一、、和材料

習慣歷來是的重要淵源之一，一直受到無論是激進的還是保守的法律家、法學家的高度重視。[1]有的國家的民法典甚至明確規定“制定法無規定時，依習慣”，[2]而英美的普通法傳統由于其判例法制度更強調對各種習慣的遵從。[3]在傳統的法律中，習慣的角色卻比較曖昧。有學者認為，習慣在中國傳統的法律中的地位不高，其往往是通過司法中的“情理”因素間接影響司法的結果；[4]而也有學者認為，以“鄉例”、“民俗”等小傳統表現出來的習慣在維護傳統中國社會的法律秩序中一直扮演了非常重要的角色。[5]這種結果和判斷上的巨大差異主要來自研究者對法律的界定不同。如果依據中國傳統的“法”的概念及其定義，強調法律即“憲令著于官府”的制定法，則確實很難從歷代的制定法中發現民間習慣的痕跡，相反倒是可以論證民間習慣受到了官方主導意識形態的巨大塑造（在我看來，更可能是一種相互的塑造）；但是，如果依據更為通用的法律定義，強調法律是一種由國家強制力直接制定、采納或間接認可的具有某種普遍性的社會規范（未必要形成文字），那么勢必可以發現習慣在傳統中國社會中的作用極為巨大。從這種意義上考察，我們甚至可以大致說，中國傳統社會的法律秩序是通過國家制定法和民間習慣（法）的分工合作協調實現的，盡管這種分工并不嚴格，兩者不時互有影響和滲透。中國傳統社會中這種法律秩序的格局是中國當時的社會條件以及生產方式決定的。[6]

在當代中國的法治話語中，習慣的地位仍然不高。盡管幾乎每一本當代中國法的教科書總會留下千把字的篇幅簡單討論習慣，[7]但當代流行的一些權威著作均以不同方式強調“在當代中國，只有法律承認其有效的習慣，才能作為補充制定法的淵源。”[8]但是，如果把當代中國法律的這一格局以及法學家對習慣的這種態度僅僅視為傳統的簡單重復，就會有誤；不僅會影響我們對當代中國法律制度變遷的充分理解，而且有可能陷入一種文化決定論的陷阱。畢竟，20世紀后期的中國在各個方面都與近代以前的作為一個文化共同體的中國有了很大的區別，重要的一點是中國已經是一個現代的民族國家，她不僅在上更為統一，而且有了一個強有力的中央政府，其政令法律對于當代中國社會之深入已遠非昔日可比，制定法與習慣（法）分治的那種“禮法文化”已經發生了重大的變化，其關系格局已更為復雜，更多互動性，而不僅僅是互補性。[9]因此，有必要對這種格局在新的條件下之形成進行更深入的探討和理解。

本研究是對中國當代法律中的習慣研究的一個嘗試。與研究先前出版的一些傳統中國習慣法研究不同的地方在于，我將避免將習慣（法）作為一個相對分離的實體予以研究，[10]考慮到國家與社會的當代變遷，我將堅持正式法律與民間習慣互動的研究框架，[11]力求在這一互動及其社會歷史語境中考察當代中國法律中的習慣。

這一研究將大致分為兩個部分，一部分即本文，側重系統考察習慣在當代中國制定法[12]中的規范性地位。這一研究的基本前設是，當代中國社會占支配地位的有關習慣的知識話語（不論具體是什么），一般說來，會以不同方式經由立法者有意無意地反映在立法中，不僅將反映在具體法律條文中，也將反映在立法的總體格局上。我的研究方法主要是文本研究。

必須指出，本文研究的是制定法與習慣的實在關系，而不是對具體的或一般的習慣（法），因此，它不對為法律采納或未被采納的某個具體習慣的利弊優劣或習慣的一般特點或法律與習慣的應然關系做出評判，對于后一類問題，讀者完全可以從自身的偏好和知識傳統做出自己的解說和評價。在這一層面上看，本文具有資料整理、歸納的特點，但這也并不意味著研究者放棄或沒有自己的傾向和基本判斷，也不意味著排斥對實證研究之結果做出某種解釋。相反，我的基本前導性判斷是，即從長遠看來，中國當代的法治建設必須重視習慣、研究習慣（這并不等于承認習慣總是好的）。但是，這個判斷只是一個預設，它并不決定這一研究的結論，并且，由于解釋總是開放的，是“一切又都在重新理解之中”，我的解釋僅僅是拋磚引玉，試圖引出更多學者對習慣的研究和理解。而另一部分將側重從當代中國的司法實踐來考察習慣，方法是法社會學的司法個案研究，但限于論文的篇幅以及研究方法的變更，我將另行撰文。

要對當代立法進行文本，會遇到一些問題。首先，這種工作顯然耗時巨大，且往往會乏味、缺乏思想的意趣。若是在從前，當論文意義相當的情況下，從寫作的機會成本上看，我不會在此耗費精力時間的；好在北京大學法制信息中心編制了《法律之星-中國法律大全》（光盤）（1998年版）。出版者稱該光盤收錄了1949年10月至1998年3月國家相關機構依據法定程序制定頒布的“所有現行有效的法律和行政法規以及重要的司法規范性解釋”共2500件。盡管我不敢確信這一編纂是完整的、全部的，而且如果就研究法律與習慣的關系而言，被廢除的制定法可能有同樣的研究價值，甚至可能更具有價值，但是從統計學和本研究對數據要求的質量、數量以及時間跨度而言，這一制定法匯纂已足以滿足本研究的需要。

我的具體做法是，選擇一些可能與“習慣”有某種關系的關鍵詞，對所有的法律文本進行檢索，尋找一切包含這些關鍵詞的制定法，然后仔細閱讀、分析這些法條，做出適當的歸類，做出一般的概括；最后，我將對這些概括做出我的解說。

另一個重要的問題涉及到文本研究的有效性（validity），即通過關鍵詞之檢索是否足以表現習慣在當代中國制定法中的實際地位？人們完全可以質疑，制定法重視習慣與否未必與制定法中出現“習慣”之類的字樣的頻率相關。一個重視習慣的制定法，完全有可能不出現或很少出現“習慣”的字樣，而只是立法者在該法制定過程中注重了調查研究習慣，甚或是立法者自覺在制定法律規則時依從了社會的習慣。相反，一個大量出現“習慣”字眼、看似重視習慣的制定法完全有可能重視的是那些形成文字的過時習慣，而未必是當代的活生生的習慣。而且，一個過分強調將習慣成文化的制定法體系也完全可能使得習慣失去其活力，并因此實際不重視習慣。

這種情況確有可能發生。但就本文而言，在當代中國的語境下，似乎并不存在。首先，因為新中國自建國以來一直是比較“迷信未來”的，習慣在當代中國或多或少具有某種貶義，至少不那么摩登；除了由于教科書基本格式使之能在法理教科書中占有千把字的篇幅，習慣一般很少進入法學家和立法者的視野。因此，理論上的可能并不等于一種現實。此外，盡管文本研究有上述不足，但這也并不能完全否定我的這種研究進路之必要，而只是證明了深入研究當代法律中之習慣的必要性和難度。而這恰恰是我在下一篇文章中將努力的。從整體上看，只要對本文研究的可能缺陷有足夠理解并予以適當的彌補，我的這種研究是具有一定的合法性的，其結論是具有一定可靠性的。并且，我將在論文的推進中逐步展開這種自覺。

二、當代中國制定法中的習慣及其特點

通過機檢索，我發現在這2500件制定法中，有24件文件（31條）提及“風俗習慣”，還有73件文件（91條）提及了“習慣”；又有39件文件（46條）提及“慣例”一詞。

首先應當指出，盡管出現在制定法的文本中，但并不是每一次出現的習慣都具有法律的意義。在有的文件中，“習慣”甚至是作為動詞、副詞使用的，[13]其含義大致相當于“一般”“通常”。如果不是出現在制定法中，我幾乎無法設想這里的習慣具有任何法律意義。具有法律意義的、因此值得法學家研究關注的習慣必定是那些隱含了某種義務性行為要求的習慣。[14]本文將只討論那些在我看來是具有某種法律意義的習慣。

從仔細閱讀所有這些相關的條文，我得到首先的一個一般印象是，在這些制定法中，那些最具有法律意義的習慣往往涉及中國少數民族或外國人的習慣，并往往是風俗習慣連用。這樣的規定甚多，在24個件出現“風俗習慣”的關鍵詞的法律文件中，其中只有3次時在一般意義上使用的。[15]

第二個特點是，大量制定法都強調要“培養”或“養成”某種現代的、良好的習慣。除在涉及少數民族時提及習慣更多強調尊重外，在其他所有提及習慣的地方，在一般的語境中，都強調是要培養、養成、調整、改革某些習慣。顯然，相應的立法機關似乎總是試圖以法律來塑造和改造原來的某種習慣，其中包括衛生習慣（9件），[16]飲食習慣（2件）、[17]消費習慣（4件）、[18]生產生活習慣（7件）、[19]行為習慣（5件）、[20]勞動習慣（2件）、[21]保密習慣（1件）、[22]守法習慣（1件）、[23]納稅習慣（1件）[24].即使是涉及少數民族時，也不時有改革風俗習慣的字樣，只是比較慎重一些，強調遵循自愿的原則。[25]顯然，習慣在當代中國制定法中具有某種貶義。這一點，在改革開放之前制定的規范性法律文件更為明顯，明確提出要改造舊習慣，使用了明顯帶有貶義的“習慣勢力”的字眼；[26]即使在改革初期，也有類似的文字。[27]在極少數情況下，允許依據習慣時，制定法也做出了某種限制。[28]

第三，相比之下，只有一部制定法兩次明確提及以習慣作為其立法規定的根據，極少數制定法說到要考慮到民眾的習慣。前者是1955年國務院頒發的《市鎮糧食定量供應暫行辦法》的第5條規定：“省、自治區、直轄市人民委員會應根據市鎮居民的勞動差別、年齡大小及不同地區的糧食消費習慣”，按規定“分別確定市鎮居民的具體供應等別和每月口糧定量標準，在省、自治區、直轄市所屬區域內執行”。后者當中，其中最典型的，且具有重要法律和廣泛意義的是1981年《中共中央、國務院轉發國家農委〈關于積極多種經營的報告〉的通知》，其中的第5條規定“開展多種經營……，生產隊要根據當地自然資源、勞動力資源的狀況和生產習慣，推行在統一經營的前提下，按專業承包、聯產計酬的生產責任制，組織各種形式的專業隊、專業組、專業戶、專業工”。又如，1961年《國務院關于調整行政區劃必須同群眾商量的通知》指出調整行政區劃“關系廣大群眾歷史習慣和切身利益”。

第四，在一些有關涉外事務的制定法中，特別是90年代以來，比較重視國際習慣或慣例，在立法上不僅強調尊重國際習慣，有的干脆在立法中明確強調立法參照或依據了國際習慣[29]或慣例，[30]或是允許在司法實踐中遵循國際慣例[31].就國內法而言，改革開放前，沒有發現任何國內法律明確規定沿用或可以沿用國際慣例；改革開放之后，這種狀況有了明顯改變，[32]但有時還是做出某種限定。[33]

第五，在一些不涉及、經濟或社會意義的問題上，少數相關的國內制定法出于便利和代價強調了對某些習慣的遵從和保護。前者如在名字的拼寫、省區市的排序、外文符號使用等問題上。[34]后者如1986年的《中華人民共和國內河安全管理條例》的第33條，強調了保護習慣航道。

第六，國內民商法極少強調遵從民商事習慣和慣例。2500件法律文件中，沒有任何法律明確提出“依習慣”，只有一件強調了依據商事慣例。[35]而另一方面，《民法通則》明確規定，“法律沒有規定的，應當遵守國家政策。”[36]而在同樣這2500件制定法中，竟然有1015件（2412條）以不同方式提及了各種類型的“政策”。

綜上所述，我們可以確定地結論說，中國當代的制定法，除了在涉及國內少數民族和對外關系的問題上，一般是輕視習慣的。因此，法學家的表述“在當代中國，只有法律承認其有效的習慣，才能作為補充制定法的淵源”，既是對當代中國制定法的一種描述，同時也具有學理上的規范性意義。而在另一方面，我們也可以大致確定地說，相比之下，在當代中國制定法中，“政策”扮演了很重要的角色。

三、為什么制定法輕視習慣？

如果僅僅就對中國當代制定法中有關習慣之規定的基本格局做一概括性描述來說，上面的文字已大致達到了其目的。然而，作為學術研究而言，僅僅是描述和概括往往令人乏味，無法感受到智識的挑戰，重要且有意味的是必須對這些特點做出某種哪怕是初步的分析和解說，使其具有某種理論的意義并與當下產生某種相關性。本節將根據中國近50年來的社會、政治、經濟條件以及主流意識形態為背景，試圖對制定法中所展現的上述有關習慣的特點提出某種一般性的解說。

對中國當代制定法與習慣之關系最具支配力的一個因素可能是中國的現代化。現代化不僅是中華民族近代以來的首要目標和任務，而且也是主導當代中國制定法實踐的基本意識形態。正是在這里歷史追求，習慣在制定法中的位置變得相當尷尬。

我曾在其他地方論述過，20世紀的中國歷史可以說就是一個現代化的歷史，并且是作為近代世界性的現代化過程一個組成部分而發生的，中國的現代化伴隨了這個民族救亡圖存的社會運動和社會實踐，伴隨著這個民族100多年來富國強兵的夢想。這就意味著，中國面臨的第一位的任務是必須“變”，或者是主動的變，或者是被動的變，無論如何她都不可能依賴舊方式，維持現狀，獨立在世界的現代化之外。因此，一個多世紀以來，中國社會的統治階層和有社會責任感的知識分子一直以各種方式集中關注“變法”問題，要“改造中國”，使中國能夠一個現代化的強國，新中國50年的歷史也一直打上了這一烙印。正是在這一現代化過程中，法律-特別是以國家權力機關的制定法表現出來的法律-的主要作用并不是要確認社會秩序，而是-轉借孫中山先生的話-被當作一種“建國方略”。法律所扮演的角色，就總體來看，就是要推進對現有社會秩序的全面改造和重新構建。而且這也就意味著，這一變法是與而且也必須與現代國家的重建、國家權力的必要擴張結合在一起。同時，由于宏大的現代化工程不可能一蹴而就，20世紀的世界格局也不允許中國按照既定的方略從容不迫地細致展開和落實，以及作為一個后進國家，中國要想救亡圖存，要想“重新屹立于世界民族之林”，要想趕上和超過世界上的發達國家，中國社會的變革、轉型和發展都必須“革命尚未成功，同志仍需努力”（孫中山語），必須“只爭朝夕”、“繼續革命” （毛澤東語），至少也必須“步子更快一點”，“力爭隔幾年上一個臺階”（鄧小平語）。當代中國的法治或法律實踐正是在這一歷史的語境中構成的，打下了這一具體時空和情境的印記。[37]

正是在這樣一個歷史語境中，因此，往往作為傳統之延續的“習慣”很自然會在某種程度上-或是在直覺上讓人們感到-是不利于社會的全面現代化的。確實，現代化在一定意義上就是要改變傳統，改造習慣。因此，看輕、貶低乃至要改造習慣不僅是力求救亡圖存振興中華的執政黨的一種必然選擇，而且在當代中國社會中特別是廣大現代知識分子中也具有很強的普遍共識。的確，具有規范意義的習慣并不是一種隨意形成的，這種習慣往往是與特定社會生產方式和生活條件相聯系的，并在這種社會生活環境中逐步獲得了某種規范的意義。[38]從這個意義上看，一個需要現代化并正在現代化的社會中，過分強調重視習慣確有可能（但并不必然）阻礙現代化的實現。同時，還要看到，在這種社會變遷的歷史過程中，即使是把某些過去行之有效的具有規范性意義且便利社會交易的習慣納入法典，但如果社會中支撐其運作的某些條件發生了重大變化，這些習慣也會失效，而空有其名。一個比較典型的例子就是1929年中華民國《民法典》采納的民間習慣的“典”，事實上并沒有發揮其效力就退出了歷史舞臺。[39]而另一方面，由于習慣往往依托于具體的社會生產、生活條件而發生，因此，在鄉土社會中不會先期自發產生足以支撐現代化所要求的一系列制度的習慣。因此，當一個國家在努力實現現代化的過程中，很自然，其執政者會更看重用制定法來貫徹其愿望，而且只要有力量，也總是會力求用國家強制力來創造新的習慣或重新塑造傳統的習慣，其中包括各種重要的有利于現代社會的生活習慣（衛生、消費、飲食、勞動等習慣）以及支撐現代國家制度運作所必要的行為習慣（守紀律、守法[即遵守抽象的一般性規則和程序性規則，而不是強調個別實踐之是非的“實質正義”或做個問心無愧的好人]、保密、納稅等習慣）。在這個意義上，我要再次強調，即使是那些看來似乎是屬于“仁政”范疇的國家行為（例如，強調培養良好的衛生習慣等）在很大程度上也是與現代國家的建立形成不可分離的。[40]所有這些習慣都會在某種程度上影響中國的現代化工程和目標的實現。由于這種現實的制約，加上百年來在中國一直比較流行的單線進化論的觀點，習慣，這個本來完全中性的概念，很自然在這一宏大敘事中獲取了更多的貶義。“移風易俗”、“破舊立新”乃至“改革”可以說一直是中國共產黨和中國政府的一個潛在的貫穿始終的基本政策主線，在最激進的“文革”時期，“破四舊”（舊風俗、舊習慣等）“立四新”不僅是一個流行的口號，而且成為一種激烈的行動。正是在這一語境之中，制定法或類似制定法的其他規范性文件（例如國家、執政黨的政策性文件）幾乎成為唯一的法律淵源，習慣受到了拒絕。至少在國內事務上，只是在那些實在是無關緊要的問題上（例如開發票），且改變民眾習慣會帶來經濟上的重大的得不償失或根本不可能時（例如行政區域的邊界），或者是可能危及現代化之主體中國的民族統一和國家安全時（例如尊重少數民族風俗習慣），制定法才允許有限度的遵循習慣、慣例或保護習慣。

必須指出，盡管這種“破舊立新”在今天人們心中往往是同改革開放前一些左的傾向或路線相聯系的，但如果公允地說，我們又不應當簡單否定其的確在某些方面曾產生過一定的并有限的積極意義。例如，在婚姻制度上，這種破舊立新的國家政策導向和某種程度的強制推行，伴隨著各地生產力發展、人員/信息流通的增加以及其他社會條件的變化，確實在一定程度上加速改變了中國農村的早婚、近親結婚、父母包辦的習慣。而在民商事務上，盡管以制定法的方式規定的、比較專斷的規則或要求有時會帶來了一些甚至許多不便，但即使是“惡（不完善的法律）法亦勝于無法”，它對于一個不曾有過統一市場因此各地民商事習慣很不統一的中國來說，也以某種方式有助于現代民族國家的形成、民族的統一和統一市場的形成。還必須指出，盡管依法治國今天已經被確立為國策，但是由于中國仍然處于改革開放的，改革仍然是當代中國的主旋律，因此這種狀況在今天仍然延續著，即所謂“政府推動型的改革”或“政府推動型的法制建設”。因此，制定法在中國現代化中的意義仍然不可低估。

這里應當更為細致論及的另一個重要因素是中國的民族獨立統一。現代化必定要落實到一個空間位置，并且中國近代以來的現代化目標的提出本身就是為了回答中國的民族獨立統一問題，被視為是解決這一問題的答案，因此，盡管現代化是一個基本目的，但是一旦這種現代化有可能損害中華民族的獨立或統一，中國政府和執政黨就會做出某種妥協。中國當代制定法中表現出來的對少數民族風俗習慣之尊重，以及改革開放前對國際習慣或慣例的某種程度的限制，因此不能僅僅視為一種戰術性策略或是某種不得已的遷就，它同時也具有一種戰略選擇的意味。其目的就在于以這種妥協和尊重來調整民族關系，限制外國力量的影響，力求保證中華民族的完整統一。

至于尊重外國人的風俗習慣，也是為了保證一個良好的對外關系，以便維護中國的國際安全。改革開放以來的許多涉外制定法都更為強調對國際習慣和慣例遵從，但是這并不意味著保證國家統一這一制約中國制定法基本格局的主流意識形態發生了根本的變化。如果放在改革開放的歷史語境中，的變化仍然是這一歷史的基本任務規定的，其目的仍然是為了促進中國經濟、的發展，促進中國的現代化。不同的只是，在50-70年代，國際習慣或慣例往往具有資本主義或修正主義的“落后”色彩，而在今天，已經具有了某種“進步”的意義。而另一方面，還必須看到，目前的國際形勢與50-70年代的國際形勢已經有了很大的不同，中國在世界的地位已經有了很大的變化，中國對自己的國家政治經濟安全都有了更強的自信。

如果從這一視角考察，我們就可以進一步理解為什么在中國當代制定法中，政策占據了重要的并且是非常顯著的地位，有時甚至是主導的作用。[41]最根本的因素也許并不在于政策比習慣在實證主義法理觀上更近乎制定法，是更為明確的法律淵源，而在于，習慣一般說來比較穩定，變更往往需要經過比較長的時間，相比之下，通常由執政黨或國家機關的政策的制定、修改都更為容易，也更多依賴國家的強制力。這在中國的特定歷史文化語境中，因此具有了更大的政治合法性和實踐可能性。因此，即使在法治日益發展完善的90年代，只要略加瀏覽一系列制定法，我們就可以看到大量的“政策”字眼，有的排列甚至在法律之前，[42]甚至對律師也要求他們“法律和國家政策”。[43]而幾乎所有重要的各級政府機構如今都有政策研究室或政策法律研究室之類的機構，而其最重要的工作職責就是制定一系列有時名為政策實際是法律細則之類的規則。對于執政者來說，政策不僅可以適應當代中國的迅速變革，而且許多具體的政策可以補充由于不重視習慣或缺乏習慣之支撐而留下的規則的空白，在一定層面上起到了習慣使法律豐富、細致和具體的功能，盡管，在法學家看來，習慣的這種功能很難完全為政策所替代。

盡管上面的更多是從執政者的角度考察的，但是，如果深入考察，在如何對待習慣的上，執政者的這一基本態度實際上有著更為深厚的基礎。即使是在某些有關的問題上與政府或執政者有意見分歧的法學界人士中，一旦涉及習慣問題，他們與執政者實際上分享了是大致相同的觀點。比方說，一方面，法學界普遍對“制定法無規定者，從政策”的法律規定表示了某種程度的保留和質疑，[44]主張“依法治國”，并且要求更多“同世界接軌”；但是，另一方面，他們似乎又不甘心接這種“制定法無規定者，依習慣”的“軌”，不愿接受“法律跟著習慣走”的軌。確實，對于一心要改造中國、實現化的法學家來說，如果采納這樣的原則有可能意味著要對習慣做出更多的妥協和讓步。正是在此，許多法學家實際上不自覺地陷入了一種兩難境地。必須承認，面對當代中國的首先要改革開放的現實，他們的這種對于習慣之拒絕或保留是有正當性的，也許是一種面對現實的直覺和實踐理性的體現。但正是在這里，我們看到了，他們關于社會的基本假定以及有關法律與習慣之關系與執政者、立法者的觀點是驚人的相似。差別也許僅僅在于，這些法學家強調更多、更細的制定法，強調同成文法化的發達國家的習慣、慣例（實際還是制定法）的接軌，以此來取代政策。但是，關鍵問題是，在這一進路中，習慣仍然無法或很少能進入立法者或法學家的視野。在這個意義上看，輕視習慣是在野者與在朝者的一種共識，制定法對習慣之拒絕是一種社會學意義上的“合謀”。

四、習慣進入制定法的其他可能途徑

為了保證本文和論證之觀點的有效性，我還必須考察其他一些可能導致習慣進入制定法的路徑。細心的研究者可能會提出這樣的問題：由于當代中國長期以來一直是話語主導，因此，在制定法中，一些本來可能使用“習慣”字樣的地方，有可能使用其他更流行的政治術語或話語，例如“具體情況具體分析”、“中國特色”、“地方特點（色）”等，習慣完全可能借助于此進入制定法乃至司法實踐中來。[45]因此，僅僅檢索關鍵詞“習慣”“慣例”來考察制定法中的習慣-一種規范性的社會實踐-是遠遠不夠的。為彌補這一可能的欠缺，我還對其他一些關鍵詞分別作了檢索，并對含有這些關鍵詞的上下文進行了分析。我的發現是后兩個關鍵詞在現有的中國制定法的語境中都不具有將習慣帶進制定法之中的可能，而“具體情況”有可能；但是，我將論證，同遵循“習慣”相比，強調“具體情況”有更多的弊端。

“中國特色”在當代特別是近十幾年來中國制定法中出現的比較頻繁（76件文件137條），但是仔細閱讀上下文，可以發現沒有一條明確或隱含地強調了對地方或民間或行業習慣、慣例的吸納，中國特色更多是作為一種指導綱領或政治習慣性表述而出現的。更進一步看，由于這種表述本身就是把中國作為一個單一的整體，強調的是中國相對于世界其他國家或其他理想型國家的特色，因此這種表述反倒是具有某種反地方特色或習慣的意蘊。而在所有的法律條文中，凡涉及“地方特色”（18件23條）或“地方特點”（2件2條）關鍵詞都是同地方的商品或產品、項目、建筑、城鎮、博物館、或條件等非常實在具體的物體相聯系的，并沒有包容風俗、習慣的意蘊，僅有一次提及了規則的地方特色，但是與上面分析的基本特點一致，是否定地方特點，而不是肯定地方特點。[46]

比較有意思的且應當更為細致分析的是關鍵詞“具體情況”。它在當代中國制定法中出現的頻率要比習慣高得多（264件文件322條）。并且在不同的制定法中，會有“案件具體情況”和“當（各）地具體情況”之分別。這種說法顯然是流行的政治話語“具體情況具體分析”在法律中的移植。盡管這一格言是對政治活動中之實踐理性的高度概括，充滿了務實的精神，因此必須原則上予以肯定；而且，從我閱讀相關法律條文來看，絕大部分的“具體情況”（特別是談及案件的具體情況時）也是合理的，[47]或者是體現了法治原則要求并許可的“有規則制約的裁量權”，[48]或者體現了立法上的分權或制度制約下的分權。[49]但是，任何真理都是有條件的，一旦不加限制地將這一原則移植到法律語境中，其意義就打了折扣，并且可能造成法律本身特性的失落。

所謂打了折扣，首先意味著，我承認這一原則是有意義的，它允許了各地或各個機關針對各地肯定存在的具體情況或案件的具體情況采取最恰當的措施。這不僅有利于不同問題的妥善解決，而且這一思路在認識論上也符合知識彌散性的特點，因此有助于獲得真知灼見；從政治學上看，它實際隱含了或貫穿了民主的精神；從制度上看，這是非制度化方式的分權，有利于調動“中央和地方兩個積極性”；[50]當具體情況具體分析是從形成規則的意義而不是從個案著眼時，這也還有利于規則的競爭性形成和確認，因為就本文談及的習慣而言，“具體情況”顯然包含了地方習慣、行業慣例。因此，這一原則在原則上是符合法律活動的一些特點的，法律畢竟是一種具有政治意義的實踐理性。

但是，我們又必須看到，法律又不是一般的政治性行為，它有其特點。其最主要的特點之一就是法律強調普遍性和規則性，在這一點上，它與強調具體問題具體分析或具體情況具體分析的科學研究有根本的不同。科學的最基本要求是實事求是，不排除任何可能的因素，拒絕以任何人為的規則來限制對具體事實或情況的探討，因此，科學研究往往具有前沿性，總是不斷探知未知的因素。法律活動則不同。法律在某種意義上也探求真理，但是它處理的更多是大量的日常的事務。由于科學技術的限制、由于人的處理信息的能力的限制，由于社會生活對于日常事務處理有時間的要求，以及由于人力、物力的限制，因此，法律的基本特點并不在于具體情況具體對待，而且也不強調具體情況具體對待；恰恰相反，法律的特點就在于通過規則性來減少人們在決斷日常事務所需要的大量精確信息，[51]便于人們確立預期，或格式化的、批量化的處理大量類似的但并不相同的常規性問題。同時，法律還以這樣的一般化的方式限制了決斷者可能發生的專斷，在一定的范圍內保證了法律面前人人平等-盡管實際上每個人以及每個人遇到的問題都不可能完全一致。并且，我們還要看到，法律的這一特點，在近代以來，隨著社會發生的巨大變化，甚至變得格外顯著，乃至法律在今天日益強調遵循規則的“程序正義”而不是重視案件真相的“實質正義”。因此，法律的規則性與強調具體情況具體對待的科學在追求上并不重合，兩者在許多時候甚至有一定內在的緊張關系。

也正是從這一角度看，在制定法中一般地強調具體情況特別是強調個案中的具體情況有可能產生負面作用。首先，在制定法中明確允許考慮個案的具體情況有時會給決策人留下太大的裁量空間，導致法律規則性的喪失。事實上，我發現有些制定法就表現出這樣的特點。[52]而法律之所以強調規則性、一般性的一個關鍵正是要限制權力行使者的裁量權（當然不是完全消除裁量權）。其次，當制定法允許考慮各地或各行業的具體情況，盡管有可能使得當地習慣或行業慣例進入制定法，但也可能甚至更可能帶來其他問題。因為，鑒于種種現實，在“具體情況”之中完全有可能被塞進許多不恰當甚至是有害的地方、行業甚或當權的某些個人的局部或眼前利益。因為這些因素中的任何一個都不可否認的是一個“具體情況”，它們有可能因此獲得了進入地方性或行業性規則的正當性和合法性。[53]

相比之下，在法律的語境中，我們應看到，“習慣”或“慣例”一直要比“具體情況”更具規則的意味，更具規范的意義。習慣和慣例一般都是在比較長期的社會生活中、在各種現有的制約條件下通過人們的行為互動逐步形成的規范，因此，習慣和慣例一般說來融匯了更多的地方的、行業的比較長期有影響的具體情況，并且最重要的是它是以規則表現出來的，它是一種內生于社會的制度，可以說它們凝結了有關特定社會的環境特征、人的自然稟賦和人與人沖突及其解決的信息，是人們在反復博弈后形成的在日常生活中（當社會生活主要條件沒有重大變化時）必須遵循的“定式”。[54]也正因此，我們也許可以理解，為什么許多國家的制定法中都會強調對習慣的尊重，而不是一般的強調“具體情況具體分析”，這并不只是言辭的隨機選擇。在一些看來似乎隨機的、偶然的選擇背后，往往會有一些決定性的制約因素起了作用。

當然，盡管習慣要比具體情況具體對待更具規則的意義，這并不意味著依據“習慣”獲得的結果一定并總是要比“具體情況具體對待”獲得的結果更好。事實上，確有某些時候依據習慣的結果不如“具體情況具體對待”的結果令人滿意，正如“程序正義”有時得到的結果可能是“實質不正義”一樣。但是，如前所說，鑒于人的認知能力和科學技術的局限，法律在這里只能是兩利相權取其大，兩害相權取其輕。依習慣的優點僅僅在于一般說來結果會更好一些。

因此，至此為止，我可以結論說，中國當代制定法中強調“具體問題具體分析”盡管可能包含對習慣的尊重和采納，但這種包容和采納并不是確定的；相反，這種表述恰恰有可能拒絕習慣所具有的法律規則性特點。

五、結語

鑒于當代中國的社會變革，本文對當代中國制定法在有關習慣問題表現出來的一些特點盡可能給予了實踐上的充分理解，以及某種程度的實踐上的認同，但這并不意味著本文作者作為法學家（不同于作為公民）在法律上完全接受、認同這些特點。在我看來，隨著中國社會法治的逐步完善，當代中國制定法在有關習慣問題上已經顯露出一些缺陷，在法律理論上則存在盲點，因此值得深入討論，以推進中國當代的法律實踐和法學發展。

許多當代中國的立法者和法學家都趨向于認為，中國社會中的傳統習慣往往可能是陋習，因此是需要改造的；或者是認為習慣是固定不便的，因此傳統的習慣不可能自動發生變化，適應當代社會生活的要求。作為一個當代的中國人，我不僅承認這種力求改造中國，使中國社會現代化的愿望是好的，而且承認在變革時期，這種對于未來、對于制定法的迷信有其正當性和合理性。但問題在于，民間的習慣并不總是陋習，也并不是固定不便的。如果堅持歷史唯物主義的觀點，那么作為上層建筑之一部分的習慣一定會并總是會隨著社會生產、生活方式的變化、隨著社會制約條件的變化而不斷流變。人民群眾的習慣從來不是固定的，人民群眾的（而不是某個人大）習慣從來不固守什么意識形態的信條，因為，任何習慣都必須適應當地民眾生活的需要，必須讓人們“習慣”，如果不習慣，那么人們就不會遵守，就會放棄。因此，只要社會條件發生了變化，任何習慣都會發生變化。有幾個人僅僅因為使用油燈是幾千年的習慣，就拒絕了電燈？也沒有幾個農民因為當年戲劇是他們的欣賞習慣，就拒絕電影；而新中國建國后之所以《婚姻法》實現了對社會的某些方面的某種程度的改造，制定法背后的國家強制力固然是一個因素，但最根本的因素恐怕還是由于社會變遷使得越來越多的青年男女本身就拒絕“包辦婚姻”的習慣。因此，習慣總是在流變的，實際是生動的。在當代的社會的巨大轉型的歷史條件下，往日的許多習慣已經被人們自覺廢除了，而一些新的、適應現代市場經濟和現代國家的習慣或行業習慣已經或正在形成。而且由于這種習慣流變往往是約定俗成，無需國家的強制就會發生，保證了人們在社會生活中的預期，因此，在制定法上注意研究并及時采納習慣，不僅可以彌補制定法必定會存在的種種不足和疏忽，以及由于社會變化而帶來的過于嚴密細致的法律而可能帶來的僵化；更重要的是，吸納習慣也是保持制定法律富有生命力，使之與社會保持“地氣”，尊重人民的首創精神的一種不可缺少的渠道。

當然，也必須指出，這也并不意味著一但是民間或非正式產生的習慣，就一定具有積極的意義，法律就一定要吸收和采納。我的一個研究就曾證明，即使在當代，產生的某些習慣也仍然具有消極性，不必定是可取的，[55]相反，是必須隨著法律制度的變革完善而予以廢除或限制的。但，這一點并不意味著我們可以輕視習慣，或采取某種鴕鳥政策。相反，這恰恰表明“習慣可不是一件小事”，需要我們法學家認真、深入、細致的探討研究。

如果要考察中國當代法律中的習慣，僅僅考察制定法的文本以及一些關鍵詞是不充分的。我們必須首先承認，絕大多數立法者在制定法律時，只要不是從天國中掉下來的，他們都會自覺不自覺地、或多或少地考慮到某種社會的習慣，盡管他們并不一定、而且我們也不應當要求他們將這些習慣都在法律中做出表述或統統接受。此外，我們還必須注意到，即使制定法的文本沒有給與習慣留下很多空間，但是，行動中的法律也未必沒有給習慣留下空間。畢竟，書本上的法律與行動中的法律是不同的。而且，對于普通百姓來說，制定法甚至不是他們感受到的法律；他們明確感受到的法律，更多是實踐中的法律，往往是司法實踐中形成的一個個具體的判決。也正因此，我必須將研究的關注轉向司法中的習慣。而這將是我的下一個努力。

但是，即使下一步的研究發現司法實踐中的法律高度重視并尊重了人們的習慣，也并不能否定這一有關制定法中的習慣之研究的理論意義。我認為，當代中國的法至今尚未對習慣在法律中的地位或習慣與制定法的關系在學理上做出足夠的、細致的探討和研究，而最多只是概括地描述了或規定了中國制定法與習慣的現實格局，也沒有從理論上為中國當代制定法與習慣的關系提出一個有理論說服力和實踐意義的說法，因此，中國當代法理學在這個問題上的討論既缺少理論的力度，也缺乏與實踐的相關性。這種理論的狀況必須改變。在這個意義上，本文的努力仍然是有意義的，其意義并不在于發現了有關當代中國制定法與習慣的規范性格局，而在于推進了有關這一問題的討論。

最后，我還要強調，本文運用的文本分析也是有意義的。它展示了在如今法律信息日益數據化的，我們的法律研究方法、研究資料可以、并完全可能有新的拓展，而不限于對于一些“大詞”的邏輯演繹，或者是個別法條的分析。本文雖然只是一個初淺的嘗試，但其思路和研究進路也許能給其他的研究者一些啟發。在這個意義上，本文以及本文作者都是不固守“習慣”的，而是力求在新的生活、技術條件下不斷創造對于本文作者或許也對于中國法學界有意義的、有用且便利的新的“習慣”。這本身也許就是對本文論及的“習慣”的一個生動注釋，同時也是對因其屢屢發生而完全可能再次“習慣”性發生的有意和無意的誤讀和誤讀者們的一個提前的回應。

「注釋」

[1] 風俗習慣是一切制定法之外的最重要的法律，盧梭認為，“它形成了國家的真正憲法；它每天都在獲得新的力量；當其他的法律衰老或消亡的時候，它可以復活那些法律或代替那些法律，它可以保持一個民族的創制精神，卻可以不知不覺的以習慣的力量代替權威的力量”（《社會契約論》，商務印書館，1980年，修訂第2版，頁73）；恩格斯認為：“在社會發展的某個很早的階段，產生了這樣的一種需要：把每天重復著的生產、分配和交換產品的行為用一個共通規則概括起來，設法使個人服從生產和交換的一般條件。這個規則首先表現為習慣，后來便成了法律” （《馬克思恩格斯選集》，第2卷，人民出版社，1972年，頁538）。梅因認為，“‘羅馬法典’只是把羅馬人的現存習慣表述于文字中”（《古代法》，沈景一譯，商務印書館，1959年，頁11）。著名的《法國民法典》-據該法典的中譯者-有兩個法律淵源，其中“習慣法處于優勢”（“譯者序”《法國民法典》，李浩培、吳傳頤、孫鳴崗譯，商務印書館，1979年，頁ii）。

必須注意，有些法學家雖然沒有直接討論習慣，但卻以其他的話語方式實際討論了習慣對法律的重要影響和意義，例如布萊克斯東、伯克的“自然法”（參見，列奧。斯特勞斯、約翰。克羅波西[主編]，《政治史》，李天然等譯，河北人民出版社，1993年，特別是第25、29章）， 哈特的“承認規則”（見，H. L. A. Hart， Concept of Law， 2nd ed.， Clarendon Press， 1994， p.6）以及哈耶克的“自發秩序”（見，Friedrich A. Hayek， Law， Legislation and Liberty， vol. 1， University of Chicago Press， 1973）。

[2] 1929年中華民國《民法典》第1條，“民事、法律無明文者，依習慣”；1907年《瑞士民法典》第1條第2項規定：“法律無規定之事項，法院應依習慣法裁判之”；日本民法總則第92條規定，“慣習如與法令中無關公共秩序之規定有異，關于法律行為，依其情況，得認當事人有依慣習者，從其關系。”此外，日本商法第553條，德國民法第242條以及民國民法典第372、429條均明確承認習慣的地位。

[3] 英國的“普通法大部是以接受和一般化全國的或廣泛流行的習慣為基礎的；英國的普通的、一般的習慣變成了普通法”（David M. Walker，）