電子商務(wù)是利用現(xiàn)代信息技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)開展的商務(wù)活動，具有與傳統(tǒng)的商務(wù)活動不同的特點，所以現(xiàn)有的調(diào)整商貿(mào)活動的法律規(guī)范已經(jīng)不能適應(yīng)電子商務(wù)的發(fā)展，電子商務(wù)作為一種新的全球化的商業(yè)活動形式需要新的法律規(guī)范與之相適應(yīng)。自從聯(lián)合國貿(mào)易法委員會制訂頒布《電子商務(wù)示范法》、《電子簽名示范法》、《聯(lián)合國國際合同使用電子通信公約》后，電子商務(wù)立法和法學的研究就成為全世界法學領(lǐng)域的一個熱點。迄今為止，已經(jīng)有二十多個國家和地區(qū)頒布了電子商務(wù)相關(guān)法律法規(guī)，但在對電子商務(wù)法的范疇與研究對象的認識上尚未形成統(tǒng)一認識，其立法活動也遇到各種困難。

自20世紀90年代開始，互聯(lián)網(wǎng)在我國迅速發(fā)展，截止2007年12月31日，我國網(wǎng)民總?cè)藬?shù)達到2.1億，僅次于美國，居世界第2位。同時電子商務(wù)在我國蓬勃興起，其普及與應(yīng)用不斷帶來新情況新問題，而我國政策性的電子商務(wù)發(fā)展框架尚未出臺，有效促進電子商務(wù)發(fā)展的法制建設(shè)滯后，妨礙和制約了我國電子商務(wù)的國際化發(fā)展。這就要求我們在吸收借鑒國外經(jīng)驗教訓的基礎(chǔ)上，加快相關(guān)立法工作。

一、經(jīng)濟全球化背景下國外電子商務(wù)立法的共同認識和做法

1.電子商務(wù)法是當代社會經(jīng)濟發(fā)展的重要資源

眾多國家與國際組織積極開展電子商務(wù)立法就是期望趕上信息技術(shù)發(fā)展的浪潮，以確立先發(fā)優(yōu)勢。不僅美國、歐盟如是，馬來西亞、阿根廷等發(fā)展中國家也不甘落后。它們的電子商務(wù)立法往往是與其信息化建設(shè)目標緊密相連。例如，美國在開展“信息高速公路”項目時，首先廢除于20世紀30年代制定的電信管理法案。無獨有偶，馬來西亞作為制定電子商務(wù)基本立法的第一個亞洲國家，也提出了建設(shè)“信息走廊”的計劃。同時，在經(jīng)濟全球化的今天，迫切要求實現(xiàn)貿(mào)易規(guī)則（也就是國際商法）的統(tǒng)一，如果國際商法要實現(xiàn)統(tǒng)一，那么電子商務(wù)法將首當其沖，因為經(jīng)濟全球化是建立在現(xiàn)代信息技術(shù)發(fā)展基礎(chǔ)上的。這表明電子商務(wù)法是當代社會經(jīng)濟發(fā)展的重要資源。

2.電子商務(wù)立法可以邊制訂邊完善

由于電子商務(wù)發(fā)展迅猛，且仍在高速發(fā)展中，電子商務(wù)遇到的法律問題還將在網(wǎng)絡(luò)交易發(fā)展過程中不斷出現(xiàn)，經(jīng)濟全球化進程的加快使這個問題變得更為復(fù)雜。因而目前要使國際的或本國的電子商務(wù)法律體系一步到位是不現(xiàn)實的，只能就目前已成熟或已達成共識的法律問題制訂相應(yīng)的法規(guī)，并在電子商務(wù)發(fā)展過程中不斷完善和修改。典型的例子是聯(lián)合國貿(mào)法會制訂的《電子商務(wù)示范法》，該法是一個“開口”法律，第一部分為“電子商務(wù)總則”；第二部分為“電子商務(wù)的特定領(lǐng)域”，目前只制訂了“第一章貨物運輸”，該部分其余章節(jié)則有待內(nèi)容成熟后再逐章增加。該法于1996年通過后不久其第一部分內(nèi)容即于1998年6月由聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會作了補充。

3.電子商務(wù)立法中全球化與民族性的關(guān)系

電子商務(wù)天然具有跨國界交易的特點，任何國家或地區(qū)單獨制訂的國內(nèi)法都難以直接適用于這種跨國界的電子商務(wù)交易，因而電子商務(wù)立法從開始就是通過先行開展國際立法實現(xiàn)的。由于發(fā)達國家具有資金、人才與技術(shù)優(yōu)勢，其電子商務(wù)發(fā)展程度領(lǐng)先于發(fā)展中國家。因此目前有關(guān)電子商務(wù)立法的各種新思路新想法也大多是由發(fā)達國家（主要是美國和部分歐盟成員國）提出來的。而發(fā)展中國家則處于被動地位。

經(jīng)濟全球化是當代國際經(jīng)濟的基本特征之一。經(jīng)濟增長要素在世界范圍內(nèi)更為自由地流動的結(jié)果，必將帶來效益的最大化和相關(guān)法律的全球化。立法趨同化的結(jié)果是，在競爭的市場中，國際互聯(lián)網(wǎng)的使用普遍提高，進而提升了商家的電子商務(wù)水平和經(jīng)濟效益，各種弱勢群體（市場份額低的商家及廣大消費者）也真正體驗到了經(jīng)濟效益的種種益處，也即獲得了在封閉壟斷市場中所無法得到的公平和正義。但同時這種立法趨同化會導致一國法律的調(diào)控能力相應(yīng)下降，陷入了可能喪失民族性的陷阱。電子商務(wù)法必須注意解決電子商務(wù)中全球化與民族性、公正與效益的矛盾。

二、我國電子商務(wù)立法的幾個基本問題

1.電子商務(wù)立法原則

電子商務(wù)立法的目的與功能首先是保障交易、特別是網(wǎng)上交易的安全。具體說，電子商務(wù)立法旨在為電子商務(wù)發(fā)展提供一整套長期穩(wěn)定、透明有效、權(quán)責分明、統(tǒng)一協(xié)調(diào)的行為規(guī)則，使電子商務(wù)參與者可以在公平、公正、公開、安全的“軟環(huán)境”條件下開展電子交易；其次，在開展電子商務(wù)立法，制定強制性規(guī)范的同時，也應(yīng)當考慮當事人意思自治，或者鼓勵在電子商務(wù)領(lǐng)域行業(yè)自治和當事人自治，鼓勵商界探索新的規(guī)則，使限制性規(guī)定建立在維護交易安全與合理的基礎(chǔ)上。從上述指導思想出發(fā)，筆者認為我國電子商務(wù)立法應(yīng)遵循以下基本原則：與國際電子商務(wù)法律接軌原則；媒體中立性原則；技術(shù)中立性原則；保障安全原則等，其中最重要的是媒體中立性原則和技術(shù)中立性原則。

媒介中立性原則是指法律對于不論是采用紙質(zhì)媒介進行的交易還是采用電子通行形式進行的交易都采取一視同仁的態(tài)度，不因交易采用的媒介不同而厚此薄彼。根據(jù)這一原則，采用了電子形式的交易不應(yīng)僅僅因為其形式而影響其法律效力，當然也不應(yīng)因此享受法律上的優(yōu)惠待遇。這一原則的目的在于支持和鼓勵經(jīng)營者采取電子通訊的形式進行交易，但是并不強制推行這種交易媒介。尤其對于消費者合同而言，如果經(jīng)營者迫使消費者使用某種電子通訊形式，還可能構(gòu)成不公平商業(yè)做法。

技術(shù)中立性原則是指法律應(yīng)當對交易使用的技術(shù)手段一視同仁，不應(yīng)把對某一特定技術(shù)的理解作為法律規(guī)定的基礎(chǔ)，而歧視其他形式的技術(shù)。因此，不論電子商務(wù)的經(jīng)營者采用何種電子通訊的技術(shù)手段，其交易的法律效力都不受影響。從保護和促進技術(shù)發(fā)展的角度來看，技術(shù)中立性原則在各國電子商務(wù)立法中都有所體現(xiàn)，但是澳大利亞“電子交易法”將這一原則貫徹得更為徹底，使之有關(guān)電子簽名的規(guī)定顯得與眾不同。由于有關(guān)電子簽名的法律規(guī)定與技術(shù)手段有密切的聯(lián)系，澳大利亞“電子交易法”為了保持技術(shù)上的中立性，在對電子簽名作出規(guī)定時只能采取“最簡化”的方法，不對電子簽名及安全認證技術(shù)作任何具體的規(guī)定，只在法律上承認電子簽名的效力。澳大利亞“電子交易法”對電子簽名采取的這種“最簡化”的做法能否保障交易安全還有待實踐的檢驗。這也說明技術(shù)中立性雖然是電子商務(wù)立法的原則，但是對這一原則的把握也要適度。

2.電子商務(wù)立法模式

從立法學理論及立法實踐出發(fā)，電子商務(wù)立法有兩條途徑：

第一先行訂立“電子商務(wù)基本法”，然后再對電子商務(wù)產(chǎn)業(yè)鏈中涉及的具體問題單獨立法。沿用這條思路的好處：一是可以做到“超前立法”，使電子商務(wù)立法反映并服務(wù)于電子商務(wù)迅速發(fā)展的現(xiàn)實，并指導與規(guī)范電子商務(wù)實踐；二是有利于宏觀把握電子商務(wù)發(fā)展趨勢，掌握并解決電子商務(wù)發(fā)展過程中存在的實際問題；三是可以從立法實踐中得出明晰的思路與統(tǒng)一的目標，指引其它單獨立法工作，并解決在此過程中產(chǎn)生的矛盾與問題。但是在立法過程中有兩點需要注意：一是不要限制電子商務(wù)發(fā)展；二要根據(jù)信息技術(shù)的不斷進步，及時修正法律條文。

第二先行分別立法，即針對電子商務(wù)產(chǎn)業(yè)鏈的各個環(huán)節(jié)（信息流、商務(wù)流、資金流和物流）分別立法建制，研究制訂諸如電子合同、在線支付、電子提單、電子商務(wù)稅收、網(wǎng)絡(luò)廣告、網(wǎng)上消費者權(quán)益保護、反垃圾郵件等問題的相關(guān)法律法規(guī)，一俟時機成熟，再行制訂“電子商務(wù)基本法”。這個思路的優(yōu)點一是能夠有的放矢地解決電子商務(wù)發(fā)展過程中產(chǎn)生的實際問題；二是能夠在立法與司法實踐中不斷積累經(jīng)驗，提出比較切合實際的綜合立法思路。這種方法也有不足一是缺乏全局觀念，使得各單行法規(guī)很難配套與協(xié)調(diào)；二是容易沿襲傳統(tǒng)的按行業(yè)、部門、地方歸屬立法的弊端，割裂電子商務(wù)法律體系。

從實際做法來看，我國采取了第二種立法思路，從電子商務(wù)應(yīng)用的關(guān)鍵問題著手，首先確立了電子簽名的法律效力，進而規(guī)范了電子認證服務(wù)。目前正針對電子合同、稅收、網(wǎng)絡(luò)廣告規(guī)范、網(wǎng)上商業(yè)數(shù)據(jù)保護等問題逐步開展相關(guān)立法建制工作。筆者認為，我國電子商務(wù)立法應(yīng)采用綜合立法的模式，盡快建立起較為健全的電子商務(wù)法律體系。這樣，不僅可以保證電子商務(wù)法體系的統(tǒng)一，杜絕在電子商務(wù)立法中從地方和部門利益出發(fā)，取利棄責，條塊分割，制造新的權(quán)利沖突，但應(yīng)突出重點，對一些非重點問題可在其他相關(guān)部門法中加以修改和完善或進行配套立法即可，無需在電子商務(wù)法中面面俱到，區(qū)別于大而全的法典式立法。

3.電子商務(wù)立法中的核心內(nèi)容

電子商務(wù)法實際上是為了解決數(shù)據(jù)電訊在商事交易中的運用，特別是在因特網(wǎng)這一開放性商事交易平臺上的應(yīng)用，而給商事法律關(guān)系帶來的一些新問題，大致有以下幾種：

(1)數(shù)據(jù)電訊問題。其具體內(nèi)容包括：數(shù)據(jù)電訊概念與效力，以及數(shù)據(jù)電訊的收、發(fā)、歸屬及其完整性與可靠性推定規(guī)范等，這個問題，我國通過的電子簽名法中已有所規(guī)定，但是很不完善，還需進一步的細化。

(2)電子簽名效力問題。其主要內(nèi)容有：電子簽名的概念及其適用、電子簽名的歸屬與完整性推定、電子簽名的使用與效果等，我國目前已通過了電子簽名法，對相關(guān)的問題進行了規(guī)定，但仍需進一步的健全。

(3)電子商務(wù)的認證問題。其具體內(nèi)容有：認證機構(gòu)的設(shè)立與管理、認證機構(gòu)的運行規(guī)范、風險防范及認證機構(gòu)的責任等。

(4)電子合同問題。電子合同是在網(wǎng)絡(luò)條件下當事人之間為了實現(xiàn)一定目的，明確相互權(quán)力義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，是電子商務(wù)安全交易的重要保證。其內(nèi)容包括：

①確證和認可通過電子手段形成的合同的規(guī)則和范式，規(guī)定約束電子合同履行的標準，定義構(gòu)成有效電子書寫文件和原始文件的條件，鼓勵政府各部門、廠商認可和接收正式的電子合同、公證文件等。

②規(guī)定為法律和商業(yè)目的而作出的電子簽名的可接受程度，鼓勵國內(nèi)和國際規(guī)則的協(xié)調(diào)一致，支持電子簽名和其它身份認證手續(xù)的可接受性。這一點，我國目前的立法已經(jīng)確認。

③推動建立其它形式的、適當?shù)摹⒏咝实摹⒂行У暮贤m紛調(diào)解機制，支持在法庭上和仲裁過程中使用計算機證據(jù)。

(5)電子支付問題。電子支付是金融電子化的必然趨勢，美國現(xiàn)在80％以上的美元支付是通過電子方式進行的。為了適應(yīng)電子支付發(fā)展的需要，需要用法律的形式詳細規(guī)定了電子支付命令的簽發(fā)與接受，接受銀行對發(fā)送方支付命令的執(zhí)行，電子支付的當事人的權(quán)利和義務(wù)，以及責任的承擔等。

(6)電子證據(jù)問題。電子證據(jù)問題，是各電子商務(wù)問題效力的關(guān)鍵所在。應(yīng)通過立法的方式，對電子證據(jù)形式、效力及提取等問題進行全面的規(guī)定。

參考文獻:

《第21次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》.中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心網(wǎng)站