【摘要】公共利益的界定和補償標準的確定是城市房屋征收與拆遷立法的兩大難題。公眾參與具有約束公權力、保障私權利之功能，是合理界定公共利益、確定補償標準的有效途徑。因此，將公眾參與中的聽證和協商機制引入“新《條例》”，有助于走出城市房屋征收與拆遷的立法困境。 【關鍵詞】公眾參與 公共利益 補償標準

頻繁發生的“釘子戶”與強拆人員之間的惡性沖突事件，再一次加大了廢止《拆遷條例》[1]的呼肖。在此背景下，“北大五學者”依據《立法法》有關規定，建議全國人大常委會對《拆遷條例》進行審查，撤銷該條例；或由全國人大專門委員會向國務院提出令面審查意見，建議國務院進行修改。[2]筆者以為，《拆遷條例》應否廢止已無爭權，值得對論的是應制定怎樣的新《條例》。 有學者認為有六大問題需要商對，[3]其中公共利益的界定和補償標準的確定是需要面對的主要困境與挑戰。從國外立法實踐看，如何界定公共利益是一個法律技術難題。一方面是由于涉及主體與影響范圍的不確定性，另一方面是由于公共利益會隨著時代的發展而持續演化。因此，無論怎樣界定，都難以一勞永逸。至于按市場價格補償已成為共識，且得到立法機關在態度上的認可。[4]但《拆遷條例》第24條就已規定了按市場價格補償的原則。[5]實踐中補償金額大大低于市場水平，因力市場價格自身需要考量諸多因素。[6]此外，特困戶、孤寡老人等的生存質量保障也需考慮。補償標準的立法規定進人兩難境地。 有學者認為，“新《條例》”應明確政府的征收主體資格，確定先征收、補償，后拆遷的原則。[7]行政征收的前提是公共利益；拆遷的前提是補償標準合理。只有在兩項都達成共識的情況下，政府才能征收、拆遷。[8] 筆者認為，公眾參與是必備的制度要素，在“新《條例》”中，以聽征制度約束兜底條款的適用、以協商方式確定補償標準的適用，乃是解決立法困境的有效途徑（見圖1)。圖1.“新《拆遷條例》”制定中的立法困境及其解決途徑 一、城市拆遷中公眾參與功能的闡釋 （一）約束公權力：界定公共利益之功能 在當下中國，行政權力獨大，公民對政府依賴性強，甚至受到不當行政行為的侵犯，這已是不爭的事實。在城市房屋征收、拆遷中尤為突出。 行政征收權就是公權力的一種特權，具有自我擴張的性質，加之公共利益的不確定性，征收機關在適用時往往體現了較大的自由裁量權。如果不對之進行合理約束，必然會侵犯被征收入的合法權利。公眾參與公共利益的界定應理解為公民的參與權，我國《憲法》第2條規定：“人民依照法律規定，通過各種途徑和形式，管理國家事務，管理經濟和文化事業，管理社會事務?！弊鳛閰⑴c權主體的公眾，其權利包括實體性權利和程序性權利，實體性權利更具有根本性。它決定于“權利對權力”制約的民主準則，民主的權力源自于權利并接受后者的制約。 公眾參與引入城市拆遷的直現表現是參與權對行政權的制約。通過制約行政權力，實現合理界定公共利益的約束功能。這種功能可以表現為以下四點：第一，公眾參與可增加行政征收的透明度，實現征收目的公開；第二，公眾參與可為公眾與政府提供彼此之間的交流機會，就征收是否為公益目的而進行對論；第三，公眾參與可保障公眾對政府行為的監督，就政府是否按公益用途使用土地而進行審查；第四，公眾參與可為公眾獲得信息與實物證據提供可能途徑，保障權利救濟的有效實現。因此，雖然法律規定會給予征收主體一定的自由裁量空間，但是公眾參與的有效約束，能在實踐操作可能性的范圍內最大程度地保證公共利益界定的合理性與可接受度（見圖2)。圖2．制約行政權圖例 （二）保障私權利：確定補償標準之功能 城市拆遷的補償標準，是指行政征收主體對原不動產所有人、使用人進行補償所依據的準則。相對于補償原則、補償范圍和補償方式來講，補償標準最為關鍵。無論規定怎樣的原則，標準不明確、不合理都不能達到原則規定的效果。 以往《拆遷條例》的最大弊端是，只規定了補償原則，未規定補償標準。實踐中，補償標準不明確，補償金額過抵，是導致被征收入抵制拆遷的最直接原因?！安疬w房地產的成本價格都是交由地方政府部門去制定和發布的，由于房地產的成本價格與各該地方政府本身有著直接的利害關系，成本價格規定越高，就意味著政府的拆遷成本越高，因拆遷所獲取的收益就越小，因而，利用定價權盡可能壓低拆遷房地產的成本價格從而降低拆遷補償的金額，成為各地方普遍的作法，這也是導致目前拆遷補償費用過低的直接原因?！盵9] 另外，諸如特困戶、孤寡老人等成力被征收入時，按照一般的市場價格作為補償標準，其基本的生活權利就會受到影響。 對公民的征收補償意味著對其財產權損失的彌補，補償金額過少就意味著公民權利受到了損害。因此，有學者建議“新《條例》”中應采取“制訂出全國性拆遷補償指導規則，規定補償標準的基本原則，包括對被征收入生活、居住等方面的因素。地方政府則根據自己的情況做一些具體規定，但不得與全國性指導規則發生沖突和抵觸”[10]的作法。筆者認為，這一思路是目前的最優選擇。在采用這一模式的基礎上，再引入公眾參與制度，可以監督地方政府規定的合理性，保障被征收入自身權益，最大化合理確定補償標準。因為：第一，公眾參與可使被征收入表達出對補償的期望值并闡明自身的理由（尤其是當存在特殊情況時）。第二，公眾參與可使被征收入對征收入制定的補償方案進行監督，認為不合理的，可以提出異設。第三，公眾參與可使征收入獲悉更多被征收入的信息與需要，合理化調整補償方案。第四，公眾參與可以緩解征收入與被征收入之向的對抗情緒，促進拆遷補償協商。 二、以聽證制度界定“兜底”條款中的公共利益 （一）聽證制度的引入 從國外立法實踐來看，公共利益界定的立法模式主要存在概括式與列舉式兩種。概括式是指在法律條文中并不明列公共利益的具體內容，而只以“公共利益”一詞涵蓋表述，典型代表如美國、澳大利亞、加拿大以及我國目前的法律規定。[11]這種界定模式符合公共利益開放性、演化性的特點，有利于具體問題具體分析，最大的弊端則是容易留下權力濫用的漏洞。美澳等國如此規定是建立在比較完善的公眾參與、正當程序以及司法審查制度作為約束機制的基礎之上。在確保執法者與法官普遍具有較高的法律專業技能與素質的前提下，給予其較大的自由裁量與解釋權，由執法者根據其對個別案件的具體理解進行操作，由法官根據其對法律理念、目的、原則和精神的理解作出是否屬于公共利益的司法裁判。然而，我國目前的法律制度規定和行政執法者、司法者專業素質卻不具備以上條件，因此概括式規定在我國實難存續。列舉式是指在法律條文中明確規定公共利益的范圍，使之盡可能的具體化、明確化，典型代表如德國、日本之規定。[12]列舉式可以限制自由裁量權的濫用，力公民、執法者、司法者提供確定的判斷標準，是對公民財產權保護力度最大的方式，但其弊端則在于會縮小公共利益之真實范圍，這于嚴格的限制甚至會阻礙社會與經濟的正常發展。目前我國仍處在以經濟發展為首要任務的形勢下，采取嚴格的列舉式，也不符合現階段國情。[13] 我國臺灣地區采用了不窮盡列舉的方式，在明確規定被廣泛認可的屬于公共利益項目的同時，仍留有一定的彈性和自由裁量權，以期緩和究盡列舉式和概括式的不足。因此，“新《條例》”中仿效臺灣之模式，采取列舉式并付兜底條款的作法應為最優選擇。這樣即可以減輕概括式帶來的行政權力濫用現象，也可以為商業利益與公共利益共存項目留有出路。[14] 那么，如何對兜底條款進行“兜底”呢？通說認為，限制兜底條款的解釋范圍需要兩種機制的保障，即公眾參與和司法審查。司法審查乃事后審查機制，屬于《行政訴訟法》調整范圍，本文不予贅述。但公眾參與的聽征制度則必須詳細且明確的規定于“新《條例》”之中。以聽證參與約束兜底條款的適用，使公共利益得到合理的界定和適用。筆者認為，“新《條例》”可對聽征會的啟動作如下規定：除本條例明確列舉的公益征收和涉及國家安全等緊急情況外，在作出因其他公共利益而進行的行政征收之決定前，征收機關必須舉行聽征會。 （二）聽征中公共利益界定的參與人及其利益表達 由公眾中難來參與界定公共利益，涉及到聽征參加人代表的合理選擇。理論上，行政征收的被征收人都具有參加聽證的資格。被征收入以“一戶一代表”的方式參加聽證才能顯示公正，從各國立法的普遍情況看，參加人的范圍“不僅包括當事人，還包括權利和利益受行政行為影響的第三人，即利害關系人。”[15] 因此，聽證會的參加人應包括被征收入及被征收房屋的長期承租人、抵押權人等其他利害關系人。但基于我國人口多、密度大的現實狀況，征收、拆遷往往涉及較多人口。因此，在賦予公民個人參加聽證權利的同時，應合理選擇聽證代表?？刹捎米栽笀竺脱垍⒓酉嘟Y合的方式，也可根據不同情況，按照人數比例、社區單位或利益群體產生代表，尤其要注意區分不同利益群體，根據利益群體的不同分別決定需要選取的聽證參加入的數量計劃，保證聽證參加入的代表性和平衡性。 利益表達是公眾界定公共利益的前提條件。公共利益界定中的聽證過程，實質上是運用多種事實和價值知識進行交涉和選擇的過程，因此，公共利益界定中聽證的民主性不僅在于公眾是否參與，更在于公眾參與過程中是否享有實質性話語權，讓“所有受影響的公民享有平等的機會和權利來表達他們的想法和利益”，[16]在此基礎上對公共利益做出合理的判斷和選擇。而“合理選擇而達成的共識實際上就是對參與各方的利益、動機和事實情況的理解，是一種含有理解的集體判斷，它不是簡單的意見聚合，而是包含偏好轉向的決定，是一種比選舉民主投票判斷更具正當性的集體判斷”。[17]由此，參與者應平等地表達價值取向和表達利益訴求，尋求共識，最終實現對兜底條款中公共利益的界定。 （三）聽證中公共利益界定的效力 公眾參與公共利益的界定作為一種直接民主的形式，是對間接式民主的必要補充，強調征收決定必須配合參與而存在以及公眾利益訴求的表達，其突出的是行政征收應全面了解各種信息和公眾的利益與價值偏好，實際上是在量化的比較中加入了質的成分，從而有助于提升民主的品質。[18]這種參與不否認行政機關的決定權，不意味著行政征收權讓渡給公眾，公眾對行政征收中公共利益的界定只能產生“影響”力，而不具有“決定”力。 此外，這種參與也不能代替間接民主，[19]聽征中征收機關與被征收入之間，被征收入相互之間，可能對公共利益的界定達成共識，也可能產生分歧。在公眾參與公共利益界定無法產生結果的情況下，間接民主的表達是解決其困境的惟一選擇。 雖然公眾無權定論征收是否為公共利益，但是會產生民主的壓力并影響最終的行政征收的決定。聽征會的聽證筆錄，[20]聽征過程中被征收入提出的質疑、相關建議，以及回應解釋將成為征收決定作出的重要參考。通過案卷排他原則和政府回應原則的運用，可使被征收入的意見得到吸收與采納。 三、以協商機制確定補償標準的適用 從國外立法規定來看，英國、美國、加拿大、新加坡、香港、我國臺灣、澳門等國家和地區都規定了市場價格補償的原則，即以被征用土地征用時在公開市場上能得到的公平市場價格為補償標準。雖然對于市場價格確定的時間有所不同：有以征收正式通告發布日、土地征收裁判所最終裁失日為基準的作法，也有以正式征收日市場價格、土地征收日若干年前市場價格為基準的作法。但時間只是市場價格確定的因素之一，房屋的地理位置、配套設施都會成為影響房屋市場價格的重要因素。 以市場價格為原則進行補償已獲普遍認可，可能被“新《條例》”采納。因此，本文所述以協商機制確定補償標準，是指在已有補償標準的前提下，對補償標準適用過程中自由裁量空間的合理選擇。 （一）補償標準適用中協商機制的啟動 行政征收的必要條件是公共利益，如果征收啟動的緣由為新《條例》中明確列舉之項目，抑或聽證后對“兜底”條款中的公共利益達成共識的，[21]則無論被征收入與征收機關是否已就補償達成協議，征收決定機關有權作出征收決定。補償標準中協商的啟動，可在行政決定作出前進行，也可以在征收決定作出后、行政拆遷開始之前階段進行。征收決定機關有權作出征收決定的理由在于：在征收合法的前提下，征收機關應該迅速占有財產，而被征收入應該在合理的期間內取得補償。[22] 征收決定后的協商又可分為兩個階段。由于征收已成定局，被征收入往往會因為失去拖延征收的“砝碼”而趨向合理的補償要求，此時，啟動補償標準的協商程序，被征收入較容易接受征收機關的補償提案。如果被征收入仍對征收機關的補償標準存有異議，可向法院提起行政訴訟尋求司法解失。筆者認為，補償標準的協商啟動應建立于四點事實基礎之上：一是雙方對補償金額存有爭議；二是達成共識存有可能；三是達成共識為時不晚；四是達成共識有利于后期拆遷行為的順利實施。總之，補償協商可以貫穿于拆遷前的各個階段，只是不同階段雙方的地位不同、優勢不同而已。然而“先補償后拆遷”乃是根本準則，協商的終點是雙方達成補償協議或法院判決補償方案，至此方可進行拆遷。

注釋：

[1]本文所稱《拆遷條例》系指2001年11月1日起施行的《城市房屋拆遷管理條例》，“新《條例》”乃指國務院法制辦于2009年12月16日在北京召開專家研對座談會中所稱《國有土地上房屋征收與拆遷補償條例》（草案），后者頒布實施后前者將同時予以應除。城市拆遷涉及到兩個過程：行政征收和拆遷，前者是一個具體行政行為，后者是一個事實行為。從嚴格意義上的行政法律關系來看，拆遷只是行政征收決定后征收機關的一個后續行為，是對自己“所有”的財產的一種處分，與被征收入無關。但是，基于征收決定后被征收入對房屋仍然具有實質占有的情況，出于人本精神的考慮，拆遷作為一個獨立的環節仍不應被忽視。因此，為了表述方便，本文標題“城市拆遷”是指城市房屋征收和拆遷的整個過程。而文中則全部用征收機關與被征收人來表述法律關系的雙方。 [2]“修改《拆遷條例》：拆掉文明法治的障礙”，新浪網2009年12月19日，http://news. sina. com. cn/o/2009-12-19/031116797150s.shtml（最后訪問時間:2010年4月1日）。Amend the Regulation on the Dismantlement of Urban Houses : Dismantle the Barrier of Rule of Law，http : //news. sina. com. cn/o/2009-12-19/031116797150s. shtml（last visited Apr. 1，2010). [3]學者沈巋認為，“新《條例》”制定中需要商對的問題包括六點：一、公共利益如何界定；二、征收決定的程序；三、補償的標準；四、拆遷的條件和程序；五、爭端解決機制問題；六，非因公共利益的需要進行補償和拆遷的問題。參見“修改《拆遷條例》：拆掉文明法治的障礙”，新浪網2009年12月19日，http://news. sina. com. cn/o/2009-12-19/031116797150s.shtml（最后訪同時間:2010年4月1日）。See Amend the Regulation on the Dismantlement of Urban Houses: Dismantle the Barrier of Rule of Law， http://news. sina. com. cn/o/2009-12-19/031116797150s.shtml（last visited Apr. 1，2010). [4]國務院法制辦主任曹康泰表示，法制辦傾向于按市場價格補償，“你把人家房子拆了，總得讓人家有能力購買-新的房子”。參見“新拆遷條例傾向按市場價補償：將公開征求意見”，人民網2009年12月29日，http : //finance. people. com. cn/GB/10668906. html（最后訪問時間:2010年4月1日）。The New Regulation on the Dismantlement of Urban Houses Tends to Compensate according to Market Price， http://finance. people. com. cn/GB/10668906. html， (last visited Apr. 1，2010). [5]《城市房屋拆遷管理條例》第24條規定，貸幣補償的金額，根據被拆遷房屋的區位、用途、建筑面積等因素，以房地產市場評估價格確定。具體辦法由省、自治區、直轄市人民政府制定。 [6]如不同地段與區位的房屋價格不同，不同時間段房屋的價格不同，新舊房屋價格不同等。 [7]參見“姜明安教授就拆遷問題答記者問”，新浪網2010年1月6日，http : //finance. sina. com. cn/g/20100106/10517201182. shtml（最后訪問時問:2010年4月1日）。See Professor Jiang Mingan Answered the Questions of Journalist， http://finance. sina. com. cn/g/20100106/10517201182. shtml， (last visited Apr. 1，2010) [8]非因公共利益的需要進行補償和拆遷的問題可以通過民事法律關系進行調節，并不存在較大爭議，因此本文所述內容均為在討論公益征收、拆遷的前提下進行。 [9]王克穩：“改革我國拆遷補償制度的立法建議”，載《行政法學研究》2008年第3期，第7頁。Wang Kewen， Legislative Proposal for Reforming Compensation System of Housebreaking in China， 3 Administrative LawReview. 7 (2008). [10]“學者一致認為拆遷補償應參照市場價”，新華網2009年12月17日，http://news. sina. com. cn/c/2009-12-17/070619277715. shtml（最后訪問時間:2010年4月1日）。Scholars Believe Without Disagreement that Compensation for Dismantlement Should Refer to Market Price， http://news. sina. com. cn/c/2009-12-17/070619277715. shtml (last visited Apr. 1，2010). [11]見張迎新、王正立：“國外土地征用公共利益原則的界定方式”，載《國土資源情報》2003年第9期，第13頁。See Zhang Yingxin＆Wang Zhengh，Definition of Public Interest Principle in Foreign Land Acquisation， 9 Land andResources Information ，13(2003). [12]如德國、日本是用不動產征收法的單行法規詳細列明35或者48個項目可以啟動不動產征收程序。