關鍵字：房屋產權 土地使用權 抵押權 抵押登記 行政行為

主題語：房地產是房產和地產的統稱，房地產也是兩個基本形式的不動產。在我國的物權法未出臺的現行民法制度的狀態之下，房地產法律關系，通常是指房屋所有權與土地使用權法律關系。基于房屋和土地的不能移動性，故房地產抵押也具有不可分離的特性，而實際在房地產抵押設定過程與所產生法律后果中存在著若干法律。

前面的話

房地產抵押，是指抵押人以其合法的房地產以不轉移占有的方式向抵押權人提供債務履行擔保的行為。房地產屬于不動產，設定房地產抵押權時，需依法履行抵押登記的法律行為，因此，房地產的抵押擔保方式在現實生活中也極為普遍，隨之而來產生的抵押糾紛也相當多。對于抵押設定所生產的諸多法律關系與之對應的法律后果，所映射出的我國現行法律的相關問題，以及糾紛的避免與處理也必須充分重視與。

一、房地產抵押的法律原則及相關問題

這里討論的是房產與地產抵押時所具有的共性法律原則，及其主要相關的問題。

1、房與地的相依性原則：

在房地產開發中，土地使用者都是因自己所有或者使用的房屋才獲得利用房屋范圍內土地，離開了土地的建筑物（及其附著物）只能是空中樓閣。因此，房屋產權的取得，必須建立在已經依法取得土地使用權的基礎上。抵押人對自己的房屋產權或土地使用權中的任一種權利的處分，往往會涉及到另一種權利的變動。

正是由于土地使用權和房屋產權之間存在著這樣的依附與相依關系，我國法律、法規對單獨以房屋或土地使用權抵押的行為，一向采取“房隨地走”和“地隨房走”的雙向原則，并一直規定為：“土地使用權抵押時，其地上建筑物，其他附著物隨之抵押。土地上建筑物、其他附著物抵押時，其使用范圍內的土地使用權隨之抵押。”但在房地產開發領域的實際抵押設定中，將房屋產權和土地使用權分別進行抵押的行為比比皆是，不論是開發商、債權人、還是房地產行政管理機關、國土資源管理機關均對此行為“認同”，他們并不認為這樣的行為是對“房隨地走”和“地隨房走”原則相悖，而是理所當然而為之。違背了土地使用權和房屋產權之間存在的相依關系原則，違反了法律、法規的規定的抵押行為顯然是無效行為。

在實際中，對房屋產權與土地使用權分離設定抵押的行為一般表現為兩種形式：一是，將房地產因不同的債務需要分別設置兩個獨立的抵押，此時的抵押設定可能是同時設定，也可能是分期設定。所設定的抵押權人可能是同一的，也可能是兩個抵押權人。二是，根據一項債務需要，同時將房屋產權與土地使用權分別抵押給兩個以上的債權人。這種違背土地使用權和房屋產權之間存在的相依關系的抵押行為之所以在現實活動中大量生產，其原因雖與抵押人、抵押權人的內心動機分不開，而我國土地使用權和房屋產權抵押登記機關設置分離是其根本原因所在。

應當注意的是：根據“房隨地走”和“地隨房走”這一相依關系原則，在抵押當事人對房屋產權或土地使用權抵押中的一種權利的處分時，即撤銷抵押以及撤銷抵押登記時，另一種權利的抵押也將隨之撤銷。

2、抵押權與房地產轉讓之間的法律原則：

我國《擔保法》第四十九條規定：

抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經抵押的情況；抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效。

轉讓抵押物的價款明顯低于其價值的，抵押權人可以要求抵押人提供相應的擔保；抵押人不提供的，不得轉讓抵押物。

抵押人轉讓抵押物所得的價款，應當向抵押權人提前清償所擔保的債權或者向與抵押權人約定的第三人提存。超過債權數額的部分，歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。

因此，受讓（購買）抵押房地產一定要謹慎和仔細審查，以避免得到的是無效轉讓的房地產。

3、法定抵押登記擔保期限的原則：

《擔保法》公布施行快十年了，擔保抵押設定的當事人現已完全接受與認同了“抵押不登記無效”的我國實行的強制登記制度。但對于登記擔保期限仍沒有明確的認識。本身對于“抵押當事人能否自行約定抵押期限”這一，在法律上沒有明確的規定，在學理上也存在多種不同的觀點，一種觀點認為：抵押合同當事人自行約定的抵押期限是有效的。因為盡管抵押權為物權，但是抵押合同仍然可以適用合同法的合同自由原則，應貫徹尊重當事人的自主、自愿的原則。如果當事人約定了抵押期限，視為抵押權人接受了對抵押權的期限限制，抵押權人只能在該期限內實現抵押權，更何況我國法律并未明令禁止當事人自行約定抵押期限的行為，所以這種約定并不違反強制性法律規定，應當是合法有效的。盡管物權中的所有權具有無期限性，但并不排除其他物權的有期限性，以所謂物權的無期限性作為拒絕承認抵押權的期限的理由是不成立的。也有學者認為，我國《擔保法》第25條明確規定：“一般保證的保證人與債權人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期滿之日起6個月。”既然法律允許保證合同的當事人約定保證期限，而且在當事人未約定的情況下，應當適用法定期限，那么也應當允許抵押合同當事人在抵押合同中約定抵押期限。另一種觀點則認為，抵押合同是附屬于主合同的從合同，如果主合同未能得到清償，主合同并未終止，主債權人的債權仍然是有效的，這樣附屬于主債權的抵押權也仍然有效，抵押權人仍然有權向抵押人主張權利，而抵押人不能被免除擔保責任。因為抵押權在本質上屬于物權，并從屬于主債權，只要主債權存在，抵押權也就同時存在。也有人認為，當事人約定抵押期限實際上是約定免責條款，這種免責條款的約定，目的在于限制和免除抵押人的擔保責任，所以這種約定應當是無效的。最高人民法院《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》實質上是接受了最后一種觀點。

而王利民先生認為：“完全禁止當事人設定抵押期限，認為當事人自由約定的抵押期限條款完全無效的觀點并不十分妥當。主要理由在于：其一，我國《擔保法》中不僅沒有明文禁止當事人約定抵押期限，而且該法第39條規定的抵押合同的允許當事人可以約定“當事人認為需要約定的其他事項”。這種立法表述實際上是允許當事人約定抵押期限，只要當事人認為這種期限的約定符合其利益并予以約定，那么只要這種約定沒有損害和他人的利益，法律就應當予以認可。其二，盡管抵押權是一種物權，必須要法定化，但是抵押權必須通過當事人的約定才能產生，抵押權只有通過當事人的約定，并通過完成一定的公示要件才能設立。抵押權作為一種他物權，本身就具有期限限制，內在的本質要求它只能在一定期限內存在。當事人自行約定抵押期限，并且在登記中做出了記載，實際上是限定抵押權的存續期限的一種方式，這種約定符合抵押權作為一種有期物權的性質。其三，還需要明確的是，雖然抵押合同是附屬于主合同的從合同，抵押權在本質上是從屬于主債權的他物權，但是無論主合同還是從合同都是當事人合意的結果，當事人完全有權利在合同中約定從合同所設定的權利的存續期間。抵押權在債務沒有清償前就消滅，并沒有否認抵押權的從屬性，因為抵押權的從屬性強調的是抵押權不能與主債權分離而獨立存在，并不意味著抵押權不可以在主債權得到清償以前發生消滅。事實上，在主債權沒有被清償以前，也可以因為抵押權人拋棄抵押權等原因而導致抵押權消滅，但抵押權消滅并不主債權的存在。”[1]

但是，最高人民法院《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第十二條第一款規定：當事人約定的或者登記部門要求登記的擔保期間，對擔保物權的存續不具有法律約束力。也就是說，擔保期限只有法律規定，不允許當事人約定。也不允許登記機關規定。

4、房地產抵押糾紛民事訴訟與行政訴訟的適用原則：

房地產抵押行為一般會經歷簽訂抵押合同和進行抵押登記兩個程序，而在抵押設定成立后，房屋與土地均要使用或處分，隨之便產生若干因抵押所致的諸多關系與法律糾紛，由于簽訂抵押合同是民事法律行為，而抵押登記，作為抵押當事人只是一個抵押生效所必須履行的一個法律手續，而對于登記機關卻是一個具體的行政行為，即抵押設定的公示。出現涉及抵押的效力這樣的糾紛，抵押當事人便會遇到應采用民事訴訟還是行政訴訟來處理這樣一個。

根據《最高人民法院關于房地產案件受理問題的通知》（1992年11月25日法發[1992]38號）“一、凡公民之間、法人之間、其他組織之間以及他們相互之間因房地產方面的權益發生爭執而提起的民事訴訟，由訟爭的房地產所在地人民法院的民事審判庭依法受理。二、公民、法人和其他組織對人民政府或者其主管部門就有關土地的所有權或者使用權歸屬的處理決定不服，或對人民政府或者其主管部門就房地產問題作出的行政處罰決定不服，依法向人民法院提起的行政訴訟，由房地產所在地人民法院的行政審判庭依法受理。”規定的原則，對于民事權益的糾紛應提起民事訴訟，而涉及行政機關的具體行政行為的應當提起行政訴訟。

對于抵押而產生民事權利糾紛與抵押登記行為混合在一起的糾紛，例如當事人認為某項抵押因侵權行為而導致抵押行為無效，而通過民事訴訟雖可認定抵押行為無效而人民法院民事判決卻無法解決抵押登記行為的撤銷與否，是提起民事訴訟，還是行政訴訟，這要根據案件性質，如何合法、有效解除無效民事行為的法律妨礙來確定。一般原則是先民事后行政的原則加以處理，即先提起民事訴訟確認抵押行為無效、再提起行政訴訟撤銷抵押登記行為。

需要指出的是，（1）、如果抵押行為無效，而抵押登記行為合法。而人民法院作出的認定抵押有效與否的判決的效力卻無法作用于所作抵押登記具體行政行為的登記機關，登記機關不是該民事訴訟的當事人，其民事判決不對該登記機關具有約束力。因此，如先民事后行政訴訟，原告將承擔因登記行為本身合法而導致當事人提起行政訴訟敗訴的風險。（2）、有人認為，登記機關的抵押登記僅僅是依據抵押當事人提交的登記資料，履行其法律賦予的職能，而不是其作出的對行政相對人所作出的具有約束力的行政行為，因此不能對登記機關提起對抵押登記行為的行政訴訟。對于這兩種情形，我國法律、司法解釋均沒有相應的規定，在審判實踐中，這雖然是一個不易引起注意的實際問題，但一旦遭遇將十分棘手，這不能不說是我國訴訟法律制度中的一個尚未解決的審判實踐問題。

應當說，第（2）種情形，實際可依據《最高人民法院關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第一條規定加以解決：

“公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。

公民、法人或者其他組織對下列行為不服提起訴訟的，不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍：

（一）行政訴訟法第十二條規定的行為；

（二）公安、國家安全等機關依照刑事訴訟法的明確授權實施的行為；

（三）調解行為以及法律規定的仲裁行為；

（四）不具有強制力的行政指導行為；

（五）駁回當事人對行政行為提起申訴的重復處理行為；

（六）對公民、法人或者其他組織權利義務不產生實際的行為。”

理由：1）、可以認為最高人民法院的該部司法解釋實際上將可以提起行政訴訟的具體行政行為的范圍在《行政訴訟法》基礎上進行了擴展，擴展為“具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員的行政行為”，但仍不包括抽象行政行為。2）、抵押登記行為是抵押產生法律效力的法律程序與生效要件，其的存在必然對抵押當事人（公民、法人或者其他組織）權利義務產生實際影響，因此，根據該條第二款第（六）項規定，可以對抵押登記機關提起行政訴訟。

5、抵押物的特定化登記原則：

對于房地產抵押登記，不少的抵押人與抵押權人均忽視這一原則。對于商品房開發中的房屋所有權獲得，一般是房屋產權登記機關在符合法定條件、房屋竣工驗收后并由開發商履行相應的必備法定手續的條件下，按照房屋建筑的獨立體（幢、棟、樓，即在建筑施工前、開發立項報建時已核定的房屋單位）發給開發商該幢建筑物的房屋所有權證，即俗稱的“大產權”。在一個開發項目往往有若干個房屋“大產權證”。在設定抵押時，抵押人與抵押權人往往直接將一個或數個“大產權證”進行抵押與登記，而未將其按商品房的實際套為單位進行細化，即未特定化，這樣的抵押登記是無效的。

【】而對于土地使用權證，往往是按規劃、征地、土地出讓的項目由國土資源行政機關核發給一個土地使用權證。而土地使用權不具有同房屋所有權證那樣的可分性，這就帶來了一個與抵押物登記特定化的實際困難，這必然引出一個“土地使用權的某一部分能否設定抵押問題”。抵押時一般只能將這唯一的土地使用權證一次全部進行抵押登記，即使當事人不想這樣做，但也無法實現。從民法上來看，抵押權乃是價值權，因此抵押物必須具有獨立的價值并可以轉讓，才能夠不妨礙抵押權的實現。所謂抵押物必須具有獨立的價值，實際上是指抵押物具有交易上的價值，而并不一定指抵押物的物理上的獨立性，抵押物雖不具有物理上獨立性但卻具有交易上的獨立價值，這樣在上、在上仍然是可以轉讓的。然而為了使某一財產在設定抵押后不第三人造成損害，某項財產設定抵押后必須登記。因此，某物能否作為抵押物，還要取決于能否進行登記，只要具有獨立的交易價值并能夠登記，就可以成為抵押物。就土地使用權的某一部分來說，如果確定四至范圍、具有交易價值并可以登記，當然可與整塊土地分離而成為抵押的標的。但是對耕地、宅基地、自留地等集體所有的土地使用權，因不能轉讓，不具有獨立的交易價值，所以不能成為獨立的抵押標的。讓土地使用權的某一部分可以進行設定抵押，這是一個立法趨向問題，也許不遠的將來在抵押登記制度上是可行的，但尚無法實現或者說實現起來比較困難。

案例，某房屋開發商依法獲得了一個項目的劃撥國有土地使用權，但在開發過程中，該開發商因不能及時支付該土地開發的農民拆遷安置費、土地青苗損失補償費的部分款項，后由當地政府起訴，法院判決，將這個項目土地中的一塊劃出的方式解決了此糾紛。按此原理，將該項目土地中的一塊設置抵押也應當是可以的。這是實際操作中的具體做法。

6、房地產抵押權與房地產出租的關系：

這種關系可分兩種情形，一種是已經出租的房地產抵押，這種情況租賃關系成立在先，抵押權設定在后，抵押與租賃關系互不影響，只要抵押人以書面形式將抵押事實告知承租人，原租賃合同繼續有效，即所謂“買賣不破租賃”。另一種情況是房地產權利將已經抵押的房地產出租，這種情況下抵押權設定在先，租賃關系成立在后，租賃合同對受讓人不具有約束力，租賃關系應隨著抵押權實現而解除。上述法律關系與法律后果，最高人民法院《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第六十五條、第六十六條已作明確規定。

7、房地產抵押合同的成立與生效：

抵押合同僅具有債權行為的性質，抵押登記則是物權行為。當事人之間存在抵押合同，僅能產生債權人對抵押人的登記請求權，而不能直接產生抵押權，抵押合同的成立和生效與抵押權的成立應作區分。抵押合同成立是表示以書面方式表示當事人同意某項房地產抵押的意思真實表示的反映與達成。抵押合同生效是指在當事人之間產生約束力，抵押權的生效則意味著物權對世效力的產生，抵押合同成立并不意味著其必然生效，只是有其可能。抵押合同的生效更不必然意味著抵押權的成立，只有登記才可產生抵押權的設定與成立。因此，抵押合同的成立與生效應當分開，而抵押合同的生效在現行法律規定的條件下，只能因法定條件成就而生效。其他的學理討論實無具體實質意義。

二、房屋產權抵押

這里討論的是房屋產權抵押的有關。

1、可以抵押的房屋：

應當說，凡合法取得所有權證的房屋均可由所有權人作出權利處分而設置抵押。

對于私房、開發商合法開發的商品房未出售、轉讓的房屋可以抵押。開發商因建設需要資金雖與機構簽訂了抵押擔保借款合同的房屋，只要未出售的房屋可以抵押。

2、抵押合同：

房屋抵押權的設定屬于要式行為，抵押當事人必須簽訂書面抵押合同。抵押合同應符合《擔保法》第三十九條與《城市房地產抵押管理辦法（2001修正）》第二十六條、第二十八條的規定。抵押合同自合同雙方簽署之日成立（抵押合同附成立附加條件的除外），自抵押登記之日起生效。

3、抵押登記：

房屋產權抵押登記必須符合《城市房地產抵押管理辦法（2001修正）》第四章的各條規定。

房屋產權抵押登記必須向登記機關提交下列文件：

（1）抵押當事人的身份證明或法人資格證明；

（2）抵押登記申請書；

（3）抵押合同；

（4）《國有土地使用權證》、《房屋所有權證》或《房地產權證》，共有的房屋還必須提交《房屋共有權證》和其他共有人同意抵押的證明；

（5）可以證明抵押人有權設定抵押權的文件與證明材料；

（6）可以證明抵押房地產價值的資料；

（7）登記機關認為必要的其他文件。

對于集體所有制的抵押人需要提交集體企業職代會通過同意抵押的決議；股份制企業、三資企業抵押人需要提交董事會或者股東大會通過抵押的證明，但企業章程另有規定的除外。

國有企業、事業單位法人以國家授予其經營管理的房地產抵押的，應當符合國有資產管理的有關規定。

有經營期限的企業以其所有的房地產設定抵押的，所擔保債務的履行期限不應當超過該企業的經營期限。

抵押登記的合法證明是登記機關發給抵押權人的《房屋他項權證》。

4、房物產權抵押無效的情形：

（1）、法定不得設定抵押的房屋：1）權屬有爭議的房地產；2）用于、醫療、市政等公共福利事業的房地產；3）列入文物保護的建筑物和有重要紀念意義的其他建筑物；4）已依法公告列入拆遷范圍的房地產；5）被依法查封、扣押、監管或者以其他形式限制的房地產；6）依法不得抵押的其他房地產。

（2）、一般講，凡已合法出售的房屋均不得作抵押登記。如果開發商與金融機構將已出售的房屋作抵押，此時的法律后果相當于"一房二賣"，此抵押登記為無效。

（3）、依據最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋第四十七條規定，以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效。如果將已竣工，尚未進行竣工驗收，尚未獲得“大產權證”的房屋作為在建工程抵押的，此抵押登記無效。

（4）、依據最高人民法院《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第四十八條規定，以法定程序確認為違法、違章的建筑物抵押的，抵押無效。

5、抵押登記資料中的有關問題：

在抵押登記過程中，首先抵押人必須向登記機關提交完整、真實、準確、合法有效的登記資料，如果登記資料存在不完整的瑕疵，應當補正，一般情形下不會登記的效力。如果登記資料不真實，將直接導致登記的不具有效力的后果。登記資料不真實一般表現為下列情形：1）、抵押物存在權利爭議，如已出售的商品房；2）、不符合法定通過要件，未經企業有關機構，如職代會、董事會、股東大會通過的；3）、未經企業職代會通過，但抵押人提交了通過的虛假證明的；4）、登記資料中抵押房屋面積與實際面積出入較大的；5）、將未獲得"大產權證"或產權證的實際已在銷售的房屋作為在建房屋抵押的；6）、將已獲得產權證的房屋，而因抵押人原因無法提交產權證作為在建房屋抵押的；7）、批量房屋、整體小區房屋抵押中，登記機關沒有對應建設規劃項目的房屋進行抵押登記的；8）、抵押合同不真實、虛假抵押合同；9）、抵押房屋價值未進行評估的，或評估值嚴重失真，虛假評估、10）抵押人未提交抵押登記房屋對應的土地使用證的等等。其次，抵押登記時，未對抵押房屋按套、戶進行特定化，將導致抵押登記無效。第三、有爭議的房屋權屬進行登記的，抵押登記無效。

房屋產權抵押登記機關對抵押人提交的登記資料負有審查義務，對不符合登記規定的，應書面通知申請人不予登記。

6、在建房屋（在建工程）的抵押：

（1）、在建房屋抵押合同的性質。

這里討論的是在建工程，即該建筑工程未完工，不包括已部分完工的情形，在建房屋抵押與一般房屋抵押肯定是有區別的，兩者最大的區別在于抵押權的成立的時間不同。在建房屋抵押是以將來建成的房屋作為抵押標的物的，因此抵押權只可能在房屋建成后方才成立，這種理論意味著，在建房屋抵押合同是以設定某種將來權利為目的的抵押合同，而不是現在即可設定某種權利。從這個意義上說，在建房屋抵押協議是附條件的民事法律行為，只有在條件成就時，某種權利方可設立。

值得注意的是，在實際中，理論上和實務上沒有將抵押合同的成立生效與抵押權的成立區分開來。應當認為，抵押合同僅是設定抵押權的民事行為，是抵押權發生的必要條件，但并不是抵押權發生的充分條件。作為物權，抵押權是否成立除有抵押合同外還須有另外的要件。只有有效的抵押合同，才能發生當事人雙方設定抵押權的權利義務。但抵押權不成立并不等于抵押合同無效。因此，應當將抵押合同的成立和生效與抵押權的成立生效區分開來。關于抵押合同成立與生效的條件，應當分別適用《合同法》的規定與房地產抵押的法律規定，基于抵押登記法律與《合同法》規定，登記機關應當允許抵押當事人對抵押附條件成立進行約定，即對在建房屋標的價值點作為抵押點進行約定。然后，登記機關將此抵押向以及房屋交易市場進行公告公示。

（2）、在建房屋抵押登記的實際狀況。

上述觀點是似乎合理，但實際立法狀況是我國尚無專門的規定，只是散見在抵押相關法規之中，而實際登記程序上，只能適用現行法定登記程序，首先要對在建房進行評估，以作這抵押價值，此時評估只能反映房屋未建成時的某一基準時的價值，而不可能評估獲得房屋建成后的評估值，因此，將抵押標的設定建成后的房是行不通的。因此，唯一能實現并通過抵押的，只能將抵押標的、評估鎖定在在建的某一基準狀態時點，作一次抵押登記（可理解為預告登記），由登記進行公告公示（預告公告）。待房屋建成后，再作一次評估，然后向登記機關再抵押重新登記（或變更登記），并由登記機關再次進行公告公示。這樣也符合《城市房地產抵押管理辦法》第三十四條第二款“以預售商品房或者在建工程抵押的，登記機關應當在抵押合同上作記載。抵押的房地產在抵押期間竣工的，當事人應當在抵押人領取房地產權屬證書后，重新辦理房地產抵押登記。"、"以在建工程抵押的，抵押合同還應當載明以下：

（一）《國有土地使用權證》、《建設用地規劃許可證》和《建設工程規劃許可證》編號；

（二）已交納的土地使用權出讓金或需交納的相當于土地使用權出讓金的款額；

（三）已投入在建工程的工程款；

（四）施工進度及工程竣工日期；

（五）已完成的工作量和工程量。”、 “以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用權隨之抵押。”等規定。

三、土地使用權抵押

這里討論的是土地使用權抵押的相關法律。

l、法律法規規章所規定的土地使用權抵押的前提。

這里主要討論國有土地使用權，以及-些特殊情況的集體土地使用權。《擔保法》第三十 四條第三、五項規定：(三)抵押人依法有權處分的國有的土地使用權、房屋和其他地上定著物；(五)抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘，荒灘等荒地的土地使用權可以抵押；第三十六條第三款規定：鄉(鎮)、村的土地使用權不得單獨抵押。以鄉(鎮)、村企業的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的土地使用權同時抵押；《擔保法》第五十五第第二款規定： 依照本法規定以承包的荒地的土地使用權抵押的，或者以鄉(鎮)、村企業的廠房等建筑物占用范圍內的土地使用權抵押的，在實現抵押權后，未經法定程序不得改變土地集體所有和上地用途。

《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第四十四條規定：劃撥土地使用權，除本條例第四十五條規定的情況外，不得轉讓、出租、抵押。

第四十五條符合下列條件的，經市、縣人民政府土地管理部門和房產管理部門批準，其劃撥土地使用權和地上建筑物、其他附著物所有權可以轉讓、出租、抵押：

（一）土地使用者為公司、、其他組織和個人；

（二）領有國有土地使用證；

（三）具有地上建筑物、其他附著物合法的產權證明；

（四）依照本條例第二章的規定簽訂土地使用權出讓合同，向當地市、縣人民政府補交土地使用權出讓金或者以轉讓、出租、抵押所獲收益抵交土地使用權出讓金。

轉讓、出租、抵押前款劃撥土地使用權的，分別依照本條例第三章、第四章和第五章的規定辦理。

根據上述規定，抵押人依法有權處分的國有的土地使用權即出讓土地使用權和通過依法轉讓取得的房地產可以抵押；而劃撥土地使用權不能直接抵押，符合《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第四十五條規定必須經市、縣人民政府土地管理部門批準，并在抵押登記時必須提交“土地管理部門確認的抵押宗地的土地使用權出讓金額的證明”，其劃撥土地使用權與地上建筑物、其他附著物所有權可以抵押；鄉(鎮)、村企業的土地使用權不得單獨抵押。以鄉(鎮)、村企業的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的土地使用權同時抵押。但其土地在實現抵押權后，未經法定程序不得改變土地集體所有和土地用途。這在進行土地使用權抵押時必須注意的。

同時，土地使用權抵押應當持土地使用權證書辦理登記手續。根據《擔保法》第四十四規定：辦理抵押物登記，應當向登記部門提供下列文件或者其復印件：

（一）主合同和抵押合同；

（二）抵押物的所有權或者使用權證書。

《城市房地產管理法》第四十八條房地產抵押，應當憑土地使用權證書、房屋所有權證書辦理。

所以，土地使用權抵押必須具備兩個基本條件：一是依法取得的國有土地使用權以及依法能夠抵押的集體土地使用權；二是必須是辦理了土地登記、領取土地使用權證書。

2、關于劃撥土地使用權抵押的前提條件。

劃撥土地使用權，是指土地使用者通過除出讓土地使用權以外的其他各種方式依法取得的國有土地使用權。也就是說，獲得劃撥土地的使用人，雖得到國有土地使用權，但因沒有支付出讓金給國家，因此其使用權的價值不能等同，應當遠遠小于出讓土地使用權的價值。因而國家對劃撥土地使用權的抵押作了相應的限制規定。

1990年5月19日國務院令第５５號發布了并自發布之日起施行的《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第四十四條、第四十五條規定了劃撥土地使用權 “經市、縣人民政府土地管理部門和房產管理部門批準，其劃撥土地使用權和地上建筑物、其他附著物所有權可以轉讓、出租、抵押”。因此，國家以行政法規的方式規定了，劃撥土地使用權不能直接抵押。同時，

國家土地管理局〔1997〕國土〔籍〕字第2號《關于土地使用權抵押登記有關的通知》“三、關于土地使用權抵押登記申請”中規定：“以劃撥土地使用權抵押的，提交土地管理部門確認的抵押宗地的土地使用權出讓金額的證明”。也表明劃撥土地使用的抵押是受限制的。

【問題】對于是否“必須經市、縣人民政府土地管理部門批準”？ 2004年1月15日，國家土地資源部以國土資發[2004]9號文下發了《關于劃撥國有土地使用權抵押登記有關問題的通知》，2004年3月23日最高人民法院以法發[2004]11號司法文件轉發該文件，文件規定“以國有劃撥土地使用權為標的物設定抵押，土地行政管理部門依法辦理抵押登記手續，即視同已經具有審批權限的土地行政管理部門批準，不必再另行辦理土地使用權抵押的審批手續。”根據國土資發[2004]9號文以及法發[2004]11號司法文件的規定，自2004年1月15日起，“不以國有劃撥土地使用權抵押未經批準而認定抵押無效”。

但是，同時有帶來了如下幾個：（1）、我國歷來對土地、房屋等不動產的有嚴格的管理制度，應當說不能以辦理了抵押登記手續，就與“經市、縣人民政府土地管理部門批準”的規定劃等號；（2）、《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》屬于國家行政法規，國土資源局與最高人民法院無權以行政政策文件以及司法文件來修改國家行政法規，這樣的作法不符合《立法法》；（3）刊登在2004年6月25日四川省國土資源廳〖國土資源-全國土地日專刊〗上的廣西壯族自治區國土資源廳 陳書榮所著《解讀土地使用權抵押相關問題》中，仍認為“劃撥土地使用不能直接抵押”、應“符合《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第四十五條規定必須經市、縣人民政府土地管理部門批準”，而壓根沒有提及國土資源部的國土資發[2004]9號文；（4）、從維護國家土地的立場出發，《關于土地使用權抵押登記有關問題的通知》 “以劃撥土地使用權抵押的，提交土地管理部門確認的抵押宗地的土地使用權出讓金額的證明”這一規定表明了應當確定了出讓的劃撥土地使用權方可抵押。

3、規定不能抵押的土地所有權、使用權。

《擔保法》第三十七條下列財產不得抵押：

（一）土地所有權：

（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但本法第三十四條第（五）項、第三十六條第三款規定的除外；

（三）學校、幼兒園、等以公益為目的的事業單位、團體的設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施；

（四）所有權、使用權不明或者有爭議的財產；

（五）依法被查封、扣押、監管的財產；

（六）依法不得抵押的其他財產。

根據上述規定不能抵押的土地所有權或使用權，即便是當事人簽訂了抵押合同也是無效的。

4、土地使用權與地上建筑物一致的原則

《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第三十三條土地使用權抵押時，其地上建筑物、其他附著物隨之抵押。地上建筑物、其他附著物抵押時，其使用范圍內的土地使用權隨之抵押。

所以當地上有建筑物、其他附著物時，不可能進行單純的土地使用權抵押或房屋產權抵押，而必須土地與地上有建筑物、其他附著物同時抵押，并按照規定分別辦理土地使用權抵押登記和房產抵押登記。

由于我國房屋產權抵押登記與土地使用權抵押登記分別屬于兩個不同的行政機關，因此在事實上形成了兩物權抵押登記的分離。這里所說的分離不是指登記的機關與方式造成抵押登記的分離，而專指當事人對房屋與土地兩個物權作了實質性的分離抵押，而未遵守土地使用權與地上建筑物一致的基本原則。這一點，也許是抵押當事人的而實際活動中允許分別抵押而形成、經營活動需要而形成的故意；也許是兩登記機關無暇顧及；但由于兩登記行政機關職權范圍而形成這種實際分離格局是其實質原因。

除《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》外，《城市房地產管理法》第31條規定：“房地產轉讓、抵押時，房屋的所有權和該房屋占用范圍內的土地使用權同時抵押。”第47條規定：“依法取得的房屋所有權連同該房屋占用范圍內的土地使用權，可以設定抵押權。”《擔保法》第36條“第三十六條 以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內的國有土地使用權同時抵押。

以出讓方式取得的國有土地使用權抵押的，應當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押。

鄉（鎮）、村的土地使用權不得單獨抵押。以鄉（鎮）、村企業的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的土地使用權同時抵押。”明確規定了“三個同時抵押”。

《劃撥土地使用權管理暫行辦法》第十一條規定：“轉讓、抵押土地使用權，其地上建筑物、其他附著物所有權隨之轉讓、抵押；轉讓、抵押地上建筑物、其他附著物所有權，其使用范圍內的土地使用權隨之轉讓、抵押。但地上建筑物、其他附著物作為動產轉讓的除外。”

2004年7月5日公布并施行的國家林業局《森林資源資產抵押登記辦法（試行）》規定“第8條2款 森林或林木資產抵押時，其林地使用權須同時抵押，但不得改變林地的屬性和用途。"、"第14條 經營國家無償劃撥森林資源資產的單位，以其經營的森林資源資產申請抵押時，應先辦理相關的森林、林木出讓手續。否則，抵押無效（注：第8條規定的森林資源資產包括林地使用權）。”

上述規定即是遵循了“房隨地走”和“地隨房走”的雙向原則。

5、以共有房地產抵押時，要取得共有人同意

根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干的解釋》第五十四條：按份共有人以其共有財產中享有的份額設定抵押的，抵押有效。

共同共有人以其共有財產設定抵押，未經其他共有人的同意，抵押無效。但是，其他共有人知道或者應當知道而未提出異議的視為同意，抵押有效。

因此，凡涉及到共有房地產設定貸款抵押時，首先應弄清該共有房地產是按份共有還是共同共有。按份共有只能以其共有地產中享有的份額抵押，超出其份額的抵押無效。設定抵押的房地產如果是共同共有的，則必須經全體共有人同意。以全體共有人作為抵押人，抵押合同的簽署必須是全體共同共有人的簽章。

6、相關證明

這是與房屋產權抵押登記一樣的法定要求，抵押人是集體所有制的，在抵押時要提交企業職代會通過抵押的合法有效證明文件。抵押人若是三資企業或股份制企業，在抵押時要提供董事會同意抵押的證明。依法以集體土地使用權抵押的，要提交集體土地所有權人同意抵押的證明。其他類型的企業的相關證明要求如房屋產權抵押登記的要求一樣。

7、土地使用權抵押前，應進行土地評估

一是辦理抵押登記的需要；二是確保抵押土地價值的準確性，貸款或者借款的全額收回。根據規定，辦理土地使用權抵押登記要提供土地估價報告，而且土地估價報告提供的土地價值是貸款或借款的主要依據。所以在抵押之前，應請具有土地評估資格的評估機構予以評估，確保土地價值的準確性，確保抵押權實現時轉讓或者拍賣土地使用權所得價款能夠還貸款或借款。

8、簽訂抵押合同

土地抵押權的設定屬于要式行為，因而設定土地抵押權必須訂立書面的抵押合同。抵押合同的根據《擔保法》第三十九條抵押合同應當包括以下內容：

（一）被擔保的主債權種類、數額；

（二）債務人履行債務的期限；

（三）抵押物的名稱、數量、質量、狀況、所在地、所有權權屬或者使用權權屬；

（四）抵押擔保的范圍；

（五）當事人認為需要約定的其他事項。

抵押合同不完全具備前款規定內容的，可以補正。

抵押合同自登記之日起生效。

9、辦理登記手續

我國對土地抵押權登記實行強制登記制度，抵押權登記作為抵押合同生效的要件，當事人訂立書面抵押合同后未辦理登記的視為效力未定，效力未定的抵押不能對抗第三人。辦理土地使用權抵押登記時，如果是地上沒有建筑物或其他附著物的出讓土地使用權抵押，應到國土資源管理部門進行登記；如果是地上有建筑物或其他附著物的出讓土地使用權抵押，則分別到國土資源管理部門和房產管理部門登記，并辦理他項權利證書。

10、關于土地抵押合法憑證

根據〔1997〕國土〔籍〕字第2號《關于土地使用權抵押登記有關問題的通知》土地使用權抵押權的合法憑證是《土地他項權利證明書》，《國有土地使用證》、《集體土地所有證》和《集體土地使用證》不作為抵押權的憑證，抵押權人不得扣押抵押土地的土地證書。抵押權人扣押的土地證書無效，土地使用權人可以申請原土地證書作廢，并辦理補發新證手續。

過去很多銀行、機構在辦理抵押登記時，直接扣押抵押人的土地證書，以為這樣保險，實際上存在著非常大的風險。

6、房地產抵押后土地上新增房屋的受償

《擔保法》、《城市房地產管理法》規定，房地產抵押合同簽訂后，土地上新增的房屋不屬于抵押財產，需要拍賣該抵押的房地產時，可以依法將該土地上新增的房屋與抵押物一同拍賣，但對拍賣新增房屋的所得，抵押權人無權優先受償。

（1）、房地產抵押后，土地上新增的房屋不屬抵押物。房地產抵押合同簽訂后土地上新增的房屋，一是以房屋連同房屋占用范圍內土地使用權作抵押，其所占用范圍的土地上新建的房屋。二是 以土地使用權作抵押，該土地上新建造的房屋。房地產抵押合同 簽訂后，并依據法定程序辦理了抵押權登記，抵押權人依法取得了房地產抵押權。抵押合同簽訂時，是以現實存在的房地產作為抵押標的物進行抵押的，抵押合同簽訂后，新增的房屋，不是抵押合同確定的抵押權客體對象，不能作為抵押物。

（2）、抵押房地產拍賣時，對新增房屋的處理。雖然房地產抵押后，土地上新增的房屋不屬于抵押財產，但一旦抵押房地產的土地上新增了房屋，其房屋和房屋占用范圍的土地便不可分。當需要拍賣抵押房地產時，新增的房屋雖不屬抵押財產，但應同抵押房地產一同拍賣，如果拍賣時將新增房屋從拍賣的抵押房地產中剝離出來，使新的房屋所有權與房屋所占用的土地使用權權利主體不一致，則這一新增的房屋權利就無法得到實現。所以規定，拍賣抵押房地產時，可以將土地上新增的房屋與抵押房地產一同拍賣。

（3）、新增房屋的拍賣所得，抵押權人無權優先受償。房地產抵押合同簽訂并生效后，土地上新增的房屋，拍賣抵押房地產時，雖可一同拍賣，但抵押權人無權優先受償，其前提是新增的房屋不屬抵押財產，抵押權人只能對抵押房地產的拍賣所得優先受償，無權對新增房屋的價款優先受償。當抵押人即為債務人時，抵押權人可以用新增房屋的拍賣價款進行清償；當抵押人為第三人時，抵押權人無權對抵押人新增房屋的價款進行清償。

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1、王利民《關于抵押權若干問題的探討》

2、陳書榮《解讀土地使用權抵押相關問題》