【摘要】香港特別行政區(qū)政府與澳門特別行政區(qū)于2005年5月20日簽訂《關(guān)于移交被判刑人的安排》。該安排立法根據(jù)明確，具備堅(jiān)實(shí)的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，符合司法實(shí)踐的要求，且突破了過去區(qū)際刑事司法協(xié)助的范圍，將我國(guó)區(qū)際刑事司法協(xié)助從狹義的層面推進(jìn)到了廣義的層面。從內(nèi)容上看，該安排比較全面地確立了區(qū)際被判刑人移交的基本規(guī)則，較為充分地體現(xiàn)了互相尊重司法權(quán)和刑事管轄權(quán)的精神，對(duì)于大陸與港澳特區(qū)乃至臺(tái)灣地區(qū)開展區(qū)際被判刑人移交的刑事司法協(xié)助活動(dòng)具有很強(qiáng)的示范意義。 【關(guān)鍵詞】被判刑人移交；區(qū)際刑事司法協(xié)助；承認(rèn)和執(zhí)行外部刑事判決

【正文】 一、前言

在當(dāng)前乃至今后相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間里，基于眾所周知的原因，在中國(guó)領(lǐng)域內(nèi)會(huì)存在“一國(guó)兩制三法系四法域”的司法分治狀況。加之各法域在法傳統(tǒng)、法文化以及法體系方面存在較大差距，因而如何建立穩(wěn)定、有效的刑事司法協(xié)助機(jī)制，是中國(guó)各法域在刑事法治方面所面臨的重大任務(wù)。[1]我國(guó)各個(gè)法域在此方面也進(jìn)行了相當(dāng)多的努力，取得了一定的成果，其中，相當(dāng)重要的表現(xiàn)就是某些法域之間所簽訂的為數(shù)不多但彌足珍貴的刑事司法協(xié)助協(xié)議，即大陸與臺(tái)灣之間于1990年9月12日在金門簽訂的《海峽兩岸紅十字組織有關(guān)海上遣返協(xié)議》（亦被稱為《金門協(xié)議》），以及香港特別行政區(qū)政府與澳門特別行政區(qū)政府之間于2005年5月20日簽訂的《關(guān)于移交被判刑人的安排》。對(duì)于前者，理論上進(jìn)行了較多的分析與研究；[2]但是，對(duì)于后者，在其頒布及生效后三年多來，理論上沒有進(jìn)行必要的研析。據(jù)筆者查閱資料，在內(nèi)地僅有一篇論文提及該安排。[3]這種狀況顯然不利于中國(guó)區(qū)際刑事司法協(xié)助之理論研究與實(shí)務(wù)操作的具體展開，因而亟待改觀。有鑒于此，本文試對(duì)港澳特區(qū)間的《關(guān)于被判刑人移交的安排》予以研討。

二、現(xiàn)實(shí)特色：融合被判刑人移交國(guó)際立法與司法經(jīng)驗(yàn)

（一）港澳特區(qū)間《關(guān)于被判刑人移交的安排》之概況

香港與澳門兩個(gè)特別行政區(qū)很早就開始對(duì)被判刑人移交的問題進(jìn)行溝通和協(xié)商。例如，2002年6月4日，香港保安局副局長(zhǎng)祝彭婉儀曾應(yīng)邀率團(tuán)赴澳門，在澳門監(jiān)獄與澳門代表就移交被判刑人事宜進(jìn)行磋商。隨后，港澳特別行政區(qū)的有關(guān)部門分別向所在特別行政區(qū)的立法會(huì)匯報(bào)了簽訂協(xié)議的有關(guān)問題，并逐步獲得批準(zhǔn)。2005年5月20日，香港保安局局長(zhǎng)李少光代表香港特別行政區(qū)政府，與代表澳門特別行政區(qū)政府的澳門保安司司長(zhǎng)張國(guó)華，在香港簽訂了《香港特別行政區(qū)政府與澳門特別行政區(qū)政府關(guān)于被判刑人移交的安排》。該安排共有14個(gè)條文。第1條是“定義”，對(duì)“移交方”、“接收方”“刑”、“刑罰”、“被判刑人”的含義作了解釋和說明；第2條規(guī)定了一般原則，即安排的宗旨；第3條規(guī)定了雙方進(jìn)行被判刑人移交的聯(lián)絡(luò)機(jī)關(guān)；第4條對(duì)移交被判刑人的條件作了非常詳細(xì)的規(guī)定，屬于實(shí)體性的規(guī)定；第5條規(guī)定了移交被判刑人的程序；第6條是有關(guān)管轄權(quán)保留的規(guī)定；第7條對(duì)執(zhí)行刑罰的程序作了規(guī)定；第8條規(guī)定了與其他國(guó)家或者地區(qū)進(jìn)行被判刑人移交所可能面臨的被判刑人過境問題；第9、10條分別規(guī)定了移交被判刑人時(shí)文書語言與費(fèi)用負(fù)擔(dān)問題；第11條規(guī)定了協(xié)議生效時(shí)間；第12條則對(duì)協(xié)議適用于生效前已執(zhí)行刑罰之案件的問題作了規(guī)定；第13、14條分別對(duì)單方停止協(xié)議、協(xié)議爭(zhēng)端解決作了規(guī)定。

澳門特別行政區(qū)行政長(zhǎng)官何厚鏵于2005年11月15日發(fā)布第21/2005號(hào)公告，宣布自2005年12月1日起《澳門特別行政區(qū)政府與香港特別行政區(qū)政府關(guān)于被判刑人移交的安排》在澳門生效施行。香港特別行政區(qū)以2005年第13號(hào)法令第13條對(duì)《移交被判刑人士條例》作出修改，將與澳門進(jìn)行被判刑人移交的內(nèi)容補(bǔ)充到該條例中。截至目前，香港與澳門《關(guān)于被判刑人移交的安排》已經(jīng)在港澳特別行政區(qū)生效逾三年，兩地也多次成功開展被判刑人移交活動(dòng)。

（二）港澳特區(qū)間《關(guān)于被判刑人移交的安排》之現(xiàn)實(shí)特色

如前所述，香港特區(qū)與澳門特區(qū)間的《關(guān)于被判刑人移交的安排》是中國(guó)范圍內(nèi)不同法域所簽訂的第二個(gè)區(qū)際刑事司法協(xié)助協(xié)議，也是基于承認(rèn)與執(zhí)行區(qū)際刑事判決制度所簽訂的第一個(gè)被判刑人移交協(xié)議。該協(xié)議的簽訂乃至其生效實(shí)施都具備堅(jiān)實(shí)的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，并表現(xiàn)出如下三個(gè)方面的鮮明特色：

1. 立法根據(jù)明確

港澳特區(qū)間的《關(guān)于被判刑人移交的安排》首先指出，該安排是根據(jù)《香港特別行政區(qū)基本法》第95條、《澳門特別行政區(qū)基本法》第93條簽訂的。而這兩個(gè)條文規(guī)定，特別行政區(qū)可與全國(guó)其他地區(qū)的司法機(jī)關(guān)通過協(xié)商依法進(jìn)行司法方面的聯(lián)系和相互提供協(xié)助。這里需要研究?jī)蓚€(gè)問題。其一，特別行政區(qū)是否屬于上述條文中的“全國(guó)其他地區(qū)”？“全國(guó)其他地區(qū)”是否僅限于某個(gè)獨(dú)立的法域？其二，“司法方面的聯(lián)系和相互提供協(xié)助”是否包括簽訂協(xié)議的形式？

關(guān)于第一個(gè)問題，根據(jù)《香港特別行政區(qū)基本法》第1條、《澳門特別行政區(qū)基本法》第1條的規(guī)定可以得知，香港、澳門都是中華人民共和國(guó)不可分離的部分。因而對(duì)于香港而言，澳門就屬于全國(guó)的其他地區(qū)，反之亦然。不過，似乎也不宜對(duì)“全國(guó)其他地區(qū)”作過于狹窄的理解，認(rèn)為僅限于具有獨(dú)立司法權(quán)的法域。相反，“全國(guó)其他地區(qū)”在含義上既包括中國(guó)的某個(gè)法域，似乎也宜包括某法域的某個(gè)地區(qū)（如內(nèi)地的廣東省或廈門市等）。因而不同法域或者不同法域的地區(qū)或部門之間廣泛地開展司法合作，具備相關(guān)的法律根據(jù)。

關(guān)于第二個(gè)問題，應(yīng)從“司法方面的聯(lián)系和相互提供協(xié)助”之內(nèi)涵寬窄的角度進(jìn)行理解。可能有人會(huì)認(rèn)為限于在具體案件中進(jìn)行司法方面的聯(lián)系或相互提供協(xié)助。這種看法盡管并不違反法律的規(guī)定，但嚴(yán)重限制了司法聯(lián)系與相互協(xié)助的范圍。其實(shí)，各個(gè)法域不僅可就具體個(gè)案進(jìn)行聯(lián)絡(luò)，相互提供司法協(xié)助，而且也可就某一類案件的有關(guān)問題進(jìn)行聯(lián)系，簽訂司法聯(lián)系或者相互協(xié)助的協(xié)議。可見，簽訂協(xié)議也是司法聯(lián)系或者相互協(xié)助的表現(xiàn)形式。例如，內(nèi)地最高人民法院與香港特別行政區(qū)律政司于2006年7月14日簽訂了《關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)法院相互認(rèn)可和執(zhí)行當(dāng)事人協(xié)議管轄的民商事案件判決的安排》。

綜上分析，可以看出，香港與澳門兩個(gè)特別行政區(qū)就被判刑人移交問題簽訂協(xié)議具備明確的法律根據(jù)。

2. 立法基礎(chǔ)堅(jiān)實(shí)

在簽訂《關(guān)于被判刑人移交的安排》之前，香港、澳門兩個(gè)特別行政區(qū)分別根據(jù)各自基本法的相關(guān)規(guī)定已與其他國(guó)家或者地區(qū)簽訂了有關(guān)被判刑人移交的協(xié)定，并制定了有關(guān)被判刑人移交的法律。例如，截至目前，香港特別行政區(qū)與其他國(guó)家或者地區(qū)簽訂了10個(gè)有關(guān)被判刑人移交的協(xié)議（其中有9個(gè)已經(jīng)生效實(shí)施）；[4]香港政府于1997年6月6日公布實(shí)施《移交被判刑人士條例》，回歸祖國(guó)后該條例繼續(xù)生效。而澳門特別行政區(qū)則在其刑事訴訟法典（1997年4月1日生效）中第五卷“與本地區(qū)以外當(dāng)局之關(guān)系”部分，分兩編規(guī)定了承認(rèn)與執(zhí)行其他國(guó)家或者地區(qū)之刑事判決的有關(guān)內(nèi)容，其中即涉及被判刑人移交的問題；澳門特別行政區(qū)政府與葡萄牙政府于1999年12月7日在里斯本簽訂《關(guān)于轉(zhuǎn)移被判刑人之協(xié)定》，經(jīng)中央人民政府批準(zhǔn)后于1999年12月20日后繼續(xù)實(shí)施。香港、澳門特別行政區(qū)在被判刑人移交方面的立法以及與其他國(guó)家簽訂的協(xié)定，為港澳兩個(gè)特區(qū)之間簽訂被判刑人移交的安排提供了重要的參考。例如，關(guān)于港澳間《關(guān)于被判刑人移交的安排》中接收方對(duì)判刑做出調(diào)整的規(guī)定，草擬委員會(huì)就具體參考了《斯特拉斯堡移交被判刑人士條約》以及香港與6個(gè)國(guó)家所簽訂的關(guān)于被判刑人移交的協(xié)定。[5]

在此，需要分析的是，一國(guó)內(nèi)部不同法域簽訂區(qū)際被判刑人移交的協(xié)議，能否參考國(guó)際被判刑人移交條約或者與其他國(guó)家簽訂的被判刑人移交協(xié)議的相關(guān)內(nèi)容？筆者對(duì)此持肯定看法。因?yàn)楦鶕?jù)港澳基本法的規(guī)定，特別行政區(qū)享有獨(dú)立的司法權(quán)和終審權(quán)，其司法機(jī)關(guān)所做出的各種生效判決僅在本法域內(nèi)具有約束力，對(duì)其他法域的主管當(dāng)局以及居民都不能自動(dòng)發(fā)生效力，這與某個(gè)國(guó)家在本國(guó)擁有獨(dú)立司法主權(quán)、但其生效判決無法及于其他國(guó)家或者地區(qū)的情形非常類似。不同國(guó)家之間若要進(jìn)行被判刑人移交的刑事司法協(xié)助活動(dòng)，那么，就要事先承認(rèn)對(duì)方國(guó)家的生效刑事判決。因而在司法方面各自擁有獨(dú)立權(quán)力的不同法域若要進(jìn)行被判刑人移交活動(dòng)，自然也需要在法律上確立承認(rèn)和執(zhí)行對(duì)方生效刑事判決的原則。實(shí)際上，通過與其他國(guó)家簽訂被判刑人移交、協(xié)助沒收被判刑人財(cái)產(chǎn)等刑事司法協(xié)助協(xié)議，港澳特別行政區(qū)已經(jīng)建立了外國(guó)刑事判決承認(rèn)與生效制度。在此情況下，港澳特區(qū)可以將該制度根據(jù)“一國(guó)兩制”的精神進(jìn)行修改，用于處理本法域與中國(guó)其他法域之間的刑事司法協(xié)助問題。換言之，港澳特別行政區(qū)完全可以參考國(guó)際被判刑人移交條約以及本地區(qū)與其他國(guó)家簽訂的被判刑人移交協(xié)議，來處理相互之間被判刑人移交方面的事務(wù)，進(jìn)而簽訂此方面的協(xié)議。

3. 符合實(shí)踐要求

在香港與澳門兩個(gè)特別行政區(qū)簽訂被判刑人移交的協(xié)議之前，香港與其他國(guó)家之間就進(jìn)行過被判刑人移交的刑事司法協(xié)助活動(dòng)。例如，自1997年6月至2005年4月，香港政府根據(jù)《移交被判刑人士條例》的規(guī)定以及與泰王國(guó)簽訂的移交被判刑人條約，處理了三宗由泰國(guó)移交被判刑人士至香港的個(gè)案。有關(guān)的被判刑人士須在香港服完泰國(guó)法院判處的剩余刑期。[6]而在2002年6月4日港澳特區(qū)的有關(guān)代表就被判刑人移交進(jìn)行磋商時(shí)，于澳門監(jiān)獄候?qū)徏胺痰母廴斯灿?13名，羈押嫌疑犯29位，已判刑犯人84名（其中最高刑期為25年，最短是1年零8個(gè)月）。[7]有香港籍犯罪人提出要求提出申請(qǐng)，要求回到生活環(huán)境熟悉的香港服刑。在這樣的情況下，香港與澳門就被判刑人移交問題進(jìn)行磋商，符合教育和改造犯罪人的刑罰執(zhí)行目的。對(duì)于香港特區(qū)而言，其與其他國(guó)家進(jìn)行被判刑人移交活動(dòng)所積累的豐富經(jīng)驗(yàn)，無疑對(duì)其與澳門進(jìn)行此方面刑事司法協(xié)助活動(dòng)具有重要的參考價(jià)值。當(dāng)然，需要注意的是，與澳門進(jìn)行被判刑人移交活動(dòng)，是在一國(guó)兩制的框架下積極承認(rèn)并愿意執(zhí)行其他法域之生效刑事判決的現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)之一，顯然符合中國(guó)各法域開展區(qū)際刑事司法協(xié)助的實(shí)際要求。

三、重要內(nèi)容：確立區(qū)際被判刑人移交的主要規(guī)則

在簽訂《關(guān)于被判刑人移交的安排》的過程中，香港、澳門借鑒本特區(qū)與其他國(guó)家簽訂被判刑人移交方面協(xié)定的相關(guān)內(nèi)容，[8]率先確立了我國(guó)區(qū)際被判刑人移交的主要規(guī)則，其具體內(nèi)容包括：

（一）移交方實(shí)際管轄。即移交方對(duì)被判刑人所涉及的案件實(shí)際地行使了刑事管轄權(quán)，且該被判刑人正在移交方的司法管轄區(qū)內(nèi)服刑（第1條）。對(duì)于正處在審理過程中的犯罪人談不上移交的問題（第4條第3項(xiàng)）。

（二）移交聯(lián)絡(luò)直接原則。即簽訂被判刑人移交的協(xié)議后，由雙方所確定的聯(lián)絡(luò)機(jī)關(guān)直接負(fù)責(zé)被判刑人移交事務(wù)，不需要經(jīng)過某一方的政府或者外交部門（第3條）。這也意味著，在進(jìn)行被判刑人移交活動(dòng)時(shí)，聯(lián)絡(luò)機(jī)關(guān)可要求或者應(yīng)要求提供各種所需的資料與文書（第5條），也應(yīng)將涉及被判刑人移交的各種資料及時(shí)傳達(dá)給對(duì)方（第7條第7款、第8款）。而與被判刑移交協(xié)議適用有關(guān)的爭(zhēng)議，也由聯(lián)絡(luò)機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)解決（第14條）。

（三）雙重犯罪原則。即被判刑人被判刑的罪行，在接受方的司法管轄區(qū)內(nèi)依照該區(qū)域的法律規(guī)定，也構(gòu)成犯罪（第4條第1項(xiàng)）。該原則是國(guó)際被判刑人移交活動(dòng)中的基本原則。從表面看，依據(jù)接受方的刑法規(guī)定，對(duì)該犯罪人的罪行該判何種刑罰，以及刑罰輕重程度如何，似乎不影響移交活動(dòng)的進(jìn)行。但根據(jù)上述安排第1條第3項(xiàng)、第4條第4項(xiàng)的規(guī)定，對(duì)被移交的犯罪人的罪行，依據(jù)接受方法域的刑法，也應(yīng)判處剝奪自由的刑罰。因此，移交方所判處的刑罰不包括生命刑與各種財(cái)產(chǎn)刑、資格刑。至于自由刑的具體刑種、刑期表現(xiàn)如何，原則上不影響移交的開展。

筆者認(rèn)為，在區(qū)際刑事司法協(xié)助活動(dòng)中，對(duì)于雙重犯罪問題，可以根據(jù)實(shí)際情況進(jìn)行一定的變通，如對(duì)于特定身份的人在港澳特區(qū)構(gòu)成犯罪的行為，即便在內(nèi)地不構(gòu)成犯罪，根據(jù)刑罰的目的以及服刑的特殊需要，也可允許進(jìn)行被判刑人移交活動(dòng)。如前所述，《香港特別行政區(qū)駐軍法》第22條與《澳門特別行政區(qū)駐軍法》第22條都規(guī)定了駐軍人員在特區(qū)犯罪，根據(jù)內(nèi)地刑法典不管是否構(gòu)成犯罪，都可協(xié)商確定執(zhí)行刑罰的地點(diǎn)。該地點(diǎn)自然包括內(nèi)地，這就意味著對(duì)此類犯罪人不必按照雙重犯罪原則進(jìn)行被判刑人移交。至于特定身份的人，筆者認(rèn)為，可以包括駐軍人員、國(guó)家機(jī)關(guān)派駐特區(qū)的工作人員，因年齡、身體或者精神狀況需要給予考慮和照顧的人員等。另外，對(duì)于被判刑人的刑期，也可以設(shè)定最低刑期要求。如果刑期很短，就沒有必要進(jìn)行被判刑人的移交活動(dòng)。

（四）移交居民或者有緊密聯(lián)系之人的原則。即移交的被判刑人在身份上須是接受方的居民，或者是與接受方有密切聯(lián)系的人（第4條第2項(xiàng)）。“居民”是指在接受方區(qū)域內(nèi)有正式戶籍登記的人。這也意味著不能對(duì)移交方的居民進(jìn)行區(qū)際被判刑人移交活動(dòng)。而對(duì)于“有密切聯(lián)系的人”，理論上尚欠分析。筆者認(rèn)為，對(duì)“有密切聯(lián)系的人”不應(yīng)作過寬或過窄的理解，否則，就會(huì)不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大或者縮小被判刑人協(xié)定適用的范圍。參考聯(lián)合國(guó)《關(guān)于外國(guó)囚犯移交的模式協(xié)定》以及有關(guān)學(xué)者的分析，可以指有類似于居民之資格的人。對(duì)此，上述安排沒有做出明確的解釋，為雙方靈活機(jī)動(dòng)地處理特殊情況提供了法律上的便利條件。當(dāng)然，在具體進(jìn)行被判刑人移交活動(dòng)時(shí)，有關(guān)人員應(yīng)當(dāng)提交證明被判刑人與接受方有密切聯(lián)系的文書資料（第5條第3款第6項(xiàng)）。但是，如果內(nèi)地與港澳特區(qū)簽訂被判刑人移交的法律協(xié)議，那么，應(yīng)對(duì)“與接受方有密切聯(lián)的人”這一概念特別慎重，如果某人屬于移交方的居民，那么，就不宜將其視為“與接受方有密切聯(lián)系的人”。

（五）刑事程序用盡原則。即被判刑人所被判處的刑罰，已經(jīng)最終確定，不需要依賴其他法律程序來最終確定。換言之，確定被判刑人刑罰的刑事判決書是移交方依法做出的終審生效判決，而且，對(duì)該被判刑人沒有正在處理的犯罪或者未處理的犯罪（第4條第3項(xiàng)）。該條文的實(shí)際含義還包括對(duì)于該被判刑人不存在刑事管轄權(quán)有待確定的刑事案件。

（六）移交方、接受方與被判刑人三方同意原則。即被判刑人移交活動(dòng)的開展，須取得移交方、接受方和被判刑人三方的同意。如果移交方或者接受方鑒于被判刑人因年齡、身體或者精神狀況而提出移交，則可由被判刑人的合法代理人來表示同意（第4條第5項(xiàng)）。“被判刑人的同意”是指被判刑人沒有受到移交方或者接受方的影響（利益受損或者得到除便利服刑之外其他利益的誘惑）而獨(dú)立做出的、符合其真實(shí)意愿的同意；“合法代理人的同意”僅應(yīng)適用于被判刑人因?yàn)槟挲g、身體或者精神狀況不能順暢、真實(shí)表達(dá)意愿，移交方或者接受方認(rèn)為應(yīng)當(dāng)移交被判刑人的情況。而“合法代理人”應(yīng)該根據(jù)有關(guān)民事法律的規(guī)定來確定。不過，若合法代理人有多位，那么，該采納哪一位代理人的意見呢？筆者認(rèn)為，可按照合法代理人意見一致原則來確定，若合法代理人意見不一致，那么，就不應(yīng)對(duì)該被判刑人進(jìn)行移交活動(dòng)。

（七）管轄權(quán)保留與執(zhí)行權(quán)尊重。即在移交后，若有關(guān)人員因各種原因?qū)σ平凰婕暗男淌掳讣岢鲋貙彽囊螅敲矗瑧?yīng)由移交方的司法機(jī)關(guān)來審理該案件；移交后的刑罰執(zhí)行活動(dòng)完全由接受方負(fù)責(zé)，其有權(quán)根據(jù)被判刑人服刑情況以及法律規(guī)定適用各種縮減刑期的規(guī)定和程序（第7條）。該原則體現(xiàn)了移交方和接受方對(duì)對(duì)方司法主權(quán)和刑事管轄權(quán)的充分尊重。不過，需要注意的是，該原則受制于對(duì)被判刑人有利原則，即不能剝奪或者影響被判刑人應(yīng)當(dāng)享有的合法權(quán)利，具體表現(xiàn)為：第一，接受方有權(quán)依據(jù)本區(qū)域法律調(diào)整被判刑人的刑罰，但必須以移交方法院生效判決所確定的事實(shí)為依據(jù)，在性質(zhì)和刑期上不能更嚴(yán)厲，也不能與非自由刑進(jìn)行易科；第二，完全按照接受方法律來確定被判刑人是否屬于未成年人，若是未成年人，所移交的被判刑人應(yīng)當(dāng)享有未成年人在刑罰執(zhí)行上的合法權(quán)利；第三，移交方依法采取有利于犯罪的立法或者司法措施，若符合管轄權(quán)保留的原則，則該措施應(yīng)及于被判刑人。

此外，上述安排還規(guī)定了被判刑人過境問題、移交費(fèi)用分擔(dān)原則、資料文本采用接受方語言原則、適用于生效前被判刑人原則、協(xié)議自由停止原則等內(nèi)容。

總體上看，香港與澳門兩個(gè)特區(qū)間《關(guān)于被判刑人移交的安排》比較全面地確立了我國(guó)區(qū)際被判刑人移交的基本規(guī)則，較為充分地體現(xiàn)了互相尊重司法權(quán)和刑事管轄權(quán)的精神，對(duì)于我國(guó)內(nèi)地與香港特區(qū)、澳門特區(qū)乃至臺(tái)灣地區(qū)開展區(qū)際被判刑人移交的刑事司法協(xié)助活動(dòng)具有很強(qiáng)的示范意義。但是，客觀而言，該《安排》由于過于重視國(guó)際被判刑人移交的相關(guān)立法經(jīng)驗(yàn)，某些規(guī)定直接脫胎于香港或者澳門特區(qū)與某些國(guó)家所簽訂的被判刑人移交協(xié)定，因而對(duì)一國(guó)多法域間司法權(quán)關(guān)系及其本質(zhì)考慮得還不很深入。我國(guó)內(nèi)地在與香港、澳門乃至臺(tái)灣建立區(qū)際被判刑人移交法律關(guān)系時(shí)，還應(yīng)該在“一國(guó)兩制”的框架下更加充分地考慮相互關(guān)系的實(shí)際情況，以及犯罪人及其罪行的具體情形。

四、實(shí)踐價(jià)值：將區(qū)際刑事司法協(xié)助從狹義推向廣義

從理論上看，刑事司法協(xié)助被分為狹義的刑事司法協(xié)助與廣義的刑事司法協(xié)助。[9]盡管很多學(xué)者都主張采用廣義乃至最廣義的刑事司法協(xié)助概念，[10]但是，不管是中國(guó)內(nèi)地還是香港、澳門特區(qū)，在實(shí)踐中都沒有采用廣義的刑事司法協(xié)助概念，而是在與外國(guó)簽訂刑事司法協(xié)助的條約之外，還簽訂其他也屬于刑事司法協(xié)助事宜的條約或者協(xié)議。例如，截至2008年3月底，中國(guó)內(nèi)地已與50多個(gè)國(guó)家締結(jié)了各類雙邊司法協(xié)助類條約共99項(xiàng)。其中，刑事司法協(xié)助條約45項(xiàng)，引渡條約30項(xiàng)，移交被判刑人條約5項(xiàng)，打擊“三股勢(shì)力”協(xié)定6項(xiàng)。[11]香港特別行政區(qū)依法與其他國(guó)家簽訂了25個(gè)刑事司法協(xié)助協(xié)定（其中18個(gè)協(xié)定已經(jīng)生效）、18個(gè)移交逃犯的協(xié)定（其中15個(gè)協(xié)定已經(jīng)生效）、10個(gè)被判刑人移交的協(xié)定（其中9個(gè)已經(jīng)生效）。[12]而在澳門特別行政區(qū)，情況稍微有些復(fù)雜，其于2001年1月17日與葡萄牙簽訂的法律及司法協(xié)助的協(xié)定載明，刑事事宜包括刑事司法文書的送達(dá)、刑事偵查及取證、協(xié)助緝捕及移交嫌疑人、刑事判決的承認(rèn)及執(zhí)行、移交判刑犯及代為執(zhí)行對(duì)該類犯人的刑事裁判等。[13]不過，還應(yīng)該看到，在該協(xié)定之前，澳門曾于1999年12月7日與葡萄牙簽訂了被判刑人移交的協(xié)議。可見，澳門起初采用了狹義的刑事司法協(xié)助概念，將被判刑人移交與狹義的刑事司法協(xié)助明確區(qū)分；在經(jīng)過一段時(shí)間的法律發(fā)展后，澳門特區(qū)才采用了廣義的刑事司法協(xié)助概念，將被判刑人移交納入到刑事司法協(xié)助的范圍中。

就我國(guó)區(qū)際刑事司法協(xié)助而言，各個(gè)法域主要采用了與外國(guó)開展國(guó)際刑事司法協(xié)助的模式，在實(shí)踐中也采用狹義的刑事司法協(xié)助概念。例如，我國(guó)大陸與臺(tái)灣于1990年9月12日簽訂的《海峽兩岸紅十字組織有關(guān)海上遣返協(xié)議》并不涉及對(duì)方生效刑事判決的承認(rèn)與執(zhí)行問題，從那時(shí)起到現(xiàn)在海峽兩岸所進(jìn)行的刑事司法協(xié)助也不包括被判刑人移交等涉及承認(rèn)與執(zhí)行刑事判決的相關(guān)內(nèi)容。而且，近年來，內(nèi)地與港澳特區(qū)之間雖然非常經(jīng)常而又富有成效地開展刑事司法協(xié)助活動(dòng)，但也僅限于犯罪嫌疑人移交、刑事偵查協(xié)助、刑事司法文書傳遞等狹義層面的刑事司法協(xié)助活動(dòng)。[14]不過，需要注意的是，某些區(qū)際性的法律已經(jīng)涉及到區(qū)際刑事判決的承認(rèn)與執(zhí)行問題。例如，《香港特別行政區(qū)駐軍法》第22條規(guī)定，“香港駐軍人員被香港特別行政區(qū)法院判處剝奪或者限制人身自由的刑罰的，依照香港特別行政區(qū)的法律規(guī)定送交執(zhí)行；但是，香港特別行政區(qū)有關(guān)執(zhí)法機(jī)關(guān)與軍事司法機(jī)關(guān)對(duì)執(zhí)行的地點(diǎn)另行協(xié)商確定的除外。”該規(guī)定就意味著內(nèi)地可根據(jù)情況承認(rèn)香港特區(qū)對(duì)國(guó)家駐軍人員所作的刑事判決，將在港犯罪的國(guó)家駐軍人員移交到內(nèi)地執(zhí)行刑罰。不過，在司法實(shí)踐中還沒有出現(xiàn)具體適用上述條文的情形。因此，在香港與澳門間《關(guān)于被判刑人移交的安排》簽訂以前，我國(guó)區(qū)際刑事司法協(xié)助并沒有擴(kuò)展到廣義刑事司法協(xié)助的范圍，我國(guó)各法域也沒有進(jìn)行過被判刑人移交與代為執(zhí)行的司法協(xié)助活動(dòng)。正是由于這個(gè)原因，有論者呼吁擴(kuò)展區(qū)際刑事司法協(xié)助的范圍，將被判刑人移交等涉及刑事判決承認(rèn)與執(zhí)行的事宜納入進(jìn)來。[15]而香港與澳門特區(qū)間《關(guān)于被判刑人移交的安排》就突破了過去區(qū)際刑事司法協(xié)助的范圍，將我國(guó)區(qū)際刑事司法協(xié)助從狹義的層面推進(jìn)到了廣義的層面。

五、立法啟示：初步建立區(qū)際刑事判決承認(rèn)與執(zhí)行制度

（一）港澳特區(qū)在刑事判決承認(rèn)與執(zhí)行方面的立法經(jīng)驗(yàn)

在國(guó)際刑事司法協(xié)助活動(dòng)中，不同國(guó)家進(jìn)行移交被判刑人的前提，是接受方積極地承認(rèn)移交方對(duì)被判刑人確定刑罰的刑事判決，執(zhí)行該判決對(duì)被判刑人所確定的刑期，而移交方則承認(rèn)接受方對(duì)被判刑人執(zhí)行刑罰的效果。因此，不管是國(guó)際被判刑人移交公約，還是各個(gè)國(guó)家與地區(qū)相互之間簽訂的被判刑人移交條約，都會(huì)明確地體現(xiàn)出刑事判決的積極承認(rèn)與執(zhí)行原則。

香港與澳門間《關(guān)于被判刑人移交的協(xié)議》對(duì)此也有明確的反映。例如，該《安排》在“移交條件”部分明確規(guī)定了“刑事程序用盡原則”，要求被判刑人移交所涉及的刑事判決必須是最終的生效刑事判決，表明接受方承認(rèn)和執(zhí)行的僅僅是移交方司法機(jī)關(guān)做出的生效刑事判決，進(jìn)而表明該安排采用了積極承認(rèn)與執(zhí)行刑事判決的原則。其實(shí)，對(duì)于香港、澳門兩個(gè)特區(qū)來說，承認(rèn)和執(zhí)行其他地區(qū)的刑事生效判決，具備充分的法律根據(jù)。例如，香港與其他國(guó)家簽訂的刑事司法協(xié)助協(xié)定，基本上都載明可就“充公和沒收犯罪活動(dòng)得益和犯罪活動(dòng)，或就該等活動(dòng)提供協(xié)助”。這就表明香港對(duì)外國(guó)刑事生效判決所確定的刑事沒收確立了承認(rèn)與執(zhí)行的制度，也表明香港部分承認(rèn)和執(zhí)行外國(guó)刑事生效判決。[16]香港與其他國(guó)家所簽訂的被判刑人移交協(xié)定，則說明其在法律中全面地確定了外國(guó)刑事判決積極承認(rèn)和執(zhí)行制度。而在澳門刑事訴訟法典中，第五卷“與本地區(qū)之外當(dāng)局之關(guān)系”部分就“在澳門以外宣示之刑事判決之效果”做出規(guī)定，即該卷第二編“對(duì)非由澳門法院宣示之刑事判決之審查及確認(rèn)”（刑事訴訟法典第218條至第223條）的規(guī)定。因而香港與澳門特區(qū)間互相承認(rèn)對(duì)方法域的刑事生效判決，并不存在法律與事實(shí)上的障礙。上述安排對(duì)積極承認(rèn)和執(zhí)行刑事判決制度予以明確體現(xiàn)，自然也是水到渠成的事情。不過，這是在中國(guó)各個(gè)法域間雖然經(jīng)常進(jìn)行狹義層面區(qū)際刑事司法協(xié)活動(dòng)但尚未形成全面、穩(wěn)定之法律機(jī)制的背景下發(fā)生的。因此，從這個(gè)角度看，香港與澳門兩個(gè)特區(qū)間的《關(guān)于被判刑人移交的安排》，在建構(gòu)區(qū)際刑事司法協(xié)助之穩(wěn)定法律機(jī)制方面突破顯著。

（二）對(duì)我國(guó)內(nèi)地建立刑事判決承認(rèn)與執(zhí)行制度的啟示

港澳特區(qū)是通過上述安排將各自已經(jīng)確立的承認(rèn)和執(zhí)行外國(guó)生效刑事判決的制度運(yùn)用到區(qū)際刑事司法協(xié)助活動(dòng)中，從而在中國(guó)不同法域之間互相承認(rèn)和執(zhí)行刑事判決方面也有重大的突破。這對(duì)于中國(guó)大陸與臺(tái)灣各自在刑事法律中確立外國(guó)或他法域之刑事判決的積極承認(rèn)與執(zhí)行制度也有著重要的啟發(fā)意義。

1. 中國(guó)各法域應(yīng)在“一國(guó)兩制”框架下積極開展區(qū)際被判刑人移交活動(dòng)

長(zhǎng)期以來，中國(guó)不同法域之間的區(qū)際刑事司法協(xié)助主要表現(xiàn)為狹義的刑事司法協(xié)助，連最低限度的區(qū)際刑事判決承認(rèn)和執(zhí)行制度（區(qū)際的刑事沒收協(xié)助）都沒有建立，而在實(shí)際上，中國(guó)各個(gè)法域在廣義的層面上開展區(qū)際刑事司法協(xié)助的實(shí)際需要始終存在，而且愈來愈強(qiáng)烈。例如，內(nèi)地居民到香港后或者香港居民到內(nèi)地后實(shí)施犯罪的情形越來越多，早在2000年3月香港特別行政區(qū)保安局就曾派人到內(nèi)地與中央有關(guān)機(jī)關(guān)磋商關(guān)于將在港被判刑的內(nèi)地居民移交給內(nèi)地執(zhí)行刑罰的問題。[17]2004年11月24日，香港特別行政區(qū)保安局派人到內(nèi)地，與國(guó)務(wù)院港澳辦有關(guān)國(guó)家工作人員協(xié)商兩地被判刑人移交的問題。[18]2008年4月9日，香港特別行政區(qū)保安局在向立法會(huì)提交的答復(fù)中指出，香港特區(qū)政府與內(nèi)地多年以來，通過會(huì)議、會(huì)晤和文件往來方式，就移交被判刑人士的各項(xiàng)具體安排及問題，包括移交條件和程序等交換意見。[19]更值得注意的是，香港特別行政區(qū)行政長(zhǎng)官曾蔭權(quán)在其《2008至2009年施政報(bào)告》中，于第五章“發(fā)展民主 提升管治”中明確提出，在2008至2009年要“繼續(xù)與內(nèi)地及其他司法管轄區(qū)就刑事事宜相互法律協(xié)助、移交逃犯及移交被判刑人士事宜，商討雙邊合作”。[20]基于上述情況，筆者認(rèn)為，在中國(guó)各法域之間開展區(qū)際被判刑人移交活動(dòng)，已經(jīng)成為中國(guó)各個(gè)法域所共同面臨且應(yīng)盡快解決的重要刑事法治問題。中國(guó)任何法域都不應(yīng)該在與外國(guó)蓬勃開展被判刑人移交、充分保障外國(guó)犯罪人各種權(quán)益的情況下，卻忽視對(duì)本國(guó)之內(nèi)其他法域被判刑人合法權(quán)益的保障問題；相反，應(yīng)該在“一國(guó)兩制”的框架下積極考慮開展本國(guó)區(qū)際被判刑人移交活動(dòng)，切實(shí)保障和實(shí)現(xiàn)即便淪為罪犯但仍為同胞的其他法域居民的合法權(quán)利。因此，香港與澳門特區(qū)間的上述《安排》將承認(rèn)和執(zhí)行非本地刑事判決的眼光從對(duì)外國(guó)轉(zhuǎn)向?qū)Ρ緡?guó)，對(duì)于維護(hù)中國(guó)各法域居民的合法權(quán)利，顯然具有值得稱道的積極價(jià)值。我國(guó)其他法域（尤其是內(nèi)地）應(yīng)該做出積極的回應(yīng)。

2. 大陸與臺(tái)灣應(yīng)盡快確立承認(rèn)和執(zhí)行外部刑事判決的制度

大陸1997年刑法典第10條與臺(tái)灣現(xiàn)行刑法典第9條，規(guī)定的都是消極承認(rèn)外國(guó)刑事判決的制度。盡管中國(guó)其他法域并不屬于“外國(guó)”，大陸1997年刑法典第10條以及臺(tái)灣刑法典第9條中的“外國(guó)審判”不宜包括中國(guó)其他法域的刑事審判及其作出的判決，但是，從這兩個(gè)條文中也無法直接得出大陸或者臺(tái)灣積極承認(rèn)和執(zhí)行其他法域所作之生效刑事判決的結(jié)論。在實(shí)際上，大陸1997年刑法典第10條與臺(tái)灣刑法典第9條都反映出消極承認(rèn)非本司法管轄區(qū)司法機(jī)關(guān)所作出之刑事判決的立法精神。因此，在刑法典已經(jīng)確定該制度的情況下，即便是在一個(gè)國(guó)家的范圍內(nèi)，大陸或者臺(tái)灣地區(qū)也很難積極承認(rèn)和執(zhí)行中國(guó)其他法域司法機(jī)關(guān)所作的生效刑事判決。[21]而香港與澳門特區(qū)將外國(guó)刑事判決的積極承認(rèn)和執(zhí)行制度成功移植到我國(guó)區(qū)際刑事司法協(xié)中的經(jīng)驗(yàn)，顯然表明大陸或者臺(tái)灣若要與其他法域積極地開展廣義層面的區(qū)際刑事司法協(xié)助活動(dòng)，就有必要在本法域刑事法律中確立承認(rèn)和執(zhí)行非本法域刑事判決的制度。當(dāng)然，若大陸或者臺(tái)灣能在沒有規(guī)定外國(guó)判決的積極承認(rèn)和執(zhí)行制度之情況下規(guī)定區(qū)際刑事判決承認(rèn)和執(zhí)行制度，那自然是再好也不過了，但是，筆者對(duì)此不太樂觀，因?yàn)橹袊?guó)各法域（尤其是海峽兩岸）在開展各種區(qū)際刑事司法協(xié)助活動(dòng)時(shí)都要借鑒和參考本地區(qū)與其他國(guó)家進(jìn)行國(guó)際刑事司法協(xié)助的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)，一般不會(huì)在沒有充分的承認(rèn)和執(zhí)行外國(guó)刑事判決之立法與司法經(jīng)驗(yàn)的情況下就直接構(gòu)建本法域的區(qū)際刑事判決承認(rèn)和執(zhí)行制度。其實(shí)，香港與澳門也是在晚近時(shí)期參考相關(guān)國(guó)際經(jīng)驗(yàn)才簽訂了上述《關(guān)于被判刑人移交的安排》。

3. 以移交被判刑人的形式積極解決刑事管轄權(quán)沖突

一國(guó)內(nèi)多法域的存在，導(dǎo)致不同法域的司法權(quán)之間出現(xiàn)競(jìng)合的情況，刑事管轄權(quán)沖突即是其中一種具體情形。[22]在此種情形下，順利地解決刑事管轄權(quán)沖突，確定對(duì)具體刑事案件行使管轄權(quán)的法域，是對(duì)該刑事犯罪追究刑事責(zé)任的重要前提。這種思路在刑事管轄權(quán)沖突的傳統(tǒng)解決模式中比較常見。其實(shí)，不管是司法實(shí)務(wù)界還是刑事法理論界，都忽視了被判刑人移交對(duì)于解決刑事管轄權(quán)的積極意義。在一般情況下，區(qū)際被判刑人移交的適用對(duì)象是接受方法域居民，依據(jù)雙重犯罪的原則，在其他法域被判刑的本法域居民，按照本法域的刑事法律，也可能構(gòu)成犯罪，因而對(duì)于該被判刑人罪行的刑事管轄存在區(qū)際沖突。但是，通過被判刑人移交活動(dòng)，本法域積極承認(rèn)和執(zhí)行其他法域已經(jīng)做出的刑事判決，在一定意義上也開說是其實(shí)也是該被判刑人的罪行行使了刑事管轄權(quán)，只不過是不需要再進(jìn)行審判活動(dòng)而已。如此一來，對(duì)于被判刑人的罪行的刑事管轄權(quán)沖突得以化解。對(duì)于犯罪跨越兩個(gè)法域的犯罪，兩個(gè)法域也可以通過被判刑人的移交在事后解決刑事管轄權(quán)的沖突。

六、結(jié)語

綜上分析，作為中國(guó)范圍內(nèi)不同法域之間的第一個(gè)被判刑人移交協(xié)議，香港與澳門特區(qū)間的《關(guān)于被判刑人移交的安排》在中國(guó)區(qū)際刑事司法協(xié)助方面有很顯著的突破與進(jìn)步，這不僅對(duì)港澳特區(qū)間開展被判刑人移交的刑事司法協(xié)助活動(dòng)具有直接的促進(jìn)作用，而且，在中國(guó)區(qū)際刑事法治方面亦具有很強(qiáng)的理論價(jià)值與示范意義。因而我國(guó)各法域刑事法理論界與司法實(shí)務(wù)界都應(yīng)給予其充分的關(guān)注。我們希望借此研究推進(jìn)中國(guó)區(qū)際被判刑人移交活動(dòng)的進(jìn)一步發(fā)展，并期待中國(guó)內(nèi)地與香港、澳門兩個(gè)特別行政區(qū)以及臺(tái)灣地區(qū)盡快簽訂被判刑人移交的協(xié)議，從而形成我國(guó)區(qū)際被判刑人移交的穩(wěn)定法律機(jī)制。

【注釋】

[1]參見趙秉志、時(shí)延安：《正確解決中國(guó)區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突之制度構(gòu)想》，載趙秉志主編：《中國(guó)區(qū)際刑法問題專論》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2005年版，第1頁。 [2]參見趙秉志、黃曉亮編著：《中國(guó)區(qū)際刑法專題整理》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2009年版，第36頁。 [3]參見李海瀅、呂巖峰：《試論中國(guó)區(qū)際刑事司法協(xié)助的職能機(jī)關(guān)》，載《時(shí)代法學(xué)》2008年第4期。 [4]具體參見http://translate.legislation.gov.hk/gb/www.legislation.gov.hk/ctable5ti.htm（香港特別行政區(qū)律政司官方網(wǎng)站）。 [5]參見香港特別行政區(qū)保安局于2005年5月24日向立法會(huì)提交的《〈移交被判刑人士（修訂）（澳門）條例草案〉委員會(huì)當(dāng)局對(duì)法案委員會(huì)第三次會(huì)議所提事項(xiàng)的回應(yīng)》。 [6]參見香港特別行政區(qū)保安局于2005年5月24日向立法會(huì)提交的《〈移交被判刑人士（修訂）（澳門）條例草案〉委員會(huì)當(dāng)局對(duì)法案委員會(huì)第三次會(huì)議所提事項(xiàng)的回應(yīng)》。 [7]參見《港府代表團(tuán)訪澳商議移交被判刑人士事宜》，載澳門特別行政區(qū)政府新聞局網(wǎng)站http://www.gcs.gov.mo/showCNNews.php?DataUcn=10810&PageLang=C[2008-12-8，22:03]。 [8]關(guān)于香港特別行政區(qū)與其他國(guó)家簽訂的被判刑人協(xié)定的基本內(nèi)容，請(qǐng)參見趙秉志、黃芳：《香港特別行政區(qū)與外國(guó)移交被判刑人制度研究》，載趙秉志主編：《被判刑人移交國(guó)際暨區(qū)際合作》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2004年版，第130—154頁。 [9]參見成良文著：《刑事司法協(xié)助》，法律出版社2003年版，第14頁。 [10]參見張旭主編：《國(guó)際刑法：現(xiàn)狀與展望》，清華大學(xué)出版社2005年版，第267—268頁。 [11]參見http://www.fmprc.gov.cn/chn/wjb/zzjg/tyfls/tfsckzlk/zgywgsbtyylb/t422584.htm（外交部網(wǎng)站）。 [12]參見http://translate.legislation.gov.hk/gb/www.legislation.gov.hk/ctable5ti.htm（香港特別行政區(qū)律政司網(wǎng)站）。 [13]參見http://cn.io.gov.mo/Legis/International/2/18.aspx（澳門特別行政區(qū)印務(wù)局網(wǎng)站）。 [14]參見穆紅玉：《略論我國(guó)區(qū)際刑事司法協(xié)的性質(zhì)和內(nèi)涵》，載趙秉志、何超明主編：《中國(guó)區(qū)際刑事司法協(xié)助探索》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2002年版，第47—49頁。 [15]參見劉因之：《論澳門特區(qū)的區(qū)際刑事司法協(xié)助問題》，載趙秉志、何超明主編：《中國(guó)區(qū)際刑事司法協(xié)助探索》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2002年版，第102—106頁。 [16]參見http://translate.legislation.gov.hk/gb/www.legislation.gov.hk/ctable3ti.htm（香港特別行政區(qū)律政司網(wǎng)站），“刑事司法協(xié)助協(xié)定的列表”。 [17]參見http://www.info.gov.hk/gia/general/200310/08/1008174.htm（香港特別行政區(qū)保安局網(wǎng)站），《2003年立法會(huì)十八題：在港服刑的內(nèi)地人士》。 [18]參見http://www.info.gov.hk/gia/general/200412/01/1201170.htm（香港特別行政區(qū)保安局網(wǎng)站），《2004年立法會(huì)七題：繼續(xù)與內(nèi)地討論移交被判刑人士的安排》。 [19]參見http://www.info.gov.hk/gia/general/200804/09/P200804090206.htm（香港特別行政區(qū)保安局網(wǎng)站），《2008年立法會(huì)六題：中港兩地移交被判刑人士的安排》。 [20]參見http://www.policyaddress.gov.hk/08-09/index.html（香港特別行政區(qū)行政長(zhǎng)官施政報(bào)告2008—09）。 [21]對(duì)于臺(tái)灣地區(qū)而言，其不承認(rèn)和執(zhí)行中國(guó)其他法域的刑事判決，還另有政治方面的原因。參見趙秉志：《海峽兩岸間刑事案件移交和已決犯移管問題研究》，載趙秉志著：《外向型刑法問題研究》，中國(guó)法制出版社1997年版，第550—597頁。 [22]參見時(shí)延安著：《中國(guó)區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突及其解決研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2005年版，第16頁。