內容摘要：清末制定的《大清著作權律》，盡管其只短暫適用，但此法律文本的價值卻十分巨大。它所展現的理念與我國傳統的版權觀念相比，有著革命性的轉變。而這一轉變的深層次的原因，是我國傳統文化的“近代化”和近代思想家們對于作為西方“舶來品”的版權制度的“主體性反思”。兩者協力，共同構成了清末版權法律文本出現的文化基礎。

關鍵詞：清末 版權文本《大清著作權律》文化基礎

一、 清末版權法律文本的出現及其現實意義

西方法律、法學輸入中國，大致可以甲午戰爭為界點分為前后兩個時期，即十九世紀后半期到甲午戰爭，和由甲午戰爭到清朝滅亡兩個階段。前一個階段輸入西方法律、法學者主要是西方傳教士和洋務派，且以國際公法為多；后一階段的“修律”工作則是我國法制現代化的開端，[1]這一階段也是我國現代版權制度形成和誕生的時期，理應成為我國近代版權史研究的重點。

現代版權觀念和立法經驗傳入中國，是在鴉片戰爭以后，中國社會淪為半殖民地、半封建的社會，西方商品大量涌入中國之時，西方文化也開始滲透中國社會，西方資產階級革命的新思想、思潮也隨之進入中華古國。一批先進的知識分子為了救亡圖存，力主變法圖強，建立資產階級的法治國家。早在1903年4月，嚴復就上書當時的學部大臣張百熙，要求實行“版權立法”，保護“著、述、譯、纂”者的權利。[2]蔡元培等也有過類似主張。版權法律文本的出現，體現了這一階段我國版權制度發展的成就。《大清著作權律》頒布于1910年，第二年辛亥革命爆發，因而未及實施。但它是中國歷史上第一部著作權法，盡管存在著立法技術粗糙等缺點，但它的制定和頒布吸收了先進的西方文化，順應了世界著作權立法潮流，沖破了封建的印刷特權，對后世著作權立法和觀念的確立產生了重大影響。其基本原則和法律體系為北洋政府、國民黨政府的著作權法所繼承。中華民國初建之時，《大清著作權律》與民國法律無抵觸的內容一直被沿用。直至1915年北洋政府頒布了《北洋政府著作權法》，該法共45條，除少數條款有增刪、合并外，內容基本抄襲《大清著作權律》。[3]

其實，《大清著作權律》作為近代我國第一個正式版權法律文本所帶來的更為可喜的變化是版權文化上的。如果說西方法律、法學的輸入只是傳播了西方法律文化，只是中國傳統法律文化走向近代化的第一步，那么，清末進行的法律改革，則是西方法律文化與中國傳統法律文化由沖突走向融合的分水嶺。[4]盡管《大清著作權律》實際上并沒有產生過什么法律效應，但這個法律既是當時社會上已有相當影響的版權意識和版權要求的反映，又進一步強化了這種意識。如清末民初的絕大部分小說都標有“版權所有，翻印必究”或類似字樣。[5]史實說明，《大清著作權律》產生前后，在風氣漸開的古老中國，版權觀念已趨向普及和深化。體現在《大清著作權律》中的是現代語境中的版權保護理念，相對于我國傳統文化視野中的版權理念已經具有了革命性變化，這種變化主要體現在以下三個方面：

（一） 版權保護中國家職能的轉變——由文化控制到保護“民權”

從公元前1千余年的周朝到清朝末年，基于禁止思想傳播、保護皇朝統治秩序的目的，歷代皇帝及朝廷多頒布了禁止非法復制令。如，公元835年唐朝文禎皇帝頒發禁止復制與年歷、歷書有關的文件，因為這些文件可能被民間用來預測王朝的滅亡之日。唐朝還在滅亡之前頒發過禁止復制國家法令、史書、妖言妖書以及關于佛教與道教的書籍。宋代還出現了私人著作受審和登記制度，目的在于控制思想、懲治異端，受審范圍包括與政治、軍事、朝廷事務有關的材料、科舉考試試題、地圖、色情書籍等，違者要被鞭答100竹板，并被銷毀其復制品。若非法復制星象圖，則被流放3000里以外。明清在此基礎上，更加緊了思想控制，乾隆皇帝于1774年頒發命令中要求所有文學作品都要接受檢查。[6]

也許我們更應該把出版前審查和對翻刻的其他限制，以及針對異端材料的厲禁視為更大的控制觀念傳播的網絡的一部分，而不是要建立——不管是為印刷者、書商、作者還是其他人——知識產權制度，這才是更為真切。實際上，從20世紀之前中國所有現存的、表明國家努力提供對知識產權保護的事例看來，完完全全是為了維護皇權。這些官方的保護只是稍帶而膚淺地（如果真有的話）觸及對個人或并非國家的實體的財產利益的創造或維護，或是涉及對作者地位或發明創造性的褒揚。[7]安守廉教授是從中國的政治文化的角度出發得出中國的版權制度只是政府文化控制政策的一部分。國家的注意力明顯地集中于政治秩序和政治穩定，而遠不是在所有權和私人利益上。[8]這無疑具有其合理性。

《大清著作權律》則非常重視國家在著作權保護中的重要作用。首先，在著作權的權利主體的確認上，“凡著作物歸民政部注冊給照；凡以著作物呈請注冊者，應由著作者備樣本二份，呈送民政部；其在外省者，則呈送該管轄衙門，隨時申送民政部。”可以看出民政部是著作權確認的行政主體，而著作權的產生依賴其注冊給照。國家在著作權的產生中扮演了權利授予者的角色。其次，《大清著作權律》規定了著作者權利的保護以及對于侵權的救濟措施。尤其是文本第四章第二節專門規定了六大“禁例”，對于著作者權利的規定可謂詳盡。在權利救濟上，文本第四章第三節規定了對侵犯著作權者的處罰。著作人的著作一旦受到侵犯，可訴諸法律請求保護，由審判衙門受理并判定給予相應的處罰。并具體規定了罰款、賠償損失等救濟途徑。[9]可見這些權利的救濟與實現全依賴于“審判衙門”的受理與判定。

綜上，《大清著作權律》中的政府的工作與任務不再是文化控制而轉變為對于著作權的確認和保障了。這一重大的轉變是著作權由國家授予下的特權向著作者權利的前提和基礎，國家在著作權保護中的角色轉變，是中國版權制度近代化的重要前提和表現之一。

（二） 版權保護主體的變化——由以出版者為主到以作者為主

我們看到我國古代的版權保護除了由政府出于政治目的進行的以外，也存在著私人進行版權保護努力的范例，這樣的情況似乎與文化控制關系不大。[10]但這些范例與現代意義上的版權保護有重大區別，主要體現在以下幾個方面：其一，我國古代的版權保護大多數只是對于出版商利益的保護而不是作者權益的保護；近代版權制度的本質性特征在于對作者權益的保護，而不再是早期的對于出版商的“特權”授予。而在我國古代現有的成例中，我們看到的大多是對于出版者的保護，“眉山程舍人宅刊行，以申上司，不許覆板”，這樣的牌記、這樣的禁令最多只能算是一種“特權”授予，而不具有現代語境中的以保護作者權益為中心的版權含義；其二，版權保護的努力是局部性的、非連續性的，并沒有得到制度性的回應；盡管我國出現了很多保護版權的范例，在歷史上產生過地方性保護，但它們作用很小，存在時間很短，直到1903年中國才出現通行全國的有效的版權法；其三，對于權利人的權利訴求，國家并不能適時做出有效的回應；在我國古代印書專利甚為罕見，除非有特別充足的理由，不能經政府批準。至少有好些此種專利特許，是因為當事人的地位。具有典型意義的是清代學者李漁的范例，他“發明”的信紙被人模仿，李很氣憤，用很有力的言語威嚇，意于出版所在地之衙門把模仿者控訴，雖然我們不知道他到底那樣做了沒有，但是可以想象任何衙門也不會給他保護或是賠償他的損失的。[11]可以看出，在中國語境中，國家并沒有也不可能把作者的權利訴求看成是一種民事權利而加以適時的保護。

《大清著作權律》系統的規定了著作權的權利主體、權利期間、著作者權利的保護以及對于侵權的救濟措施。尤其值得關注的是文本第四章第二節專門規定了“禁例”：1、凡是經過呈報注冊給照具有著作權的著作，他人不得翻印、仿制及用各種假冒方法來侵損著作權；2、接受作者作品的出版發行人，不得對原著進行割裂、改竄及變匿姓名或更換名目進行發行；3、對于他人著作權期限已滿之著作，也不得加以割裂、改竄及變匿姓名，或更換名目進行發行；4、不得假托他人姓名發行自己的著作，但使用別號則不受此限；5、不得將別人編著的教科書中的問答題，擅自編寫成問題解答來發行；6、對作者未經過發表的作品，他人未經著作稿原主同意，不得強取抵債。對于著作者權利的規定可謂詳盡。在權利救濟上，文本第四章第三節規定了對侵犯著作權者的處罰。著作人的著作一旦受到侵犯，可訴諸法律請求保護，由審判衙門受理并判定給予相應的處罰。并具體規定了罰款、賠償損失等救濟途徑。[12]

綜上，《大清著作權律》開啟了中國版權保護主體的轉移，即從主要保護出版印刷者的權利轉移到保護著作者的權利，一改過去漠視著作者權利的態度，對著作者的權利做出了比較完整的確認以及規定了比較完整的救濟途徑，從而改變了版權史的分期。盡管有學者指出：《大清著作權律》沒有采用西方國家著作權自動產生的立法觀點，而是頑固地采用了注冊登記制，并可以對上述作品進行審查、登記、注冊，通過這一程序有效地控制一部分著作的出版發行權。此后北洋政府和國民黨政府為了剝奪人民的言論出版自由，鉗制進步文化思想的傳播，他們甚至比《大清著作權律》更變本加厲，增加了許多剝奪作者政治權利，維護其黑暗統治的內容。[13]但筆者認為這樣的評價是不中肯的。《大清著作權律》由于是中國歷史上第一布版權法。中國本身既沒有此類法律可資借鑒、參考，只好將東西方現成的法律譯出作為立法參照。中國由于與日本的密切關系，在著作權立法的時，較多的關注了日本的著作權法。而《大清著作權律》規定“凡著作物，歸民政部注冊給照”，是參照了日本的立法例，日本著作權的登錄則屬之內務部。[14]而后這一制度的被濫用并非制度本身之過！

（三） 版權保護中財產權觀念的變革——由忽略到重視

中國傳統文化的基本立場可以用一個“義”來概括，這實際上意味著對于“私”的否棄。我國古代的全部道德都建立在這樣的基礎上面。這固然不能夠消除人們的私欲，但它至少可以把私放在一個不合“理”的位置上面。私是不合“理”的，這種精神滲透了中國古代的所有制度，并且因此將私的活動、私的關系有效地限制在了一個盡可能低的水準上。[15]

中國古代對于個人物質財產權利輕視的態度，在對待知識財產的時候，有過之而無不及。從有限的我國古代對于版權保護的成例來看，幾乎沒有權利請求人是要求保護作者的財產權的。正如學者所言：吾國著作權發達甚早，惟保護思想之意多，保護財產之意少。故向來學者著作，往往以刊刻之資，丐助親朋。而有力者刊印遺書，幾視為慈善事業之一種。[16]面對一些私家刻坊見利忘義，專以“復板為業”，權利人更多的是從書籍的完整性、自己勞動的應受尊重著眼論及權利的，而未提及自己的財產利益。如晚清版本學家葉德輝所著《書林清話》，曾記載過這樣的事例。宋淳佑八年(1248年)二月，杭州國子監受會昌縣丞段維清之請，發布了保護其已故叔父段昌武撰述的《叢桂毛詩集解》的文告:維清竊惟先叔刻志窮經，平生精力畢于此書，倘或其他書籍嗜利翻板，則必竄易首尾，增損音義。[17]從我國現存的有關史料來看，出版者“恐嗜利之徒”“翻版營利”乃其標注“牌記”之初衷，而從實際的權利救濟來看，官府很少對其財產權利加以保護，最多也就是說“毀其（翻版者）翻版”，而對財產補救只字未提。營利出版商要獲得國家對私人版權利益的保護并不是件容易的事。它可能需要權利主體與官府有某種密切關系。出版商的訴求向官府表達后，即使得到實現，也僅限于個別的、局部的保護，不可能大規模地推廣。[18]葉德輝對此曾論道:“此亦自來書坊禁人翻雕已書之故智也。……至其他官刻書，則從無此禁例。”[19]宋代并無關于保護版權的立法規定，如果出版商自身力量有限，對版權的保護能多大程度得以實現也是有疑問的。針對宋代出版商要求禁止他人翻版的行為，葉德輝曾評介道:“可見當時一二私家刻書，陳乞地方有司禁約書坊翻板，并非載在令甲，人人之所必遵。特有力之家，聲氣廣通，可以得行其志耳。”[20]有的學者認為由于中國封建法制的滯后，作者、出版者關于“不許復版，翻印必究”的權利主張，在很大程度上只是裝飾書籍牌記的空文。他們關于合理使用、巧合及剽竊的卓越見解，在缺乏著作權保護機制的條件下，只是一種沒有法律意義的道德文章。[21]其實問題的實質就在于官府根本沒有把版權看作是出版者或作者的財產權，指望在一個沒有權利意識的社會中出現保護版權中的財產權的理念，無疑是癡人說夢！

《大清著作權律》重視著作者的財產權益的最大表現在于其對于著作者權利受到侵害后的救濟措施上。根據《大清著作權律》第四章第三節的規定，對于侵權者的處罰以罰款這種財產刑為主。而著作者可以在受到侵權的時候，呈訴之，請求賠償所失之損失。這種損失的含義無疑是財產上的損失，著作者可以通過訴訟獲得財產上的補償，這對于著作者的財產權保護是很周全的！再從《大清著作權律》頒布的背景來看，當時，中美、中日續修商約關于版權保護條款引起軒然大波之際，國內又引發了北洋官報局盜印文明書局印書的版權糾紛。一方面，文明書局總辦廉泉面對官報局的盜版，據理力爭版權保護；另一方面，官報局張孝謙總辦盜印人家圖書，又蠻不講理，毫無悔意。國內輿論紛紛要求保護文明書局印書的版權，

并解決有關盜版的問題。[22]可以說，對于出版商以及著作者財產權的重視是《大清著作權律》頒行的直接動因之一。在《大清著作權律》的規定中十分注重著作者的版權利益的財產權也就不足為奇了！

二、 清末版權法律文本出現的文化基礎

對于清末修律的原因，學者之間有不同的見解。以費正清為代表的哈佛學派根據“挑戰一回應”的理論范式，認為中國的近代化就是在西方挑戰下的一個被動的“受刺”過程，即是說，中國人在西方強大的壓力之下，只能逆來順受，被動回應。與此相應，中國諸多的近代性話語和實踐也就成了一個模仿西方的結果。與哈佛學派的理論范式相反，“中國中心觀”的興起則代表了西方另一種學術趨向美國學者柯文《在中國發現歷史——中國中心觀在美國的興起》一書則是代表。[23]該書引發了這樣一種觀點：中國的近代性并不是西方刺激的結果，而主要是由中國社會內部自我生發出來的。隨著日本學者溝口雄三的《中國前近代思想的演變》在中國的翻譯出版，[24]作為反抗“挑戰一回應”的“西方中心主義”范式的“中國中心觀”在中國學界受到了熱烈歡迎，這是易于理解的。我們認為晚清時代的中國，既有西方帶來的“外患”，也有窮途末路下的中國封建社會自身的“內憂”，在這雙重壓力之下，中國人既有應對，也有自己主動性的思考和選擇。即是說，“挑戰一回應”的范式無法接納中國的“主體性”這一根本性的要素。對近代的中國而言，“主體性”一詞包含了太多、太復雜的意義。雖然，在近代的世界格局之下，中國的角色不斷地被邊緣化，但沮喪之中仍有中國自己的智慧、謀略，既有學習也有創造。[25] 臺灣學者李明輝也稱：“現代化不等于西化，但我們不得不承認：現代化的歷史動力重要來自西方。因此，中國文化在追求現代化文化的過程中，自始便與該如何面對西方文化的問題相關聯……在面對現代化的問題而自我轉化的過程中，當代儒學一方面致力于現代化的意義，一方面重新詮釋自己的傳統。這兩方面的工作是相互關聯，同步進行的，而且都是透過對西方文化的吸納和消化來進行。”[26]反過來講，傳統思想文化固然難以獨自走向近代化，但中國的近代化離不開自身傳統提供的思想資源和意義支持。我們所要探討的就是在清末版權法律文本的出現，文本意義上的版權保護理念也趨于現代化的過程中，中國傳統文化的流變以及知識分子對于版權制度的主體性思考，共同構成了版權法律文本的文化基礎。

（一）國家正當性理念的重構[27]——民權觀念的提出

民權的原生意義是指公民參與城邦權力的資格，帶有“民主權”之意。或者說，民作為一個群體構成國家(城邦)權力的合法來源，以及國家權力運作的最高合法依據。它與傳統意義上的一人(如國王)或幾個人(如貴族)的主權相對立。近代以來所演化生成的議會政治就是民權的體現。民權所代表的是一個“群”的范疇，而不是一個“個體”概念。[28]近代意義上的民權理論是由晚清的一些著名的思想家們首先引入的，他們對此進行了不遺余力的鼓動與宣傳，無論是主張君主立憲制的維新派，還是主張民主共和制的革命派，近代思想家們都特別彰顯“民權”觀念，他們的“民權”是專門沖著傳統專制“君權”而發難的，傳統君主制政治因為“民權”的正當而喪失了自身的正當性依據。[29]

國家及其權力的正當性應該落實在人們自由和權利的實現和保障上，而人們的自由和權利是先于國家政府權力的，這是近代西方的典型理論。在西學東漸過程中，眾多的思想家都接受了這樣的觀點，認為應當以“民權”為基礎構建新的國家理論，國家應以保障人們的權利和自由為自任。

例如，嚴復說：“君臣之倫，蓋處于不得已也！惟其不得已，故不足以為道之原。”“斯民也，固斯天下之真主也。”[30]康有為說：“民之立君者，以為己之保衛者也。蓋又如兩人有相交之事，而另覓一人以作中保也。故凡民皆臣，而一命之士以上，皆可統稱為君。”[31]譚嗣同說：“生民之初，本無所謂君臣，則皆民也。民不能相治，亦不暇治，于是共舉一民為君。”“夫曰共舉之，則因有民而后有君，君末也，民本也。”“夫曰共舉之，則且必可共廢之。”[32]梁啟超更是明確指出：“政府之所以成立，其原理何在乎？曰：在民約。”“政府之義務雖千端萬緒，要可括以兩言：一曰助人民自營所不逮，二曰防人民自由權之被侵而已。率由是而綱惟是，此政府之所以可責也。”[33]

在版權思想的表達中，嚴復能在近代中國獨具慧眼地注意到并正式提出著作者的版權保護問題，并主張國家的立法保護，從而使中國版權的歷史，開始出現由封建特許時代向著作者權利時代的轉折。[34]他曾上書管學大臣張百熙，亟論版權保護的重要性和版權對教育事業的巨大作用，要求政府注重版權，實施版權保護制度。嚴復更呼吁清政府實施版權保護。他說，如果政府能責以實力，鄭重版權，則譯著風氣方能興盛，人民才能競相自勵。這樣，以中國人固有的聰明才智，學界于10年或必有可觀成就。假如版權盡毀，或者是似毀非毀，“官為行書，若存若亡，將從此輸入無由，民智之開，希望都絕。就令間見小書，而微至完全之作，斷其無有”。[35]因此，版權的興廢與國家的貧富強弱和人民的文明愚昧休戚相關。嚴復再三向清政府陳述實施版權保護對國家社會有利無弊，乃是希望國家能夠保護“著、述、譯、纂”者的權利。

傳教士林樂知在《萬國公報》上發表《板(版)權之關系》一文，針對中國當時版權保護薄弱問題，多方面闡發了他的版權觀點。林樂知在文章的最后，還不憚煩言地述說他個人的著作被人翻印、侵權的情況，并且一再強調版權保護對國家、社會文明進步的重要作用，主張中國政府應鄭重版權。“中國人自設之編譯所或印書局等，其有益于中國現在社會，已有明效。利息多則為此者亦多，利息少則為此者亦少，必然之勢也。然則茍有興盛中國之心者，宜若何多少保護，令皆樂從于此哉!倘版權之予奪，一出在上者之意，律著者、印者揣揣不自保而灰其心，徒令翻印之徒充其私囊，無論人情之大不平，其亦社會永無進步之一端也。”“興國在民，保民在國”。[36]

綜上，基于新的民權理念的興起與傳播，著作權人也要求國家——作為國民權利的守護者，應該對作為私權的版權加以保護，盡管其出發點不盡相同。他們的版權觀點和實踐對中國后來的版權立法建制保護，起到了一定的啟蒙和引導作用。 （二）個人從“倫”中的適度脫離——個人意識的初步萌芽

從傳統而言，中國與現代西方如果在制度層面上有什么本質性的差異，則首先是權利的本源問題。現代的西方，其設定每個個人都有完整的權利，但需要讓渡一些，由此生成公權利，以構建一種制度形態；而中國的傳統是認定每個個人本初沒有任何權利，而需由一個全權者給予，由此也可以構成一種制度形態。……從而，問題的實質就在于自由的限度上，在于權利的主動性與被動性的不同上。更進一步來說，自由是一個法律傳統改造中最為重要的砝碼。它比簡單的權利量化更為重要，比抽象的人權更為重要。[37]誠如韋伯所言：此處毫無自然法認定的任何一種個人的自由領域存在。在中國的語文里，沒有自由這個字眼。……實際上，私人的物質財產所有，一直是被維護得很好的一個制度。然而此一制度是在私人領域長期受到賦役義務之否定后才出現的，并且就西方的觀點而言，也沒有得到保證。除此，并沒有任何受到法理保障的“自由權”存在。[38]在儒家的倫理觀念里，人生的價值和意義決不在于、也不應該在于追求個人之幸福，而在于承擔起家庭和社會的責任和義務，要傳宗接代、光耀門楣；要成為孝子賢孫、忠臣良相。正如有學者指出的：“在中國傳統的身份社會里，一個人最基本的身份首先表現為某個家的成員，其次才是其他（如階級的或地域上的），而在家這樣一個倫理實體中，個人主義意義上的個人是根本不存在的。……子女在家中無獨立之人格、地位，亦無所謂獨立的意志。”[39]

而康有為等近代思想家們均強調自由的價值，進而把“權利”納入“公理”的邏輯結構里。作為正當性意義上的“權利”首先是個人自主的正當性，也即“人人有自主之權”。

康有為曾自信的宣稱：“人人有天授之體，即人人有天授之權。”[40]嚴復亦主張：“生人所不可不由之公理。”[41]“侵人自由者，斯為逆天理，賊人道。”[42]譚嗣同也曾斷言：“一曰平等；二曰自由；三曰節宣惟意。總括其義，曰不失自主之權而已矣。公理昭然，罔不率此。[43]” 梁啟超更是明確指出：“自由者，天下之公理，人生之要具，無往而不使用者也。”[44]

在強調個人自由的基礎上，思想家們進一步指出了“權利”的重要性，并做了必要的啟蒙。嚴復有言：“義務者，與權利相對待而有之詞也，故民有可據之權利，而后應盡之義務生焉。無權利，而責民以義務者，非義務也，直奴分耳。[45]” 梁啟超指出：“形而上之生存，其條件不一端，而權利其最要也，故禽獸以保生命為對我獨一無二之責任，而號稱人類者，則以保生命保權利兩者相倚，然后此責任乃完。茍不爾者，則忽喪其所以為人之資格，而與禽獸立于同等地位。”[46]還有學者指出“何謂權利？曰：天之生人也，既與以身體只有之權利，即與以參預國政之權利。”[47]

在版權文化方面，嚴復在譯書的過程中，創立了獨具特色的“信、達、雅”翻譯標準，對后世之人產生了極大的影響。其中的“信”，用現代版權觀念，實際上就保護有譯者尊重原作者精神權利的問題。到了20世紀之初，嚴復在譯書送交商務印書館出版的過程中，開始明確提出保護著譯者權利的要求，并由商務印書館張元濟付諸實踐。[48]

商務印書館在1903年9月出版了《版權考》一書，商務印書館為是書作序，明確闡發了版權保護主張。《版權考·序》中說道，商標、專利、版權法律的完成，“而關系于文明進步者，獨以版權為最。駁其說者謂，風氣初開，著作未盛，若成一書，必禁人翻印，則行之不遠，受其澤者少，不如無版權為愈也。不知著述之士，大抵窮愁發憤者多。積年累月，耗竭心力，得稿盈寸，持以問世。……”商務印書館注重版權，不僅僅在于控制翻印，而且已開始注重著作者的權利。[49]

把版權作為著作者權利的觀念，在沿用《大清著作權律》的民國元年仍得延續。內務部曾發布通告：“著作物注冊給照，關系人民私權。”發布的“內務部公告”也說：“著作注冊，權利攸關。故東西各國，無不特定法規，藉以鞏固私權，嚴懲侵害。”[50]可見《大清著作權律》的深遠影響。

綜上，近代思想家們在強調個人自由的基礎上，進一步指出了“權利”的重要性，并做了必要的啟蒙。相應的把版權作為一種著作權人的權利對待，與傳統文化視野中的版權意義相比，是一個重要的進步！

（三）存“天理”亦存“人欲”——財產利益的重視

我國傳統思想的內在演化已經為與源于西方的權利文化溝通、融合提供了思想基礎和條件，這個基礎就在于人在現實生存欲求，也即是所謂的“人欲”獲取了價值天平上的優位，人開始走出以上下尊卑秩序為實質的人倫道德世界，其主體性精神得到了前所未有的強調和張揚，[51]其物質上權益也日益受到重視和強調。

嚴復認為中國幾千年來之所以效能不佳，原因在于自孟子與董仲舒以來社會主流價值是興“義”而不謀“利”，把“義”與“利”對立起來。而事實上，道義與功利是不可分的，如果簡單地排斥“利”，那么。民眾也將喪失求“義”的動力。他說：“大抵東西古人之說，皆以功利為與道義相反，若熏蕕之必不可同器。而今人則謂生學之理，舍自營無以為存。但民智既開之后，則知非明道則無以計功，非正誼則無以謀利。功利何足病，問所以致之之道何如耳，故西人謂此為開明自營。開明自營，于道義必不背也。復所以謂理財計學，為近世最有功生民之學者，以其明兩利為利，獨利必不利耳。”[52]康有為認為，“天理”和“人欲”不是對立的，人的欲望處于天性，是不能“去”的，“使民有欲”正是“順天性也”。他強調“圣人不以天為主，而以人為主。”[53]梁啟超試圖將求利思想擴展為一種與人性相關聯的新的“人道”觀證明求利活動的合理性和正當性。他提出和闡釋了兩個重要的概念，一個是“樂”，一個是“奢”。在他看來，“樂”和“奢”為人們的物質欲求提供了思想文化上的合理化論證和正當化的道德認可，因此而為人們的社會生產勞動和求利活動提供了一個動力源泉。[54]梁啟超指出，對“西人愈奢而國愈富”[55]的西方現象，中國人常常是難于理喻的。因為，在中國人的傳統觀念里，“奢”是一種浪費，怎么可能出現富的結果呢？梁啟超的敏銳和思想的穿透力正在于，他在這種表面上矛盾的現象背后把握了中國現在急需的“新人”的培養方向。[56]

在版權財產權理念上，嚴復強調借鑒西方版權保護成例，提出版稅的問題。在翻譯《原富》的過程中，與張元濟常有書信往來，嚴復在信中多次說到版稅問題。[57]嚴復還借鑒西方各國版權成例，向張元濟提出讓著譯者分沾售書利益的版權保護建議。他希望自己所譯的《原富》一書能享有20年的版權就可以了。[58]可見其對于自身版權財產利益的重視。

作為近代中國倡導版權第一人的梁啟超也十分注重稿酬和版權保護。以他所創辦的《新民從報》為例，他實行股份制，共設有6股，除梁之外的出資人共四人各占一股，梁啟超不出錢卻占兩股，就因為他是主筆。可以說他占的兩股就是他的“稿酬”的轉換。[59]

綜上，“人欲”在中國傳統文化的演進中終于獲得了它獨特的地位，而文人們對于自身的版權中財產權的認識也發生了轉變，愈加重視稿酬及有關版權財產利益的實現！

三、 結論與啟示：

清末我國版權立法的嘗試尤其是《大清著作權律》的出現，是一件具有重大意義的事件，我們同意從直接起因上看，它是“槍口下的法律”，[60]是“被動立法的結果”，[61]但從文化的角度，它的出現并不是毫無根據的，近代我國傳統文化的流變與知識分子對于版權制度的“主體性思考”為其出現奠定了初步的文化基礎。借用著名歷史學家龐樸先生的說法就是：1861年開始的洋務運動至1894年的甲午戰爭，中國開始從物質層面上接觸西方文化；第二階段從甲午戰爭失敗到1911年的辛亥革命，實際上解決社會制度和政治制度問題，即文化的中層，而這個中層比較復雜的。思想、制度等都在中間層，所以中間跨過了兩個時代。[62]《大清著作權律》的出現既是制度層面創新的直接體現，更是近代傳統思想流變包括版權思想發展的有益后果。但我們必須看到這種文化奠基只是初步性的。正如學者所言：出于一種功利主義目的，版權法在中國現代化的焦慮中誕生了。但它將版權保護最起碼的個體意識的難題留給了后人，或者恰當地說，它將個體權利意識得以生育的政體機制的改革工作留給了后人，從而注定了中國版權秩序的任重道遠。[63]文化為體制之母，版權文化與我國傳統文化的沖突是在我國推行和諧版權秩序必須克服的阻力，但文化沖突也是文化發展的重要動力，其結果是使沖突的文化走向整合。[64]基于此，在中國創建版權文化必須采取有針對性的措施，加強一般民眾版權文化的素養，這乃是今后相當長時間我國政府和學術界的一個艱巨任務。 注釋:

[1] 張晉藩：《中國法制走向現代化的思考》，載張生主編《我國法律現代化論集》，中國政法大學出版社2002年版，第8頁。

[2] 沈仁干等編:《中華人民共和國著作權法講話》，法律出版社1991年版，第18—19頁。

[3] 金眉、張中秋：《中國著作權立法史述論》，《法學評論》1994年第2期。

[4] 陶廣峰：《近代中西法律文化沖突概觀》，《法學》1995年第5期。

[5] 《大清著作權律》公布前三年的1907年出版的《小說林》雜志第3期就曾刊有這樣的“特別廣告”:“本社所有小說，無論長篇短著，皆購有版權，早經存案，不許翻印轉載。”民國初年，鴛鴦蝴蝶派代表作家徐枕亞曾在他主編的《小說叢報》上刊出過不少為爭《玉梨魂》等書的版權而寫的啟事；著名的《官場現形記》的作者李伯元在1904年發表的《中國現在記》第9回中，曾描寫蒙陰縣令到省城為自己貼德政條子，也不忘刻上“版權所有，蒙陰縣本署”字樣，以至鬧出了笑話。

[6] 參見安守廉：《知識產權還是思想控制：對中國古代法的文化透視》，載梁治平主編：《法律的文化解釋》，三聯書店1998年版，第333-335頁。

[7] 安守廉：《知識產權還是思想控制：對中國古代法的文化透視》，載梁治平主編：《法律的文化解釋》，三聯書店1998年版，第336頁。

[8] 安守廉：《知識產權還是思想控制：對中國古代法的文化透視》，載梁治平主編：《法律的文化解釋》，三聯書店1998年版，第345頁。

[9] 羅文達：《中國版權法沿革》，載《中國版權史研究文獻》，中國方正出版社1999年版，第221頁。

[10] 現有文獻的總結，參見侯建：《中國：世界上最早保護版權的國家》，《湘潭師范學院學報》1999年第1期。又參見羅文達：《中國版權法沿革》，載《中國版權史研究文獻》，中國方正出版社1999年版，第221頁。

[11] 參見《大清著作權律》，載《中國版權史研究文獻》，中國方正出版社1999年版，第89—94頁。

[12] 羅文達：《中國版權法沿革》，載《中國版權史研究文獻》，中國方正出版社1999年版，第221頁。

[13] 馬洪林：《近代中國版權史研究的拓荒之作——評〈中國近代版權史〉》，《探索與爭鳴》2004年第12期。

[14] 《著作權律釋義》，載《中國版權史研究文獻》，中國方正出版社1999年版，第221頁。

[15] 梁治平：《禮法文化》，載《法律的文化解釋》，三聯書店1998年版，第419頁。

[16] 陶保霖：《論著作權出版法急宜編訂頒行》，載《中國版權史研究文獻》，中國方正出版社1999年版，第85頁。

[17] 周林、李明山主編：《中國版權史研究文獻》，中國方正出版社1999年版，第5頁。

[18] 鄧建鵬：《宋代的版權問題——兼評鄭成思與安守廉之爭》，《環球法律評論》2005年第1期。

[19] 葉德輝：《翻板有禁例始于宋人》，載《中國版權史研究文獻》，中國方正出版社1999年版，第8頁。

[20] 葉德輝：《翻板有禁例始于宋人》，載《中國版權史研究文獻》，中國方正出版社1999年版，第8頁。

[21] 吳漢東:《著作權合理使用制度研究》，中國政法大學出版社1996年版，第23頁。

[22] 李明山主編：《中國近代版權史》，河南大學出版社2003年版，第100頁。

[23] [美]柯文：《在中國發現歷史—中國中心觀在美國的興起》，林全奇譯，商務印書館1989年版。

[24] [日]溝口雄三：《中國前近代思想的演變》，索介然、龔穎譯，中華書局1997年版。

[25] 王人博：《民權詞義考論》，《比較法研究》2003年第1期。

[26] 轉引自龍應臺、朱維錚編著：《維新舊夢錄》，三聯書店2000年版，第11頁。

[27] 此處借用了趙明先生的表述，見其著：《近代中國的自然權利觀》，山東人民出版社2003年版。

[28] 王人博：《論民權與人權在近代的轉化》，《現代法學》1996年第3期。

[29] 趙明：《近代中國的自然權利觀》，山東人民出版社2003年版，第227頁。

[30] 嚴復：《辟韓》，載《嚴復集》(第1冊)，中華書局1986版，第34、36頁。

[31] 康有為：《實理公法全書》，載《康有為大同論兩種》，三聯書店1998年版，第37頁。

[32] 譚嗣同：《仁學》三十一，載《譚嗣同全集》》(下冊)，中華書局1981年版，第339頁。

[33] 梁啟超：《論政府與人民之權限》，載《飲冰室合集》第2冊，中華書局1989年版，第1—3頁。

[34] 李明山：《二十世紀初中國版權問題論爭》，《近代史研究》1999年第1期。

[35] 嚴復：《與張百熙書》，載《嚴復集》(第3冊)，中華書局1986版，第577—578頁。

[36] [美]林樂知著、范述：《版權之關系》，《萬國公報》第183卷，1904年4月，轉引自李明山：《二十世紀初中國版權問題論爭》，《近代史研究》1999年第1期。

[37] 高旭晨：《傳統——法系融合之基礎》，載張生主編《我國法律現代化論集》，中國政法大學出版社2002年版，第48頁。

[38] 馬克斯·韋伯：《中國的宗教·宗教與世界》，康樂，簡惠美譯，廣西師范大學出版社2004年版，第214頁。

[39] 梁治平：《尋找自然秩序中的和諧——中國傳統法律文化研究》，上海人民出版社1991年版，第112—113頁。

[40] 康有為：《大同書》，三聯出版社1996年版，第134頁。

[41] 嚴復：《論教育與國家之關系》，載《嚴復集》(第1冊)，中華書局1986版，第166頁。

[42] 嚴復：《論世變之亟》，載《嚴復集》(第1冊)，中華書局1986版，第3頁。

[43] 譚嗣同：《仁學》，載《譚嗣同全集》（增訂本），中華書局1998年版，第350頁。

[44] 梁啟超：《新民說·論自由》，載《飲冰室合集》第6冊，中華書局1989年版，第40頁。

[45] 嚴復：《法意》(第5卷第14章按語)，.載《嚴復集》，中華書局1986年版。

[46] 梁啟超：《新民說·論權利思想》，載《飲冰室合集》第6冊，中華書局1989年版，第31頁。

[47] 《說國民》，《國民報》第2期（1901年），轉引自趙明：《近代中國的自然權利觀》，山東人民出版社2003年版，第100頁。

[48] 李明山主編：《中國近代版權史》，河南大學出版社2003年版，第23頁。

[49] 李明山：《二十世紀初中國版權問題論爭》，《近代史研究》1999年第1期。

[50] 李明山主編：《中國近代版權史》，河南大學出版社2003年版，第129頁。

[51] 趙明：《近代中國的自然權利觀》，山東人民出版社2003年版，第105頁。

[52] 嚴復：《天演論》，載《嚴復集》(第5冊)，中華書局1986版，第1395頁。

[53] 康有為：《南海康先生口說》，轉引自趙明：《近代中國的自然權利觀》，山東人民出版社2003年版，第73頁。

[54] 梁啟超：《史記·貨殖列傳今義》，載《飲冰室合集》第1冊，中華書局1989年版，第37頁。

[55] 梁啟超：《史記·貨殖列傳今義》，載《飲冰室合集》第1冊，中華書局1989年版，第37頁。

[56] 趙明：《近代中國的自然權利觀》，山東人民出版社2003年版，第79頁。

[57] 嚴復：《與張元濟談〈原富〉抽版稅函（一、二）》，載《中國版權史研究文獻》，中國方正出版社1999年版，第18—21頁。

[58] 李明山主編：《中國近代版權史》，河南大學出版社2003年版，第25頁。

[59] 李明山主編：《中國近代版權史》，河南大學出版社2003年版，第35頁。

[60] 李雨峰：《槍口下的法律——近代中國版權法的產生》，載《北大法律評論》第6卷第1輯。

[61] 曲三強：《被動立法的百年輪回》，《中外法學》1999年第2期。

[62] 龐樸：《文化結構與近代中國》，載《東西文化與中國現代化講演錄》，浙江人民出版社1986年第17號，第9—11頁。

[63] 李雨峰：《槍口下的法律——近代中國版權法的產生》，載《北大法律評論》第6卷第1輯。

[64] 劉華：《基于經濟分析的我國知識產權文化建設思路》，載《電子知識產權》2005年第6期。