一、 房地產抵押制度簡況： （一）房地產、房地產市場及和房地產業： 所謂房地產，是指土地、房屋財產的總稱，或者是房產和地產的合稱。二者是財產法中兩個內涵不同而又緊密相關聯的概念。在我國按照土地資源狀況和土地利用總體規劃，將土地分為農用地、建設用地和未利用地。而房屋是指土地上的建筑物及其構筑物，在法律上將房地產一般稱為不動產。，我國沒有專門的不動產方面的系統立法，房地產方面的立法也在改革開放以后隨著房地產業的不斷發展而形成的在人們日常生活中的一種習慣稱呼。 房產即對房屋財產的簡稱，其具有作為商品的價值和使用價值的屬性。房屋作為民法上的物，是極其重要的不動產，起源于羅馬法中關于不動產的有關規定。 “房屋與地產有時可分，有時不可分。從物質形態上看，當土地作為耕地或空地時，它只是地產；當在土地上建房時，地產與房產則連為一體，稱為房地產”。①以此定義可以說明房屋與土地并非同一物體，但由于二者在物質形態上的不可分離性，在形態上相輔相成，在法律上也存在權利義務互為依存關系，故法律上將兩者相提并論，對規范房地產法律關系的規范性文件，起著尤其更為重要作用。 房地產在物的分類上屬于不動產。該分類是以物是否能移動并且移動是否損害其價值為標準，可將物分為動產和不動產。這一分類源于羅馬法以來，是各國民法上對物的基本分類。②動產是指能夠移動而不損害其價值或用途的物。不動產是指不能移動或移動會損害其用途或價值的物。不動產主要指土地及土地上的定著物。從其分類上看，我們絕對不能將房地產與不動產簡單地混為一談。 所謂房地產市場，是指國有土地使用權出讓、轉讓、出租、抵押和城市房地產轉讓、房地產抵押、房屋租賃等交易活動的總稱。 1992年春，鄧小平同志“南巡談話”之后，我國正式確定建立主義市場經濟體制，并于1993年3月修改《憲法》予以確認。③使土地和房屋作為一種商品，在全國進入市場領域與其它商品一樣，形成了全國的市場體系。故房地產市場具有一般市場的共性外，作為一種特殊商品交換，它又具有自己的若干特性。既具有綜合功能、多級市場、法定形式、部分限制、國家過度干預等特性。 與此同時，隨著國民經濟增長和公民勞動收入的提高，人們生活水平的提高，房地產市場也有著迅猛的發展。 1978年12月中共十一屆三中全會以來，全黨全國工作的重心轉移到社會主義化建設上來，對內推進改革，對外實行開放。新的條件，促使了房地產市場在我國大地上逐步興起并蓬勃發展 。1988年以來土地使用權允許出讓、轉讓，土地的開發，商品房的興建、買賣等，出現炒房地產、開發房地產熱的現象，普遍申請設立房地產開發公司。一時期，房地產市場可謂龐大。但由于在房地產開發建設方面沒有出臺相應法律、法規予以規范，使房地產市場出現了很多。為了使房地產市場規范化，有一個正確的方向，1993年11月14日十四屆三中全會通過的《關于建立社會主義市場經濟體制若干問題的決定》的要求，“規范和發展房地產市場”，使房地產市場開始進入規范的發展，為房地產市場的進一步發展提供了依據。 房地產業由廣狹兩義之分，狹義的房地產業是指專門從事房地產開發經營的行業，主要是指房地產開發，或稱“開發商”。它是指以營利為目的的、從事房地產開發和經營的經濟組織，具有獨立法人資格的企業單位，其面向社會實行的是自主經營、獨立核算、自負盈虧的管理制度。包括房地產開發的專營公司和兼營公司。廣義的房地產業應該包含從事城鄉土地、房屋的開發、利用、經營、服務、管理、保護的各種業務活動。 我國房地產業，是在黨的十一屆三中全會以后逐步發展起來的，是一個新興產業，屬于第三產業。 房地產業作為一種不動產，是有形財產。根據其固有的屬性及特點，決定了房地產作為市場流通交易中特殊商品的地位，必須將房地產、房地產市場、房地業三者關系加以專門法律予以調整的重要性和必要性。 （二）抵押權的概念、性質及作用 抵押權是一種物權，但其目的在于擔保債的履行，而不在于對物的使用和收益。據其目的，可以進一步說明抵押權更是一種擔保物權，是最常見和最典型最重要的一種擔保物權，其在所制定的各種法律中（民法、擔保法等）抵押權均排首第一，可謂其重要之意義。 根據我國民法教材認為，抵押權是對于債務人或第三人不移轉占有而供擔保的不動產及其財產，優先清償其債權的權利。④抵押權是抵押權人直接對物享有的權利，可以對抗物的所有人暨第三人。 擔保物權在物權法上應包括抵押權、質權、留置權和法定優先權四種。而我國1995年6月30日通過1995年10月1日起施行的《中華人民共和國擔保法》僅規定了抵押、質押和留置三種物的擔保方式。《擔保法》共有96個條款而就抵押的規定從第33條—第62條共計30個條款。占整部《擔保法》條款的三分之一，且抵押權又位列之第一位，可見其重要性。法定優先權雖然在該《擔保法》中沒有作為擔保方式的一種進行單列，但從我國《擔保法》第33條第一款中已明確反映出來，即債務人不履行債務時，債權人有權依照本法規定以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。以及我國《破產法》中關于破產費用的優先撥付和我國《海商法》中關于船舶優先權等單行法律法規中均由此規定。由此可見，我國學者以及《擔保法》對法定優先權作為一種擔保物權，在理論上也是認可的。 抵押權的性質：抵押權從法律性質上是屬于物權范疇，還是屬于債權范疇，在我國不同時期，無論從立法人上，還是法學界，有著不同的看法。《中華人民共和國民法通則》第二節債權一篇第89條第二款將抵押權規定在債權之中的，故此時期為債權、物權混合在一起，沒有嚴格區分。在法學界，受其立法的，教材編排上，債權和物權也沒嚴格的區分（可參見⑤）。《擔保法》第28條規定：“同一債權既有保證又有物的擔保的，但保人對物的擔保以外的債權承保證責任。”中提出的“物的擔保”這一法律概念，從而進一步明確物權與債權是兩種不同性質的民事權利，抵押權只能是一種擔保物權，而擔保物權又具有物權性、特定性、從屬性和不可分性之特征。隨著立法上對物權與債權嚴格區分，我國法學界對此爭論又趨于統一。《擔保法》頒布以后，法學教材的編排上，又有了很大發展變化，明確將物權列為一篇，將債權列為一篇。（參見教材⑥），到目前為止，無論立法還是學者對抵押權的性質認為是比較明確的，抵押權是一種擔保物權，因此，其權力屬性為物權，是以擔保債權為目的的擔保物權，抵押權是最典型和最重要的擔保物權。 抵押擔保制度的存在不僅為擔保債權受償起到作用，而且作為一項重要融通資金的手段和方式上起到積極的社會作用。 （三）房地產抵押概念及特征 什么是房地產抵押？ 房地產抵押：是指抵押人以其合法的房地產以不轉移占有的方式向抵押權人提供債務履行擔保的行為。債務人不履行債務時，抵押權人有權依法以抵押的房地產折價或者拍賣、變賣該房地產所得的價款優先受償。 為了使房地產抵押關系的進一步規范和保障房地產抵押當事人的合法權益，國家先后頒布了一些法律法規，《擔保法》、《城市房地產管理法》和《城市房地產抵押管理辦法》（1997年）等對房地產抵押法律關系作出了一系列的規定。《擔保法》第34條所規定的可以抵押的財產主要是指房地產，它包括：“抵押人所有的房屋和其它地上定著物；抵押人依法有權處分的國有的土地使用權，房屋和其它地上定著物；抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權”；《城市房地產管理法》第46條規定：“房地產抵押是指抵押人以其合法的房地產以不轉移占有的方式向抵押權人提供債務履行擔保的行為。債務人不履行債務時，抵押權人有權依法以抵押的房地產拍賣所得的價款優先受償。”《城市房地產抵押管理辦法》（1997）第50條“依法設定的房地產抵押受國家法律保護。” 從法律權力來講，房地產抵押就是房地產抵押權。根據抵押權的一般法律性質，它是一種擔保物權，具有物權性與擔保性，物權性表現為支配性、排他性，擔保性則表現為從屬性、不可分性。 房地產抵押除了具備上述法律性質外，還具有其自身的特點和一些特殊的屬性。 （四）房地產抵押的標的物具有多樣性 根據抵押標的物的不同，抵押一般可以分為不動產抵押、動產抵押和權力抵押，而房地產抵押，除了沒有地上建筑物的土地權利屬于單獨抵押，其他房地產抵押的標的物既包含土地權利，也包含地上的房屋等不動產，故標的物不是單一 的而是多樣的。我國的土地是屬于公有制土地的所有權屬于國家和集體，用于房地產抵押的和土地有關的權力主要是土地使用權 。 房地產抵押是要式抵押，即登記生效的抵押。房地產抵押的程序主要分為簽約和登記兩個階段，所謂簽約、房地產抵押，應先由抵押人持土地使用證書、房屋所有權證書或房屋預售合同與抵押權人簽訂書面房地產抵押合同，且該合同不得違背國家法律法規和土地使用權出讓合同的規定。所謂登記、房地產抵押應當依照規定辦理抵押登記，否則，該合同不生效，不能對抗第三人。故房地產抵押已登記為要件，抵押合同自登記之日起生效，具有法律約束力。我國《城市房地產抵押管理辦法》（1997年）第6條“國家實行房地產抵押登記制度”。第30條“房地產抵押合同自簽訂之日起三十日內，抵押當事人應當到房地產所在地的房地產管理部門辦理房地產抵押登記。”第31條規定“房地產抵押合同自抵押登記之日起生效。”《城市房地產管理法》第61條規定：“房地產抵押時，應當向縣級以上地方人民政府規定的部門辦理登記” 。《擔保法》也明確規定了辦理房地產抵押登記的部門。“（一）以無地上定著物的土地使用權抵押的為核發土地使用權證書的土地管理部門”：（二）以城市房地產或者鄉（鎮）、村企業的廠房等建筑物抵押的為縣級以上地方人民政府規定的部門。根據上述一系列法律法規的規定：我國實行的是土地公有制，土地所有權屬于國家和集體所有，且嚴禁買賣<