1980年代，面臨撥亂反正的歷史任務(wù)，我國出現(xiàn)了“法治”與“人治”問題的大討論，此后，人們對法律文化的關(guān)注呈現(xiàn)出不斷升溫的趨勢。其重要結(jié)果就是：黨的十五大報告強調(diào)了“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家，是黨領(lǐng)導(dǎo)人民治理國家的基本方略”，并進而在1999年憲法修正案中增加了“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”的內(nèi)容。這標志著我國法治建設(shè)的重點將從對法律文化定性的關(guān)注轉(zhuǎn)入對具體法律規(guī)范的不斷完善。刑法作為具有中國獨特傳統(tǒng)的一大部門法，其修改完善也引起了人們的廣泛關(guān)注。而其中的酷刑問題，則成為刑法學(xué)界討論的焦點。我國作為中華法系的代表，是一個刑法傳統(tǒng)發(fā)達的國家，以致很多人將我國的傳統(tǒng)法律文化用“重刑輕民，民刑不分”來概括。所以，酷刑問題不僅是一個現(xiàn)實問題，更是我國傳統(tǒng)法律文化歷史發(fā)展的延續(xù)。而當我們把視角投向中國古代刑罰制度的變遷時，肉刑存廢問題作為我國古代刑制改革的關(guān)鍵需要我們認真研究，這將有助于今人更為科學(xué)深入地認識現(xiàn)實社會環(huán)境下的酷刑問題。

一、肉刑存廢之爭的源起

肉刑是中國奴隸社會刑罰體系的主體。它不僅使人遭受肉體痛苦而且因受刑后特征明顯又有恥辱刑性質(zhì)。隨著社會進步，肉刑因其殘酷性受到人們的質(zhì)疑，在西漢文景之時被廢除。

東漢末年至三國兩晉南北朝時，戰(zhàn)亂不斷、政權(quán)更替頻仍，社會矛盾不斷激化，犯罪數(shù)量急劇上升。因此，統(tǒng)治者紛紛乞靈于重刑，妄圖以此來挽救政治危機，要求恢復(fù)肉刑的思潮逐漸形成。但由于廢除肉刑順應(yīng)歷史潮流，所以，恢復(fù)肉刑的倡議不可避免地遭到駁斥。兩種觀點當時在朝野上下引起了激烈論戰(zhàn)，進而引發(fā)了中國歷史上長達三百多年關(guān)于刑罰作用、目的、原則等理論的大討論。這場大討論推動了封建正統(tǒng)刑罰思想的發(fā)展，為封建刑罰制度的確立奠定了深厚的理論基礎(chǔ)，直到今天仍然值得我們反思。

二、肉刑存廢之爭

（一）要求恢復(fù)肉刑的主要觀點：

1. 中國遠古就開始適用肉刑并把社會治理得很好，今人也應(yīng)繼續(xù)使用，并且他們在報應(yīng)刑思想的指導(dǎo)下，認為“殺人者死，傷人者刑”天經(jīng)地義，只有這樣，才能使罪刑相適應(yīng)，所以應(yīng)當恢復(fù)肉刑。

中國傳統(tǒng)社會文明是一種崇尚祖先的文明，“奉天法古”思想一直占據(jù)重要地位，在刑罰制度的設(shè)立方面也是這樣。班固是這種思想的典型代表，他認為只有效法遠古，恢復(fù)肉刑，才能罰當其罪，并克服當時社會上因廢肉刑而引起的種種弊端，班固以下持此論者代代有之。如東漢的酒泉太守梁統(tǒng)、名士荀悅；三國魏國的大鴻臚陳紀和御史中丞陳群父子；兩晉的廷尉劉頌等，都反對廢除肉刑，力主恢復(fù)古制。

2. 廢除肉刑以仁政為目的，其結(jié)果卻是以輕刑之名行殺人之實。

文帝出于恤刑慎殺的目的廢肉刑，但卻被后人認為是“以輕刑之名而內(nèi)行殺人之實”，原因有兩點：一是漢文帝除肉刑改革將“斬止”并入死刑是加重了處罰，從而與輕刑的目的相左；二是以笞刑代肉刑是為了“全民”，但具體實施中卻因笞數(shù)太高而出現(xiàn)“或至死而笞未畢”的局面。例如，三國時魏相國鐘繇認為“張蒼除肉刑，所殺歲以萬計”，而御史中丞陳群更是直接抨擊漢文改制為沽名偽飾，實屬“重人肢體，輕人軀命”。

3. 恢復(fù)肉刑既可去除犯人的為惡之具，又可警示世人。

這種認識已經(jīng)接近于近代刑罰理論中特殊預(yù)防和一般預(yù)防的含義。由于當時社會動蕩不安，要求恢復(fù)肉刑以增加刑罰預(yù)防作用的主張自然就出現(xiàn)于當時的國家政治生活中。曹魏的袁宏認為：“罰當其罪，一離刀鋸，沒身不齒，鄰里且猶恥之，而況于鄉(xiāng)黨乎？而況朝廷乎？”從而肯定了肉刑的一般預(yù)防作用。而御史中丞陳群則是主張增強刑罰特殊預(yù)防作用觀點的代表：“若用古刑，使淫者下蠶室，盜者刖其足，則永無淫放穿窬之奸矣。”此后各代都有相似的議論。

4. 恢復(fù)肉刑可以減少死刑的適用，有利于人口繁衍增長。

三國兩晉南北朝時期長期頻繁的割據(jù)爭戰(zhàn)，使整個社會呈現(xiàn)出一片凋敝景象，需要大量的輕壯勞力為其提供兵源和稅賦來源。漢改刑制把一些肉刑并入死刑，擴大了死刑的適用范圍，而恢復(fù)肉刑就可以減少死刑，確為“全性命之至重，恢繁息于將來”的仁政之舉。魏相國鐘繇認為：“能有奸者，率年二十至四五十，雖斬其足，猶任生育。……臣欲復(fù)肉刑，歲生三千人?！睍x代持這種觀點的有廷尉衛(wèi)展、輔政桓玄和大臣蔡廓等。

(二) 反對恢復(fù)肉刑的主要觀點

1. 肉刑起源于蠻族，其野蠻殘酷性與華夏文明背道而馳。

在三國兩晉南北朝時期，不少大臣從肉刑的歷史源頭來駁斥恢復(fù)肉刑的主張。魏朝尚書丁謐認為，肉刑的創(chuàng)制是緣于苗民的暴虐，行于蚩尤的殘暴之世，而為堯舜盛世拋棄使用，以鞭撲流放代之。考其始溯其源，肉刑并非如主復(fù)派所言始自三皇，因之三代。以此來作為恢復(fù)肉刑的理由缺乏說服力。

2. 肉刑過于殘酷，恢復(fù)容易失去民心。

自文帝除肉刑至三國鼎立，正律無肉刑已有三百多年，社會民眾對沒有肉刑也習以為常了。在天下紛爭之時，民心向背是爭霸勝利的有力保障。“百姓習俗日久，忽復(fù)肉刑，必駭遠近。且逆寇未殄，不宜有慘酷之聲，以聞天下?！蔽核就酵趵试诜磳謴?fù)肉刑討論中所講的一段話頗有代表性，他說：“前世仁者不忍刑之慘酷，是以廢而不用。不用以來，歷年數(shù)百。今復(fù)行之，恐所減之文未彰于萬民之目，而肉刑之問已宣于寇讎之耳，非所以來遠人也?！?/p>

3. 為解決罪刑輕重失調(diào)的矛盾，可以用延長居作等方法，而不需要恢復(fù)肉刑。

“肉刑之廢，輕重無品”一直是恢復(fù)肉刑論者的主要理由之一。東漢的后期，已經(jīng)有不少有識之士認識到這一弊端，并想要進一步完善新刑罰體系。雖然要求恢復(fù)肉刑的呼聲很高，但是作為人類文明進步不可逆轉(zhuǎn)的潮流，一些具有遠見的官員強烈反對恢復(fù)肉刑，主張通過延長犯罪人勞役期限的方法，來填補因廢除肉刑而造成的生、死刑制之間差別懸殊，彌補新建刑罰體系中的缺陷。

4. 從刑罰的功效來看，與其恢復(fù)肉刑還不如擴大死刑適用范圍來以殺止殺。

肉刑和死刑相比是輕刑，按照“亂世用重典”的原則，死刑尚無法禁惡止奸，肉刑更無法獨懲時弊。這種認識與以往反對恢復(fù)肉刑的觀點相反，它把恢復(fù)肉刑看作是由重入輕，而非由輕變重，這種認識是當時不斷惡化的社會狀況的現(xiàn)實反映。為了改變當時社會動蕩，民變頻發(fā)、盜賊多有的狀況，重刑思想又占據(jù)了統(tǒng)治地位，所以，死刑也就自然被看作鎮(zhèn)壓暴民，懲治兇頑的利器。而肉刑不能從根本上消滅個體的反抗，無怪乎尚書周顗、郎曹彥、中書郎桓彝等重臣都反對恢復(fù)肉刑來縮小死刑的適用。

5. 維護社會穩(wěn)定，必須從根本上消除犯罪原因，而僅靠恢復(fù)肉刑是不可能消滅犯罪的。

肉刑“損肢體，刻肌膚”，會斷絕罪犯改惡向善的道路，不利于教育廣大民眾。漢末之后的朝廷大臣和學(xué)者都認為刑罰的目的主要是預(yù)防，但主張恢復(fù)和反對肉刑的兩派在如何實現(xiàn)刑罰目的方面存在著很大分歧。與復(fù)肉刑一派“去其為惡之具”的報應(yīng)刑思想不同，反對肉刑恢復(fù)一派主張以“教育”作為根本途徑。如孔融認為：他強調(diào)適用肉刑并不能使人改惡從善，反而愈發(fā)促使受刑之人變本加厲，從而得出了肉刑不應(yīng)恢復(fù)的結(jié)論。魏末正始年間，征西將軍夏侯玄認為，要想有效預(yù)防犯罪，單靠刑罰是遠遠不夠的，只有盡量使民眾生活富足，在安居樂業(yè)基礎(chǔ)上以德導(dǎo)民，依靠道德力量才可能防止犯罪行為的發(fā)生。

三、肉刑存廢之爭的結(jié)果

隋唐之后，隨著新刑罰體系的確立穩(wěn)定，肉刑存廢問題也漸漸平復(fù)，但此后每當中國社會動蕩紊亂之時，便時有恢復(fù)肉刑的論調(diào)出現(xiàn)，不過這只是肉刑存廢問題的余波而已，不再能引起社會較大的反響了。而且，作為一種刑罰制度的肉刑體系自從西漢廢肉刑之后便再也沒有恢復(fù)。