關鍵詞: 政府干預；不正當競爭；機會主義；制度

內容提要: 政府作為經濟法法律關系的重要主體，其行為對國家經濟活動的發展有著重大的影響。《反不正當競爭法》中規定政府對不正當競爭行為的干預權，目的是為了保障市場主體之間公平的競爭，創造良好的競爭秩序，但筆者認為，這種直接的干預不僅沒有保障正當的競爭秩序，反而導致競爭更加無序。筆者結合制度經濟學的基本理論對《反不正當競爭法》中政府干預不正當競爭行為的規定進行分析，為《反不正當競爭法》的立法完善以及政府干預行為的修正提供思路。

政府作為各項政策和行政立法的主體，從某種意義上來說，它決定著國家制度的建設和完善。政府作為經濟法法律關系的重要主體，其行為對國家經濟活動以及平等主體之間的經濟交往有著重大的影響，研究經濟法中的政府行為對政府更好的認識自己在經濟交往活動中的地位，保障經濟交往活動的公平公正有重要的意義。

一、對“政府干預不正當競爭行為”的界定

政府干預不正當競爭行為是指國家為了保障社會主義市場經濟健康發展，為公平競爭創造良好的環境而實施的一系列政策和措施。它屬于經濟法中政府行為的一個方面。

不正當競爭行為是市場調整機制固有的缺陷所不可避免的，需要政府之手加以宏觀調控，但“政府權力的過度膨脹對社會經濟的破壞比市場失靈更加嚴重”， [1] [1]當政府的行政權力擴張到經濟領域時，就不得不引起我們的重視，如何調控才能有效遏制不正當競爭行為且充分保障市場自由競爭？筆者認為，我國的市場經濟發展到今天，應更加注重市場自身的調節，而輔之以政府的宏觀調控手段，落實到維護市場公平自由競爭的《反不正當競爭法》，更應該以市場的自由競爭為主導，讓政府干預競爭的行為得到有效的制約，將它作為第二次調節機制，即在競爭雙方無法有效解決不正當競爭問題時，再由政府進行第二次調控。

二、《反不正當競爭法》的執法現狀

《反不正當競爭法》所調整的應當是平等市場競爭主體之間即經營者之間的法律關系，但從當前我國《反不正當競爭法》法律規范來看，似乎是在調整國家與不正當競爭者之間的法律關系。國家在競爭法主體中占據著主導地位，對于不正當競爭行為大多數都是由國家工商行政管理部門來追究，予以行政處罰，市場競爭主體只是處于被動受控的狀態，政府雖然在不斷的反不正當競爭，但與此同時，不正當競爭行為卻仍頻繁發生。政府調控之手伸了進來，無論從成本還是效率的角度來說都是得不償失的。從這部法律制定的目的來看，是為了禁止不正當競爭行為，但是，由國家經濟管理機關對不正當競爭者追究法律責任，既無法有效懲罰不正當競爭者，也沒有對利益受損的正當競爭者進行合理的補償。

我國現行的《反不正當競爭法》中規定的追究不正當競爭者責任機制，往往是簡單的處以罰款或采取其他行政措施進行處罰，利益受損者并未得到應有的補償，這違背了公平公正的經濟法基本原則，也違背了《反不正當競爭法》保護公平競爭，保護經營者和消費者合法權益的立法宗旨。從現實的情況來看，工商行政管理部門對不正當競爭者處以一定數額的罰款（法律規定的多數情況為一萬以上二十萬以下），不正當競爭者繳納罰款后，繼續變本加厲的實施不正當競爭行為，以挽回損失。而在一次罰款之后，面對不正當競爭者新的不正當競爭行為，國家機關往往保持沉默。為什么會出現這種情況呢？下面從制度經濟學的角度來進行分析。

三、從制度經濟學的角度分析《反不正當競爭法》中政府干預不正當競爭行為存在的問題及其解決思路

（一）政府的罰款行為存在機會主義問題

機會主義 [2] [2]是隨著“委托？——代理”問題的出現而出現的，是制度經濟學研究的主要問題之一。“當人們按他人要求行動且代理人比委托人更了解運營情況時，就會產生委托——代理問題。這時，代理人有可能按自己的利益行事并忽略委托人的利益。” [3] [3]政府是由公民選舉出來的為自己利益服務并作出相關決策的代理人，理應以委托人的利益為自己行為的準則。但由于委托人對代理人的行為細節不了解或者保持“理性的無知”， [4] [4]導致代理人可以機會主義的行事而不受懲罰。如果委托人想知道代理人在干什么，就需要耗費很高的監督成本（因為信息不對稱）。

《反不正當競爭法》當中政府的罰款行為就存在著嚴重的機會主義。《反不正當競爭法》應當調整平等競爭者之間的競爭關系，當不正當競爭行為出現后，應由正當競爭者與不正當競爭者雙方通過合法途徑解決。通常不正當競爭行為出現后，政府便以罰款的手段對不正當競爭者進行干預，筆者認為，此時，政府便充當了正當經營者的代理人。由于受到不正當競爭行為損害的競爭者可能很多，損失有大有小，不可能都去關注政府是怎么代表他們懲罰不正當競爭者的，而且他們有理由相信（基于政府的公信力）政府會代表他們的利益行事。可事實是，政府利用委托人“理性的無知”，通過罰款行為，獲得自身的經濟利益，同時，由于不正當競爭者所承擔的責任遠遠低于其通過不正當競爭行為獲得的非法利潤，所以便欣然接受政府的罰款。政府與不正當競爭者之間形成了一種“雙贏”的局面，委托人的合法利益受到了雙重侵犯，原來只是受到不正當競爭者的侵害，現在政府也成為了正當競爭者利益的變相侵害者。

由此可見，政府對不正當競爭者的罰款行為存在著嚴重的機會主義，如果沒有完善的懲罰機制，則會導致其因為利益趨向而損害競爭者的合法利益，破壞市場的公平競爭。

如果讓競爭者之間自行調節經濟關系，則可以有效排除競爭者與政府之間的“委托——代理”關系，解決機會主義對正當競爭者合法利益的侵害問題。因為競爭者參與市場經濟活動就是為了追求自身利益的最大化，他們之間是天然的對立關系，只要一方發現對方實施了不正當競爭的違法行為，侵害到了自己的經濟利益，必然會充分利用法律賦予自己的權利，通過司法途徑，有效維護自己的合法利益，這也從實質上體現了經濟法公平公正的理念。

（二）政府對市場競爭存在知識不足，從而導致直接干預的成本高昂

政府作為代理人，進行各項代理行為都需要考慮代理成本。成本理論也是制度經濟學研究的重要內容之一。制度經濟學研究的成本理論主要包括排他成本、協調成本、交易成本、組織成本、服從成本等。政府的代理成本指政府機構運行的資源代價。 [5] [5]筆者認為，政府代理成本的重要構成因素之一就是政府認知能力的缺陷性。

傳統的新古典經濟學靠簡單地假設“完備知識”，而將知識問題束之高閣。但制度經濟學并不以“完備知識”假設為基礎，而是將知識的不足——無知——作為人類存在的必要組成部分。它認為，人類在開發驗證和應用知識上只具備有限的能力，無知是人類存在的一個構造性要素（即知識問題）。政府和其他人一樣，同樣會受制于知識上的不足。 [6] [6]

根據上述制度經濟學理論，政府同其他人一樣存在認知缺陷，市場競爭每天都在發生變化，政府不可能全面的掌握市場競爭的相關知識，以備不正當競爭行為發生時及時作出反應。

從掌握市場競爭信息的角度來說，政府也會存在信息不足問題，補全信息同樣需要成本。假設政府有多種實施反不正當競爭行為的具體方案，當具體的不正當競爭行為發生后，究竟實施哪種方案更可行更有效？弄清答案的惟一途徑只能是實施每一個方案。因為政府在進行決策時需要知識，并要在各種可選方案中做有意識的選擇。為了做出合理選擇，必須了解各種可選方案，這就需要獲取不同方案的所有信息，而“信息成本是從一無所知變為無所不知的成本，極少有交易者能負擔得起這一全過程”。 [7] [7]同時，政府在獲取他們認為可以做出選擇的信息上，政府工作人員也會受到其經驗和個人喜好的引導。有時經驗將會使他們免于在信息收集上浪費過多的精力。最終，在某些場合，政府很可能做出最后發現是錯誤的決策。

在市場競爭活動中，國家一般不直接參與競爭，它對單個市場競爭主體的競爭行為無從了解，也沒有必要了解。當未發生不正當競爭案件時，它對競爭者之間的競爭行為保持著理性的無知，一旦發生不正當競爭行為，就需要政府及時作出反應，組織專門的力量對市場進行監控和調查，通過彌補原先對市場競爭行為保持“理性的無知”所缺乏的相關市場信息后，再對市場主體進行懲罰，不僅使反不正當競爭的成本大大提高，也未能及時有效的抑制不正當競爭行為。 與政府在經濟活動中消極被動地掌握市場信息相反，競爭者參與市場競爭就是為了獲取利潤最大化，他們對競爭市場的了解會隨著市場的變化而變化，處于一種動態的掌握之中，不法經營者實施了不正當競爭行為，最先發現的肯定是利益受損者而不是政府部門，如果《反不正當競爭法》進一步完善民事責任的立法，賦予利益受損者更多的直接訴權，他們就可以直接對不正當競爭者提起訴訟，由法院立案審查，會更加公平有效。

（三）《反不正當競爭法》對政府行為的懲罰機制不完善，使政府干預競爭的行為具有隨意性

制度是眾所周知的、由人創立的規則，其目的在于抑制人們有可能的機會主義行為。它們都對不服從行為實施某種懲罰。 [8] [8]所以懲罰功能是一項制度不可缺少的部分。沒有懲罰的制度是無用的，只有運用懲罰，才能使個人的行為變得較可預見。

德國著名制度經濟學者柯武剛、史漫飛在《制度經濟學》一書中將制度按照起源不同劃分為內在制度和外在制度。內在制度指依靠人類長期經驗而形成的規則被足夠多的人采用，被長期保持下去，通行于整個共同體。外在制度不同于內在制度，是由一個主體設計出來并強加于共同體的。

內在制度與外在制度的懲罰機制是不同的。作為“軟制度”的內在制度，通常以共同體中其他成員的非正式懲罰為實現方式，具有可變異性，且大多靠共同體成員的自覺遵守。外在制度總是隱含著某種自上而下的等級制，往往借助于暴力的正式懲罰為其實現方式。另外，筆者認為，任何主體受到的懲罰都必須與其違反制度的獲利相當，否則，懲罰將形同虛設。

《反不正當競爭法》是國家自上而下制定的法律，屬于外在制度，因此，需要借助國家強制力保障實施，它所涉及的法律關系主體無論是執法主體還是競爭法律關系的主體都應當有正式的懲罰機制，而且這種懲罰機制需要與其違法成本成正比。

作為調整平等經營者之間競爭關系的法律規范，民事責任應當是主要的責任承擔方式。在《反不正當競爭法》中，雖然對競爭主體規定了民事責任，但行政責任卻是主要的責任承擔方式。對政府實施干預不正當競爭的行為，在《反不正當競爭法》法律規范中僅有三條涉及。第三十條規定了政府及其主管部門違法的責任，主要是針對政府限制競爭的行為，責任承擔方式為行政處分。這是政府自己違反《反不正當競爭法》所受到的處罰——內部處分，明顯就將其地位與其他經營者進行了區分。第三十一條是專門針對反不正當競爭的執法主體規定的責任：“監督檢查不正當競爭行為的國家機關工作人員濫用職權、玩忽職守，構成犯罪的，依法追究刑事責任；不構成犯罪的，給予行政處分。”由此看來，執法主體受到的仍是行政處分。第三十二條簡要的規定了包庇者的刑事責任，具體責任的追究機制完全交給了刑法。

《反不正當競爭法》是由各級工商行政部門來實施，而工商行政管理部門屬于省以下垂直領導的機構，這種情況下，如何公正地執行競爭法，監督企業進行自由競爭呢？而且受到的懲罰大多數都是內部的行政處分，有多少違法的工商行政管理部門受到過處分，受到處分后又有多少部門能獨立公正的進行執法？

所以，《反不正當競爭法》中對政府干預行為的懲罰機制還相當不完善，僅規定其承擔行政處分責任是遠遠不夠的，受到的處罰遠遠低于其違法成本，使得政府可以隨意的進行執法，擾亂正常的市場競爭秩序，《反不正當競爭法》的執行將得不償失。故筆者認為，在理清《反不正當競爭法》所調整的法律關系的前提下，明確政府在反不正當競爭中的地位和作用，對其干預競爭的行為制定嚴格的懲罰機制是修訂《反不正當競爭法》的主要方向。

四、結語

從制度經濟學的角度來說，政府的職能通常是：（1）保護公民的各項自由；（2）生產共享品；（3）再分配產權。政府干預競爭似乎不是其主要職責，但由于我國市場經濟的發展還不完善，政府對經濟活動的干預必不可少。另外一方面，賦予了其干預經濟的權力，就應當有對應的制度限制其權力的運用。具體到《反不正當競爭法》，筆者認為，政府應當位居反不正當競爭法律關系的二線，由市場主體自我調節為主，使《反不正當競爭法》真正成為一部調整經營者之間平等競爭關系的法律，而不是調整國家與經營者之間的關系。另外，對政府為了有效維護市場競爭秩序而實施的干預市場競爭的行為，應當在《反不正當競爭法》或者是其配套法律法規中規定完善的懲罰機制，使政府行為受到相應的規制。

注釋:

[1]轉引自：周新軍：“淺談法定主義抑或自由裁量——論我國《反不正當競爭法》對不正當競爭行為的界定”，/jingjifa/100527/16334946-2.html。2010-10-17訪問。

[2]機會主義：描述人們追求最大化滿足的短期行為。它不顧及這類行為對他人的影響，也不顧及一個共同體內公認的行為規范。這種行為具有離心性的、從而有害的長期后果，它使人們的行為在長期內變得難以預見。制度永遠包含著懲罰，其作用就在于抑制機會主義。

[3]柯武剛、史漫飛：《制度經濟學》，商務印書館2001年版，第80頁。

[4]理性的無知：指人們在面對信息搜尋上的成本和不確定性時，不獲取某些知識的行為。從時間、努力和資源的角度來看，獲取信息和分析新知識都是代價高昂的。因此，無人愿意獲取復雜運作所需要的全部知識。相反，人們更愿意通過自己與他人的交往，設法利用他人的知識。實際上，在知識搜尋成本高昂而成果又不確定的情況下，人們只獲取特定的部分信息并保留對其他信息的無知是合乎理性的。

[5]柯武剛、史漫飛：《制度經濟學》，商務印書館2001年版，第156頁。

[6]張旭娟，姚金菊，劉守仁：“政府行為規制的制度經濟學分析”，載《政法論壇（中國政法大學學報）》，2004年第四期。

[7]張旭娟，姚金菊，劉守仁：“政府行為規制的制度經濟學分析”，載《政法論壇（中國政法大學學報）》，2004年第四期。

[8]柯武剛、史漫飛：《制度經濟學》，商務印書館，2001年版，第109頁