有寫明地點。冊中記明在這十三年中有三百余戶有土地買賣交易。我們隨機推選一百筆交易，每筆平均0.59畝。從時間上來看，每年平均有二十余筆交易。另一本遂安縣歸戶推收冊包括光緒元年至三十二年這一段時間境內的土地買賣交易，隨機抽選一百筆，平均每筆0.91畝，第三本遂安縣歸戶推收冊包括光緒元年至三十四年，推選一百筆交易，平均每筆交易1.46畝。……另外還有一本縣名不詳的歸戶推收冊，包括時間較長，從光緒二年到民國五年，土地交易的筆數也很多。我們隨機抽選三百筆，得出平均每筆交易面積1.56畝。”(趙岡、陳鐘毅，1982：220-221)

這種狀況在本世紀中葉土地改革之后仍維持著。據1954-55年調查，河北通縣田家府村從1951年1月至1954年底4年間，共發生土地買賣29起，平均每起交易面積3.75畝，典當7起，平均每起3.14畝。大多數交易是在村內或鄰村之間完成的。29筆土地買賣中，買方或賣方是外村人的14起，余下15起買賣均在本村人之間進行。7起典當土地事件中交易雙方均是同村人(林子力等，1955)。

然而用土地交易的小額化與細零化來推斷土地交易大多在村級土地市場上完成，仍嫌不夠。我們還需要更多的直接的證據。[12] 這方面，由日本南滿洲鐵道株式會社調查部門于三四十年代在華北和長江三角洲地區所做的調查可能會對證實或證偽“村級土地市場”這一論斷提供詳實的材料。關于這批材料的用法，請參閱黃宗智已出版的兩本中文著作(黃宗智，1986，1992)。

注釋

[1] 對公社制的描述，參見張樂天，1998。

[2] 1986年頒布，1998年8月29日第二次修訂的《中華人民共和國土地管理法》第10條規定：“農民集體所有的土地依法屬于村農民集體所有的，由村集體經濟組織或者村民委員會經營、管理；經濟分別屬于村內兩個以上農村集體經濟組織的農民集體所有的，由村內各該農村集體經濟組織或者村民小組經營、管理；已經屬于鄉（鎮）農民集體所有的，由鄉（鎮）農村集體經濟組織經營、管理。”這里的村民委員會和村民小組可以看作是公社時期“大隊”和“小隊”的延續。

[3] 《土地管理法》第14條：“在土地承包期限內，對個別承包經營者之間承包的土地進行適當調整的，必須經村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉（鎮）人民政府和縣級人民政府農業行政主管部門批準。”

[4] 據1987年農民改革意向問卷調查數據，按人口承包土地的占71.5%，按勞動力承包土地的占5.2%，按人、勞比例承包的占21.5%，投標承包和其它占1.8%。另外，有80%左右的農民認為，增加人口或勞力要求增加承包地、減少人口或勞力別人要求減少他的承包地，都屬“應該”(中共中央政策研究室，農業部農村固定觀察點辦公室，1992：328-329)。

[5] “使用權的市場，前幾年并不如預期的那樣發育起來。課題中提供的數字，轉包的土地只有1%多一點”(國務院中國農地制度課題組1993：2)。土地轉讓的村級制度與規則，見何道峰1993；湖南省懷化地區山地使用權轉讓的個案研究，見劉守英，1993；貴州湄潭土地試驗區的個案研究，見周其仁，1994b；早期的觀察，見周其仁，1994a。

[6] 關于江蘇常熟市、北京順義縣和陜西武功縣調整承包田的情況，參見國務院發展研究中心土地課題組，1992：74-77，86-89，102-106。“調地”的過程，參見周飛舟，1996。

[7] 楊小凱等，1994的經濟計量研究認為：“如果中國政府1987年使土地自由買賣合法化，則中國農民的人均真實收入會在1988年至少增加30%。”

[8] 實際上出現的可能是這六種方式的結合。1934-35年，在當時全國經濟委員會所屬全國土地委員會和財政部、內政部的指導下，對全國16個省的土地狀況進行了調查，取得了被認為是“30年代最好的數據”(費正清[編]，1993：92)。調查統計表明，只有一種身份(地主、自耕農、佃農、雇農)的占全部1745，344個農戶的67%，兼有兩種以上身份（地主兼自耕農、地主兼自耕農兼佃農、地主兼佃農、自耕農兼佃農、佃農兼雇農）的占25%（費正清[編]，1993：98，表17）。

[9] 另外，還可以用自耕農、半自耕農、佃農身份的變動來估計地權變動的情形。參見許滌新、吳承明，1993：291-293。

[10] 40年代陜北的調查印證了這一點：“第二個引起土地所有權變動的形式是因為人口增加等原因所引起的農戶析產分居，一塊土地分為幾份，由原來一個較大的農業經營單位變成更小的幾個農業單位。這種變動使得土地占有關系變得更分散”(柴樹藩等，1979：73-74)。

[11] 1934-35年全國16省土地狀況調查表明，在1295，001個農戶中，平均每戶占有的土地為15.17畝，低于平均數15畝的戶數占72.8%，而他們占有的土地只占總畝數的28.3%。相反，戶均50畝以上的戶數只有4.8%，他們占有的總畝數卻達到33.9%(費正清[編]，1993：91，表15)。

[12] 陜北米脂縣楊家溝地主馬維新在村級土地市場上的買、典個案，參見延安農村工作調查團，1980：24-88。