摘要: 國家宏觀經濟調控的正當性來源于兩個方面：一是經濟生活中的“市場失靈”；二是宏觀調控能夠法治化。宏觀調控法治化的最終標志，是司法可以也能夠對宏觀調控行為進行審理與裁判。認為宏觀調控行為具有不可訴性的觀點在理論上因有悖于法治的基本理念而不合時宜，在實踐中則可能因應人治的需要而十分有害。雖然要實現宏觀調控的可訴性在目前還存在許多障礙，但這并不能成為否認宏觀調控可訴性的理由。通過對現行司法制度的改革，以建立“公益訴訟”為突破口，輔之以“法院之友”等手段，宏觀調控的可訴性是可以實現的。 關鍵詞: 宏觀調控/法治化/可訴性

前言 基于歷史的演繹與觀念的推導，我們不難得出這樣的結論：由于市場失靈作為市場的內生品格而不可避免，通過來自國家的干預以有效消除市場的負面效應，也便具有了正當性，國家對經濟的干預也就成了一種不可否認的客觀存在。雖然國家干預經濟的方式、手段、重點和程度因各國歷史背景和傳統文化的不同而呈現出不同的樣態，但作為國家干預經濟重要手段的宏觀調控，則以“國家經濟管理行為的最高形式”[1]，而幾乎為當今所有市場經濟國家所運用。然而，這種隱含了秩序建構主義邏輯的行為，又會因政府的理性不足、能力有限和自身利益偏好等“政府失靈”現象，而在實踐中可能出現“干預異化”，從而對市場機制功能的正常發揮構成威脅或破壞。因此，構建可控制、可預見的宏觀調控制度框架，實現宏觀調控的法治化運行，不僅是現代市場經濟的內在要求，更是法治社會的當然特征。 值得注意的是，近來法學界有少數學者卻提出了宏觀調控行為具有不可訴性的觀點。（注釋1：這方面具有代表性的觀點可參見：邢會強.宏觀調控行為的不可訴性探析[J].法商研究，2002（5）：64-70；肖順武.置疑宏觀調控行為的可訴性[C].第四屆全國經濟法博士論壇，重慶，2007.）筆者認為，這種觀點至少是對現代法治精神的背離——現代法治的精髓在于對公權力運用的控制；現代法治的屏障在于司法權的獨立、權威與有效；現代法治的演進在于盡量縮小政府活動的非法治范圍而不是維護或擴張這種范圍。在經濟法領域主張宏觀調控行為不可訴的觀點，于目前行政訴訟拒絕接納“抽象行政行為”的背景下，實質上是將宏觀調控推向了絕對的人治化運行的危險境地。誠然，宏觀調控的控制與矯正有多種方式，諸如政府內部的監督、人大的外部督察、社會公眾的譴責、行為者政治責任的承擔等等，但在筆者看來，憑借現有司法制度，實現我國法律中業已確立的基本價值，比其他任何監督與控制方式更具有實質與終極意義。事實上，以“一種獨立的國家權力形態”[2]存在的司法權，因其權威性、最高性、中立性的品性和得到法治國家的普遍推崇的事實，決定了宏觀調控法治化的進程絕對不能偏廢對司法權的仰賴。“任何權利和權力都有被濫用的可能，而對此最有效的監督與制約機制莫過于通過司法實現的訴訟法律制裁。”[3]因此，筆者認為，通過必要的制度設計，將宏觀調控行為納入司法權的監控范圍并有效克服其“異化”，是宏觀調控正當性的法治基礎。 一、能否“接近司法”：宏觀調控行為屬性之辯 宏觀調控行為具備什么樣的性質，與宏觀調控行為的可訴性不無關系。宏觀調控行為作為政治學、經濟學、社會學和法學共同關注并極富爭議的時代性課題，[4]我國學界圍繞其概念、屬性和運行等若干問題，已形成諸多富有創見的理論。從經濟法學界的討論來看，宏觀調控行為的性質與其可訴性的關系主要涉及到兩個問題，即宏觀調控行為是不是不受司法管轄的“國家行為”以及宏觀調控行為是否僅是單純的決策行為。 國家行為是指“涉及國家或社會重大安全的判斷，以及社會安全專業機關的危險預測”[5]的行為。盡管各國對國家行為的稱謂不盡相同，但都把國家行為排除在司法審查的范圍之外。我國學者在論及宏觀調控行為不具有可訴性時，也大都預先假定宏觀調控行為是國家行為之一種。為了克服這種“對話上的障礙”，本文擬通過界定國家行為的特征的方式，來說明宏觀調控行為并非國家行為。 首先，國家行為具有高度的政治性或統治性。在日本，國家行為稱為“統治行為”，是指關系到國家存亡及國家統治之根本的、具有高度政治性的、國家最高機關（國會、內閣）作出的行為[6]。在法國，國家行為是指“行政機關不受普通法院監督，不受行政法院監督的行為，由于只受政府管轄所以稱為政府行為”[7]。法國法上規定的政府行為，一般包括以下幾種：（1）政府與議會發生關系的行為，如召集和解散議會，提出法律案和公布法律的行為等；（2）政府與其他國家或聯合國發生關系的行為，如與外國簽訂條約、出國訪問等；（3）總統根據《憲法》第16條在緊急情況下所采取的緊急措施，以及根據《憲法》第11條所作出的將法律草案提交全民公決的決定。[7]（P69）在德國，國家行為是指與國家整體利益、國家目的有關的行為。屬于排除法院管轄的“高權行為”。它一般是由最高國家憲法機關（總理領導的聯邦各部即整體意義上的聯邦政府、聯邦總統和議會）實施的行為[8]。由此觀之，國家行為是為了國家安全、國家主權、國家外交、軍事機密，由最高行政機關和最高權力機關作出的屬于“政治保留”范疇的行為，一般包括國防行動、軍事行動、外交活動和戒嚴、緊急狀態、總動員等。而宏觀調控行為首先是經濟性的，是國家經濟職能在經濟生活中的運用。筆者固然不否認經濟性問題轉化為政治性問題的可能性，但在更多的時候它們之間的界限是明確的。 其次，國家行為不具備司法審查的合理性。美國學者亨金認為，所謂國家行為，“其真正含義是指這樣一項司法政策，它宣稱某些案件或某些案件涉及的問題不具有可裁判性，即不適宜司法解決，盡管這些案件或這些案件涉及的問題屬于憲法或其他法律規定聯邦法院的管轄權范圍之內，或者也符合法院受理訴訟的各項要求。”[9]筆者認為，國家行為之所以不能成為司法審查的對象，主要是基于以下的理由：第一，作為政治決策的國家行為是一國對外的絕對主權和對內的絕對統治權的體現，這些權力具有“神圣不可侵犯”的最高性，司法權本身從中衍生而來，司法權無法對作為它自己源泉的權力進行審查；第二，從策略上看，法院之所以拒絕審查具有高度政治性的國家行為，也是使自己免于卷入政治紛爭，從而保持司法獨立、維護司法權威的明智之舉；第三，國家行為作為體現國家重大主權利益的行為，涉及到國家的尊嚴、榮譽和存亡，“其缺乏能被發現和容易控制的司法標準”[10]。而宏觀調控行為作為調節和控制一國經濟總體的機制和手段，一般情況下和國家主權無涉，更不會引起政治紛爭，也具備司法審查的可能性和必要性，所以自然不能游離于司法權的管轄之外。 這里，有兩個問題需要說明：一是宏觀調控權（行為）能不能等同于一個國家的經濟主權（行為）？因為作為國家主權組成部分的經濟主權亦具有不可訴性。筆者認為：一般而言，主權只有在國家間主權相較時才有其應有的意義，因此一國國內事務之間并不存在主權與非主權的可比性；經濟主權是國家對本國經濟事務的自主權、國家對其境內的自然資源的永久主權、國際經濟事務的平等參與權與決策權等一系列權利，這種權利當然也只有在涉及國家間經濟事務管制分野時才有意義。而宏觀調控行為是確保一國經濟正常運行和均衡發展的手段，如果僅僅在國內事務與國內事務之間相比較（如宏觀調控與微觀管理相比較），說它是主權行為并無必要，也不妥當。二是我們也必須看到，國家行為的實施不可能是一個獨立的存在，有時國家行為發生，常常伴隨著宏觀調控行為的實施，比如，因戰爭引起的經濟管制，戰時的緊急經濟政策、經濟措施等。此時的宏觀調控行為已不再是一國范圍內常規意義上的經濟手段，而是作為國家行為的一個組成部分。也就是說，只有在特殊情況下，即在與固有的國家行為發生特定聯系時，宏觀調控行為才有可能轉化為國家行為，從而不再具有可訴性。 涉及宏觀調控行為可訴性的另一個重要問題就是宏觀調控行為是否僅僅是一種決策行為。有學者在論證宏觀調控行為不可訴時，認為其不可訴性的原因首先源于該行為的抽象性質——宏觀調控行為僅僅是一種決策行為[11]。筆者認為，這種將宏觀調控行為人為割裂的論證不僅在理論上難以自圓其說，而且也與宏觀調控行為的實際運行狀態不符。事實上，宏觀調控行為不僅包括決策行為，還包括執行行為（或實施行為）。（注釋2：當前已有學者提出了這一觀點，如，楊三正在其博士學位論文中指出：“宏觀調控權是由一系列權力構成的權力束，應包括決策權、執行權、監督權等。”（參見：楊三正.宏觀調控權論[D].重慶：西南政法大學，2006：29.））理由是：第一，作為一種法律意義上的行為，宏觀調控行為的本質屬性，當然是“在社會生活中引起法律關系產生、變更和消滅的事實”[12]。剝離了執行行為的宏觀調控行為，如何在社會生活中引起法律關系的產生、變更和消滅？舉例言之，央行加息的決策如果不被各商業銀行及其所有客戶執行，不知這樣的決策在實踐中還有何價值？事實上，由于目前我國欠缺宏觀調控基本法，缺乏對于拒絕執行、怠于執行或歪曲執行宏觀調控決策的行為人的法律責任追究機制，有時中央的宏觀調控決策在實踐中就是得不到全面、準確和及時的貫徹。實踐反復證明，任何缺乏實施機制、責任機制的所謂決策行為，都可能演化成“隔靴搔癢”的“口號”。第二，法理常識還告訴我們，法律意義上行為的內在方面包括動機、目的和認知能力；外在方面包括行動、手段和結果。[12]（P73-83）宏觀調控行為作為法律意義上行為的一種，當然也不例外。在筆者看來，宏觀調控的“行動、手段和結果”，必須通過執行行為來體現。黑格爾說：“后果是行為特有的內在形態，是行為本性的表現，而且就是行為本身，所以，行為既不能否認也不能輕視其后果。”[13]只有將宏觀調控行為定位為由一系列行為組成的有機系統，宏觀調控行為才能成為真正的“行為”。第三，宏觀調控行為的人為分割在實踐中是十分有害的。因為作為事關全局的經濟手段，宏觀調控常常表現為一系列行為的連續行使，比如，產業政策需要財政手段和貨幣手段的支持，規劃政策需要財政、金融的配合等。在我國現行體制下，社會生活中調控部門之間、調控手段之間的沖突和內耗已經相當嚴重，如果再對宏觀調控行為加以人為割裂，宏觀調控行為在實踐中的協調運行恐怕永遠只是一個良好愿望而已?？傊?，既然宏觀調控行為是包含了決策行為和執行行為的綜合性行為，那么以宏觀調控行為僅是決策行為為由否認其可訴性也就沒有科學性可言了。

脫的司法權，只服從法律而不從屬于上級司法機關或行政機關、“只服從于法律的要求和良心的命令”[17]的性質，決定了它在處理宏觀調控糾紛時，更容易作出公正的裁決并獲得人們的心理認同，更容易消解因宏觀調控行為而引起的社會紛爭，維護社會穩定。 其次，從程序的角度來講，可訴的宏觀調控行為意味著個人獲得了一種有效的訴求渠道和救濟途徑。在程序法上，司法的特質并不在于判斷，而在于啟動判斷的程序，即救濟（當然包括事先的預防、事中的監督和事后的補救）程序的啟動[18]。它為“個人提供了一種表達冤情、訴諸法律的基本途徑，使得那些為憲法所確立的公民權利能夠得到現實的維護”[19]。在筆者看來，在對宏觀調控行為的司法監控進程中，司法權的功能不僅僅是一種事后的、被動的裁判，更重要的是，它意味著一條可供人們選擇的利益訴求通道，由于“國家行政機關所代表的國家，在法院面前處于和私人一樣的地位”[20]的事實，使得個體通過司法這一中介與宏觀調控主體之間的平等溝通、充分交涉、對等抗衡等成為現實。 第三，隨著現代司法的演進和司法功能的擴張，現代司法所具有的政策形成功能日益凸現，通過對宏觀調控行為的司法審查，對于良性公共政策的生成，具有重要的促進作用。現代型法院與古代型法院相比較，其中最為明顯的變化可能要數法院政治功能的呈現。自資產階級國家確立權力分立的政治體制之后，法院就逐漸從國家事務的后臺走向了前臺——通過裁判來判斷政治行為的合憲（法）與否，并形成公共政策以影響社會發展的進程。在筆者看來，從現代司法權功能擴張的角度看，之所以需要通過法院的司法解釋和司法審查等方式將宏觀調控行為納入司法權的監控范圍，（注釋4：2005年1月1日正式生效的《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》在社會上引起了軒然大波。雖然社會各界對此褒貶不一，但大家都認為，最高人民法院的這個司法解釋將對我國當前房地產市場的宏觀調控進而對我國國民經濟的發展產生重要影響。（參見：魯籬.論最高法院在宏觀調控中的角色定位[J].現代法學，2006（6）：107.））主要基于以下幾個方面的理由：一是宏觀調控行為作為最富有靈活性和不確定性的行為之一，其規則形式有諸多的空白條款和一般條款，這就要求法官根據自身的職業思維、職業操守和授權范圍，作出合理、妥當的裁判，而這對于促導宏觀調控行為的合目的性和妥當性具有重要意義；二是我國宏觀調控立法沖突需要司法權的介入予以消解。當前，在宏觀調控法領域，權力機關制定的法律與行政法規、部門規章和地方立法之間的縱向沖突、同一層次立法之間的橫向沖突嚴重存在的現狀，需要法院通過司法判決的方式予以選擇并確定其效力；（注釋5：在我國最為典型的例子是被稱為“2003年最熱點法治事件”的河南省洛陽市中級人民法院在一起民事案件的判決中，作出了“《河南省農作物種子管理條例》有關條款因與《種子法》相沖突自然無效”的判決，盡管該判決針對的糾紛并不是宏觀調控糾紛，但我們至少可從中看出司法是解決法律規范沖突的有效路徑之一。）三是在民主代議制政治體制內，社會公眾和集團渴望對公共政策（包括宏觀調控政策）的形成發揮其影響力，但公眾的積極參與愿望有時并不能通過現存的正常渠道得到滿足，“當集團發現正常的政治渠道對它們關閉的時候，它們便可能尋找其他途徑去影響公共政策。法庭逐漸成了這種努力的中心?！盵21]筆者認為，隨著我國民主政治的進一步健全和人民權利意識的愈發覺醒，個人和集團寄希望通過法院影響宏觀調控政策的形成和變革將更加普遍和常見。 最后，從功能來源的角度講，司法權對宏觀調控權的監控優勢來源于其具有最高組織化的強制力支撐。強制力的存在是社會控制方式獲得有效性不可或缺的因素，作為社會控制方式的司法權當然也不例外。事實上，強制力的大小常常成為對某種行為能否有效控制的關鍵。在對宏觀調控行為進行控制的各種手段中，司法權無疑是一種最為高度組織化的社會控制力量，司法組織歷來就是國家中最成系統的、最穩定的體系，法官、檢察官、警察均是世界各國官方角色中最引人注目的和最規范的角色；在司法組織系統和司法角色的行為方式中存在著嚴格的協調一致的規則、習慣等行為傾向，由此所形成的淵源與合法性以及制度的、機構的力量，是其他社會控制的力量所無法比擬的[22]。一如前文論及，宏觀調控權作為權力的一種總是存在著被濫用的可能，而作為被侵害的個人由于勢單力薄，無力與其制定主體和實施主體相對抗，而借助行政機制，其程序的繁瑣和拖沓，以及因權力之間的“親緣”關系而導致的關聯性、傾向性，使得人們難以獲得及時公正的救濟；與此相反，通過司法的救濟之所以能夠獲得更理想的結果，就在于中立的司法不僅能使權利受損人得到公正的判決，而且這種判決又會得到一種高度組織化的國家強制力的執行，此時，公權力的行使代替了私人的力量，受損權利的復原也由此變得更為現實和可行。 三、如何接近司法：宏觀調控行為司法審查的障礙及其克服 胡肖華教授在論及憲法訴訟時深刻地指出，“無訴訟即無法治”，“無訴訟即無憲政”，憲法訴訟乃法治之精義所在[3]（P105）。筆者認為，將其類推適用于宏觀調控行為可訴性之價值評判，亦不為過。誠如前文所言，宏觀調控行為的司法監控是實現宏觀調控行為法治化的終極路徑，然而該法治理想的實現，不僅需要理論依據，更需要制度支持。誠然，筆者并不否認當下中國實現宏觀調控行為的司法控制所面臨的艱辛與障礙，但這不是我們放棄努力的理由。在此，筆者擬通過對宏觀調控行為可訴性的現實障礙及其克服路徑的分析，試圖讓“宏觀調控行為具有可訴性”這一命題，不至于僅僅是一種虛妄。 宏觀調控行為司法審查的障礙分析 1.文化性障礙 在中國，根植于傳統文化土壤中的法觀念，除“德主刑輔、禮法合一”之外，便是“無訟息訟”觀念。從《周易.訟卦》中的“訟，終兇”、“訟不可妄興”、“訟不可長”，到孔子對“道之以德，齊之以禮，有恥且格”的崇奉，以及與之相契合的傳統中國的自然農業經濟與社會結構和當時現實的政治需求，使得人們視訴訟為畏途[23]。近代以來，急劇的社會變革頻頻發生，但這種文化上的思維定式，并沒有因為西方的堅船利炮和強勢文明的逼迫而完全消退，“實際上，中國社會和文化發展的連續性并沒有被中斷，它們只是從制度層面上隱退了，而以另一種潛在的方式繼續存在著，并在實際上決定著制度層面上那些看得見的東西”[24]。這種厭訟息訟觀念的存在和延續，是我國宏觀調控行為訴訟難以有效進行的主要文化障礙。 其次，吏官文化和人治理念是制約我國宏觀調控行為的司法控制的又一文化障礙。“中國有史以來就存在一個統攝一切、高高在上的政治權威，所有活動均以此為核心展開，所有文化的緣起不妨看作是對這種核心的說明和解釋”[24]（P398-399）。如前文所言，這種觀念主導下的中國大眾心理并沒有因為“人民當家作主”、“建設社會主義法治國家”的種種努力而得到根本的消除。與這種觀念相伴隨的，便是人們對于行政權力的“仰視”和對“民告官”的恐懼，這從我國《行政訴訟法》頒布以來行政審判庭門可羅雀，而上訪者如潮涌動（尋求更高級別的行政領導解決問題）的現象中可窺一斑。這種文化觀念上的障礙，對于宏觀調控行為的司法監控實現的負面影響，同樣不容忽略。 2.體制性障礙 當下，司法體制改革的呼聲不絕于耳，然而實際的情況是，司法在中國至今尚未獲得真正的獨立，法院和法官在人民大眾心目中的形象并未得到根本的改變。關于司法不獨立的緣由、弊端和危害，我國學者已給予了諸多有益的探討，本文不再進行學理上的論述。筆者欲說明的是，與普通的私權之間的糾紛對司法權的援引相比，司法權的獨立與否，對宏觀調控行為糾紛能否公正裁決更為關鍵。一個顯見的事實是，私權間的糾紛僅僅涉及個人利益，而宏觀調控行為引起的訴訟需要對宏觀調控行為的合法與否、合理與否作出評判，甚至需要相關主體承擔法律責任，不獨立的司法如何能抵御來自行政的干擾？更為嚴重的是，司法的不獨立必然對司法權威造成破壞，進而引起人們對法律的信仰危機。因此，如果沒有司法的真正獨立，司法作為依附政治甚至作為行政御用工具的狀態不能得到根本改變，那么，企圖通過司法權對作為政府權力之一的宏觀調控權的規制，只能是一種奢望和空想。 3.立法性障礙 根據我國《行政訴訟法》的相關規定，抽象行政行為不能成為司法審查的對象——法院不受理“行政法規、規章或行政機關制定、發布的具有普遍約束力的決定、命令”而引發的糾紛，而宏觀調控行為多以抽象行政行為的方式出現，因此現行法律對抽象行政行為不可訴的規定，是我國宏觀調控不可訴的立法性障礙。事實上，關于抽象行為是否應納入行政訴訟受案范圍的問題，學者們已有精辟的論證，“規范性文件的入訟，能夠有效矯治行政機關‘以抽象行為之名，行具體行為之實’從而規避訴訟的僥幸心理，改變規范性文件違法侵權的現狀?！盵3]（P108）筆者認為，當前一些宏觀調控行為決策或實施部門出于地方保護、部門保護的動機，通過行政法規以及其他規范性文件的方式濫用權力，擴充、保護部門利益或地方利益的現象相當突出，而現有的監督方式，其“努力結果非常有限”，“人民代表大會由于缺乏真正廣泛的民主基礎，也由于受現行政治體制限制，并不能充分行使依法享有的監督職能[25]?！币虼耍瑥牧⒎ㄉ闲拚斍瓣P于抽象行政行為不可訴的相關規定，以克服宏觀調控行為司法審查的立法障礙，亦相當關鍵。 宏觀調控行為司法審查制度的法律構造