關鍵詞: 民刑之分/重情/細故/清代法 內容提要: 將清代法以及案件按照現代法劃分民刑的方法進行研究或概括雖是法史研究中的固有模式，但對此研究理路并非沒有再討論的余地。無論從清代成文法的規定，或是官箴為代表的法律實踐描述以及基層檔案對州縣審斷實踐的記載，似均表明有清法律的案件分類或審案程序的制度設計是以“重情與細故（或細事）”相分而非現代法的民刑劃分。申論此問題對于如實再現史實以盡可能避免法史研究中的“倒放電影”之弊當有一定意義。 當今中國法學，沿襲了清末以來以西方法為模本研究中國傳統法的范式，形成了在法律體系和案件分類上的看似規范實則相距實情甚遠的理論表述，如中國古代刑法、中國古代民法、中國古代刑事訴訟法、中國古代民事訴訟法等。①迄今為止，研究中國法律史的作品，大多陷此窠臼。這種在理論思維上的“趨新崇西”和研究方法上的“倒放電影”②，忽視了這樣一個基本的也是十分重要的事實，即中國古代社會及其法律與西方相比是完全不同的類型。目前法史學界對于包括清代在內的中國傳統法律體系以及案件分類問題的討論中，比較有影響的可大致歸為“套用派”和“古已有之派”（所謂“西方源出于中國”）。 所謂“套用派”，即通過現代的法律術語和法律體制概括中國傳統的法律制度，或以現代的法學原理解釋以往的法律現象和問題。如將原本一部內在有機的《唐律》或《大清律例》分割為民法、刑法等現代的部門法，將《唐六典》比附為“行政法”，甚至以現代法律體系的理論立場和標準評價中國古代成文法的特點為“諸法合體”或“諸法并存”等等③。而“古已有之派”，則通常以暗自承認西方或現代標準合理的前提下反以文化自信的姿態出示，強調西方或現代的東西在中國古已有之。如認為法律之分民、刑非西法獨有，在中國則古已有之。④另有相當一些反對“中國古代法重刑輕民”論的學者在申辯中國古代不僅有民法且發達時，其所持立場大致多靠此派。 必須肯定地是，所有這些研究無論存在何種可以商榷的余地，就其成果而言在大大豐富了我們對法律史的認識的基礎上，對傳統法律研究都不失為有意義的探索和開拓。在這個前提下，又應當引為注意的是，按照現有的法律體系對如清季的法律或案件進行六法全書式的劃分，也許方便了我們的“知識檢索”，但卻是在根據現在的需要去“使用”歷史事實，難免會割裂中國傳統法律和文化本應有的整體性，用如民、刑的二元歸類也會忽略掉法律中的某些難以用現代標準歸類的模糊領域，正如李啟成在對《各級審判廳判牘》的分類進行論述時談到的，按舊律，分戶婚、田宅、錢債、人命、族制、市厘、盜竊、斗毆、訴訟、贓私、詐偽、奸拐、雜犯、禁煙十四門。若按刑事（確定罪之有無）和民事（確定理之曲直）的分類重新編排，戶婚、田宅、錢債、族制諸門大致可歸入民事范疇，人命、斗毆、盜竊等或可歸入刑事，而訴訟、市厘、雜犯中的案件則很難簡單納入二元標準下的體系，需要具體問題具體分析。[1] 以滋賀為代表的日本學者已注意到這個問題。滋賀在評價戴炎輝對清代淡新檔案進行民刑劃分時就說： 檔案中可以看到，刑事類中將及一半的案件，雖然基本上與某些民事案件類型相同，卻因著眼于其暴力面而被歸入了刑事類，它們的“刑事性”是值得推敲的。對案件進行分類的工作，包括在刑事民事的大類方面和各自的細目方面，雖然在某些程度上是可能與有意義的，但如果想要在一切細節上都分得沒有異議，則相當困難。[2] 同樣，對審斷上的刑事與民事訴訟的區分，寺田浩明也提出了質疑。他承認，清代司法制度并不存在現代所謂“民事審判程序”和“刑事審判程序”之類程序性質上的區分。[3] 盡管日本學者意識到這一問題，但是，在他們的研究中仍不知不覺地回到了他們已然意識到的、需要克服的思路上。就現有的研究來看，幾乎所有學者都還是以民刑之分的理論標準作為論述和分析清代法律和州縣審斷問題的基本立論點。 民、刑劃分理論，實為移植自西法所承襲的六法體系，即將法律按照若干部門進行劃分，由此構成法律體系。其淵源于羅馬法，確立于近代的歐洲大陸國家，流行于大陸法系⑤，主要特點是將法律區隔為公法與私法，強調實體法和程序法之分，并按照法律的調整對象（即法律調整的社會關系及其性質）和法律的調整方法來區分刑、民及其它法律制度。 清代則未有現代體系化的部門法劃分理論，而是以“重情”與“細故”這兩個較為模糊的概念來區分案件種類并設計審級的。⑥按照清律規定，“州縣自行審理一切戶婚、田土等項”⑦，《清史稿·刑法志》也云：“戶婚、田土及笞杖輕罪由州縣官完結，例稱自理。”[4]即州縣可自行審理戶籍、繼承、婚姻、土地、水利、債務案件，以及斗毆、輕傷、偷竊等處刑為“笞杖”的案件。這些自理案件州縣即可定讞，因不涉及命盜重情，稱為“細故”。除此之外，處“徒”刑以上的案件，州縣則只有初審權而無權作最后決斷。由于這部分案件通常涉及人命奸盜等重大情節，稱為“重情”。 本文無意對現代的民、刑劃分和清代“細故”、“重情”劃分作價值判斷。事實上，因劃分標準不清以及對中間地帶的忽視，民、刑之分在當代法學即已遭詬病，并有同屬西方法律體制的英美法系未有六法之分而依然法律順暢運行之例。故倘武斷的以民刑之分描述清代法律及案件分類，甚至給予價值判斷，⑧并不一定允當。而且“重情”與“細故”之分與民、刑之分本身所涵蓋的案件范圍也不可等同。如前所述，“細故”中有涉傷害和盜竊等案件，就民刑劃分而言當屬刑事而非民事，故而長期以來盛行于法學界的將“細故”等同于民，“重情”等同于刑的說法，并由此產生的將清代審斷程序劃分為民事訴訟和刑事訴訟的論述，都有混淆二者概念而產生關公斗秦瓊的時空錯亂之虞。 案件和法律體系的劃分，是和其所存在的社會歷史環境相關聯的。“重情”與“細故”之分和民、刑之分各有其所存在的文化背景乃至時代背景。在社會知識不斷細化和專門化的今天，劃分民刑乃至六法，或可適應當代中國的成文法體制并為法官找法、嚴格援引法律提供方便；在承襲前朝法律文化的清代社會，以“細”和“重”為據將案件概括歸類并給予州縣相當程度的自主權，體現的恰恰是清代的法律認識以及法律的存在方式。 據此，本文未按民事和刑事來劃分案件，也未按民事訴訟和刑事訴訟來劃分審斷過程。因為究其實質，州縣在處理“重情”和“細故”兩類案件時，除“重情”需報上級定讞外，其審斷過程和州縣所行使的權力范圍都是一樣的，并不存在兩套不同的法律制度和審斷程序。簡言之，州縣以其所享有的事實上的裁斷全權，結合個案的具體情形，以糾紛化解為目的靈活主動的運用法律、選擇程序，并不因案件之屬民刑否而受影響。 雖然清代州縣審斷中不存在所謂的民刑之分，但并不意味著重情與細故兩種案件在審斷中沒有制度設計上的差別。這種差別在管轄、受理和結案等環節中都有體現。 在管轄問題上，清代法律中州縣的管轄權是以細故與重情來確定的。常例而論，清代州縣對其管轄境內所有糾紛俱有管轄權，其中，細故糾紛即“自理詞訟”，州縣衙門但可自行審結，州縣對其轄區內的“自理詞訟”有終審判決權。對于人命、強盜（搶劫）、邪教、光棍、逃人等嚴重犯罪案件和其它應處徒刑以上的案件，如強奸、拐騙、窩賭、私鹽、衙蠢等，州縣雖無權作出最終判決，但仍需行使偵查、緝捕、采取強制措施、初審并作出判決（時稱“看語”或“擬律”，即法律意見）。 清代法律對“告訴”（相當于現代司法程序中的“起訴”）作有時間上的限制。每年農歷四月初一至七月三十日為農忙時期，細故之案是不準受理的。此等事件須在八月初一以后，始可聽斷。但命盜案以及謀反、叛逆、貪贓枉法等重情之案仍照常受理。這種在特定時期不予受理詞訟的制度，亦稱“放告”。按此制度，若在農忙期內受理細故之案，則要受督撫指名題參。⑨ 在案件審結后的處理上，細故與重情也有不同。細故之案，即州縣自理之案，應逐件登記，每月造冊，申送府道、司、及督撫查考。巡道巡歷州縣所至，即提州縣衙詞訟號簿，逐一稽查，如有未完之案，未經記入號簿，先責書吏，并將州縣官揭報督撫，分別題參。其已結之案，如巡道認為判斷不公，或情節可疑，須立即提案審查核正。若有吏役訟棍舞弊等情，亦應親提究治。[5]重情之案，即罪至徒刑及流刑之案，州縣官審理結案之后，如有聽斷不公，民人得將冤抑實情，赴該上司衙門呈訴。上司得提案卷查核改正。命案及盜案，州縣官得報，即行勘驗，并通詳上司。通詳之后，破獲犯人，取得供詞，應將各供詳報。命盜案審結后，應解府審轉。審轉官認為情節尚有可疑，或犯人翻供，即派員覆審。至督撫審勘具題。若有應專褶具奏者，督撫接到詳文，即提案至省城，率同司道親鞠。⑩罪至死刑之案，須經三法司秋審朝審，始可定讞。(11) 雖然細故與重情在審前和審后均有許多不同的處理規定，但需要特別強調的是，在州縣審理過程中，并無重情與細故的程序性的嚴格區分，即沒有如許多學者所謂“刑事訴訟”和“民事訴訟”之別。重情案件和細故案件均由州縣全權自理，對于重情案件，清代州縣的初審同樣是正式的審斷，并且州縣要根據《大清律例》的條款提出判決意見，即“看語”，亦稱“擬律”，這是州縣針對重情案件所作書面裁斷。州縣初審完畢，應將包括“看語”在內的全部案卷報送上司，所謂“牧令為執法之官，用法至枷杖而止，枷杖之外，不得自專。”(12) 州縣對轄區內重情和細故均有審斷之責，因此即便是重情案件，也只有州縣衙門不予受理或百姓認為審判不公時，才允許申訴于上級衙門。按清代法律，“軍民人等遇有冤抑之事，應先赴州縣衙門具控。如審斷不公，再赴該上司呈明；若再屈抑，方準來京呈訴。”(13)如果不先到州縣告訴而直接到上級衙門，就是清律所嚴令禁止的“越訴”行為。 對于州縣自理之案，即戶婚、田土、錢債、斗毆、賭博等“細故”，應向事犯地方官衙門告理，若向上司衙門控告者，上司官應將原告發還，聽其在州縣官衙門告理，仍治以越訴之罪。州縣官不受理或審斷不公者，得向府道官控告，即由府道官聽斷歸結。“重情”業經州縣衙門控理，如有冤抑審斷不公，須于狀內將控過州縣衙門及其審過情節注明，上司官方得受理。若府道官仍不準理或批斷失當，方可赴撫按告理。按察司及督撫衙門仍不準理或判斷失當，又或未經在督撫處控告而所控案情重大，事屬有據者，方可赴京控訴（即“京控”）。違反上述程序者，均按越訴治罪。 由于清代的州縣衙門并不存在今天地方政府的職能分工和設置，州縣享有全權，州縣受理案件就不似今天的司法機關在制度上的職能分工管轄。州縣受理案件不以民刑之分來決定是否受理，所有案件都歸州縣受理(14)。因此民刑之分在法律上的差別以及訴訟介入的機構分類問題和程序差別問題在清代的州縣并無太大的意義。不僅如此，清代州縣在判斷案件性質上有相當大的自由裁量權，這種自由裁量權既來自于清代在立法上的特點，也來自于清代州縣所扮演的政治角色，即州縣得到皇帝的充分授權，以全權的職責管理地方的全部政務，而州縣的這種全權意味著他不僅僅是現代意義上的法官，而且扮演著類似現代檢察官、政府官員、甚至立法者的多重角色，實質上州縣就是父母官。父母官的角色決定了州縣在審斷中的全權和對糾紛的態度以及對案件分類的自由裁量和對案件處理的自由裁量。無論是案件的分類還是處理方法，州縣所依據的都是案件本身的輕重而不是現代法律所謂的民刑。因為對地方的政務而言，所謂的民事案件并不一定于地方治安干系不大，而所謂的刑事案件盡管法律的處刑很重，卻并不必然于地方治安和社會管理關系就大。因此，清代州縣對民間細故案件也多付諸相當的精力。 如州縣在審斷某些重情案件時并未依律處以刑罰而往往以細故的方式了結糾紛，如果以民刑而論，刑事案件以民事方式結案是不可思議的，但由于重情與細故的區分僅在于州縣主觀上對案件的輕重把握，而非民刑之間的嚴格區分，加之州縣在此環節上的自由裁量權，故而州縣在案件是按細故或重情處理的問題上有較大的自主性，便可獲得制度上的解釋。 如，光緒二十三年事涉敬大靜與敬存喜同胞弟兄一案。哥哥敬存喜與已成寡婦的嫡堂嫂敬劉氏通奸。得知劉氏欲改嫁他人，敬存喜潛至劉氏臥室，執持切刀，自行抹喉身死。胞弟敬大靜得知哥哥死訊后具報至州縣。五月初三州縣訊斷堂諭：“敬存喜既系戀奸滋事，畏罪自抹身死，與人無尤。著當堂各結完案。此判。”(15) 此案所涉“犯奸”歷來被視為重情，《大清律例》“犯奸”條規定：

①此類論著有李志敏：《中國古代民法》，法律出版社1988年版；葉孝信：《中國民法史》，上海人民出版社1993年版；孔慶明等：《中國民法史》，吉林人民出版社1996年版；徐朝陽：《中國古代訴訟法》，上海商務印書館1927年版；蒲堅：《中國古代行政立法》，北京大學2007年版；李交發：《中國訴訟法史》，中國檢察出版社2002年版；張世明：《中國經濟法歷史淵源原論》，中國民主法制出版社2002年版等等，此類論文更不計其數，故不贅舉。 ②羅志田教授就曾在《民國史研究的“倒放電影”傾向》一文中指出對歷史研究的“倒放電影”問題。他認為，這樣“倒放電影”雖有助于史家認識往昔，但也有副作用，即無意中可能會剪輯掉一些看上去與結局關系不大的枝節，而且還容易導致以今情測古意，即有意無意中以后起的觀念和價值尺度去評說和判斷昔人，結果往往是得出超越于時代的判斷和脫離當時當地的結論。參見羅志田：《民國史研究的“倒放電影”傾向》，《社會科學研究》1999年第4期；羅志田：《近代中國史學十論》，復旦大學出版社2003年，第259頁。 ③持此論者如張晉藩：《中國法律的傳統與近代轉型》，法律出版社2005年版。法律史學界對中國傳統法律存在形式原有概括為諸法合體，民刑不分，后逐漸修正為諸法并存，民刑有分，但無論結論如何變化，其所依據的對中國法律史的認識都是建立在以西方概念“套用”中國史實的基礎之上的。 ④持此論者如徐朝陽：《中國古代訴訟法》，商務印書館1927年版。他論述中國所謂刑事訴訟法的歷史時就論述到：“訴訟之區別刑事、民事，本各國最早通行之思想，于我國古代蓋有微征……。因《鄭注》有云：訟謂以財貨相告，刑謂相告以罪名者，可知民事與刑事訴訟，在古代之司法機關，已有劃然之區分”。 ⑤大陸法系的六法體系就是由憲法為根本法，民法為支柱，刑法、商法、民事訴訟法和刑事訴訟法為基本法律的成文法體系。 ⑥重情與細故并未形成明文的制度規范。在《大清律例》中有“重情”和“細事”概念，在大量的官箴書中，對重情和細故的區分較為常見。本文界定重情和細故不在于說明清代有著兩類完全不同的法律體系（事實上二者的區分往往在州縣的自我把握之中），而是為了與現代民刑之分進行比較研究。 ⑦《大清律例》，“告狀不受理”。 ⑧法史學界多以六法體系的嚴格劃分作為判斷法律文明的標志，由此據以民刑不分作為抨擊清代法律制度“落后”的論據。 ⑨《大清律例》，卷三○；《欽定大清會典事例》，卷八一七。光緒二十六年石印本。 ⑩《欽定大清會典事例》，卷七五○，《吏部處分例》，“應奏不奏條”。 (11)《大清會典》，卷五五。 (12)劉衡：《州縣須知一卷》（附居官一卷），宦海指南本。 (13)《大清律例》，“越訴”。 (14)旗人、軍人等特殊管轄的情況除外，參見那思陸：《清代州縣衙門審判制度》，中國政法大學出版社。 (15)“為計開敬大靜具報伊胞兄被敬大友等砍傷身死案內人證候訊事”；光緒二十三年，目錄號13，案卷號636，南部縣正堂清全宗檔案，四川省南充市檔案館。 (16)薛允升著、黃靜嘉校編：《讀例存疑重刊本》（五），臺北成文出版社1970年版，第1088頁。據薛允升注：此條例為“前明舊例”。 (17)里贊：《晚清州縣訴訟中的審斷問題：側重南部縣的實踐》，四川大學2007屆博士論文，“斷不依律部分”。