論文摘要統(tǒng)一司法考試實(shí)行后，如何實(shí)現(xiàn)法官、檢察官、律師等法律職業(yè)共同體成員之間的角色流動(dòng)成為理論界和實(shí)務(wù)界的熱點(diǎn)問(wèn)題。從律師中選拔檢察官是檢察人事制度可探索領(lǐng)域之一。本文以兩大法系檢察官選任制度的差異為基礎(chǔ)，分析其形成原因，并立足現(xiàn)行干部人事制度，對(duì)我國(guó)從律師中選拔檢察官的各種途徑展開可行性分析和理性思考。

論文關(guān)鍵詞律師選拔檢察官

檢察官，作為國(guó)家公權(quán)力的代表，依法行使國(guó)家檢察權(quán)。現(xiàn)代法治國(guó)家，無(wú)論英美法系還是大陸法系，均對(duì)檢察官的任職資格和選拔制度進(jìn)行了較為嚴(yán)格的規(guī)定，以期將優(yōu)秀的法律人才選拔到檢察官隊(duì)伍中，確保檢察官隊(duì)伍的高素質(zhì)。國(guó)家統(tǒng)一司法考試實(shí)施后，我國(guó)以法官、檢察官、律師為主體，包括法學(xué)學(xué)者、公證人員、公司法務(wù)人員等群體的法律職業(yè)共同體逐漸形成。如何實(shí)現(xiàn)法律職業(yè)共同體內(nèi)部不同角色之間的流動(dòng)，尤其是如何從律師隊(duì)伍中選拔法官、檢察官，已經(jīng)成為理論界和實(shí)務(wù)界討論的熱點(diǎn)。從律師中選拔檢察官也成為檢察系統(tǒng)干部人事制度改革的探索領(lǐng)域之一。

一、兩大法系的檢察官選任制度

由于法律文化傳統(tǒng)、司法制度的不同，英美法系和大陸法系國(guó)家在檢察官的選任制度方面存在較大差異。概而言之，大陸法系國(guó)家一般采用會(huì)考制的選任模式，而英美法系國(guó)家則采用律師制的選任模式。 在大陸法系國(guó)家，如德國(guó)、日本、韓國(guó)、中國(guó)大陸、臺(tái)灣地區(qū)，其司法官（包括法官、檢察官）和律師實(shí)行一體化的考試制度，法官、檢察官、律師的基本任職資格是一致的，即通過(guò)考試來(lái)獲取。在法國(guó)，其司法官考試和律師資格考試雖然并沒(méi)有統(tǒng)一，法官、檢察官和律師通過(guò)不同的程序分別遴選，但總體而言，也是通過(guò)考試來(lái)取得最初的資格。一般而言，大陸法系國(guó)家的法學(xué)院學(xué)生大學(xué)畢業(yè)后，先通過(guò)1或2次國(guó)家考試，取得司法學(xué)員（法國(guó)）或司法修習(xí)生（日本）資格，司法學(xué)員或司法修習(xí)生經(jīng)一定期限的培訓(xùn)和專業(yè)實(shí)習(xí)后，即可根據(jù)職位空缺情況擔(dān)任法官、檢察官。基于這一選拔方式產(chǎn)生的法官、檢察官大多數(shù)并沒(méi)有律師工作經(jīng)驗(yàn)，其任職所需的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)主要來(lái)自于專業(yè)的培訓(xùn)實(shí)習(xí)及以后的實(shí)際工作。 在英美法系國(guó)家，除少部分法官、檢察官是從法學(xué)學(xué)者中任命外，絕大多數(shù)是從資深律師中產(chǎn)生。英美法系國(guó)家的檢察制度，特別強(qiáng)調(diào)個(gè)人權(quán)利自由和當(dāng)事人之間的平等對(duì)抗，在當(dāng)事人主義的刑事訴訟程序中，檢察官被視為一方當(dāng)事人——政府律師。因此，擔(dān)任檢察官的資格條件等同于律師，一旦檢察官職位出現(xiàn)空缺，即在律師中招聘。如英國(guó)將全國(guó)分成幾十個(gè)司法區(qū)，每個(gè)司法區(qū)設(shè)置檢察機(jī)構(gòu)，由政府雇用數(shù)十名律師，在刑事案件中承擔(dān)控方律師即檢察官的角色。此外，英國(guó)檢察機(jī)關(guān)最高機(jī)構(gòu)皇家檢察署的最高負(fù)責(zé)人——檢察長(zhǎng)，必須具有10年以上出庭律師或事務(wù)所律師的工作經(jīng)驗(yàn)。美國(guó)雖然沒(méi)有統(tǒng)一的檢察系統(tǒng)，但為確保檢察官的高素質(zhì)，各州一般要求檢察官具有較高的學(xué)歷背景和豐富的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，這就將其主要來(lái)源限制在通過(guò)所在州律師資格考試，有一定工作經(jīng)驗(yàn)的律師群體。

二、不同檢察官選任制度的形成原因

（一）法律教育方式的差異 馬克斯·韋伯在《論經(jīng)濟(jì)與社會(huì)中的法律》中將西方世界的法律教育方式區(qū)別為兩種基本類型：經(jīng)驗(yàn)的法律教育、理性的法律教育。前者是一種“將法律作為工藝的經(jīng)驗(yàn)性訓(xùn)練路線，是一種在法律實(shí)踐中師徒式的訓(xùn)練方式”。后者是“在特殊的法律學(xué)校里教授法律，按照這種方式，重點(diǎn)是法律理論和科學(xué)，即以理性和系統(tǒng)的方式分析法律現(xiàn)象”。 經(jīng)驗(yàn)的法律教育以英國(guó)為代表，其特點(diǎn)是法律教育在律師事務(wù)所或者律師公會(huì)設(shè)立的法律學(xué)校中進(jìn)行，通過(guò)實(shí)踐過(guò)程中的“經(jīng)驗(yàn)演示”進(jìn)行教學(xué)，主要傳授法律實(shí)踐中的技藝和訣竅。理性的法律教育以德國(guó)、法國(guó)等歐洲大陸法系國(guó)家為代表，其特點(diǎn)是法律教育在大學(xué)中進(jìn)行，教學(xué)方式是理論傳授和邏輯分析，傳授的主要內(nèi)容不是實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，而是系統(tǒng)化、抽象化的法律理論、學(xué)術(shù)知識(shí)。 法律教育方式的不同導(dǎo)致英美法系國(guó)家在選拔法官、檢察官時(shí)更加注重法律實(shí)際運(yùn)用能力，而大陸法系國(guó)家則注重法律理論知識(shí)的考察。因此，英美法系國(guó)家往往從具有豐富法律實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的律師中選拔檢察官，而大陸法系國(guó)家則形成了法學(xué)教育、資格考試、培訓(xùn)實(shí)習(xí)相結(jié)合的選任制度。 （二）法律傳統(tǒng)的差異 從法律的產(chǎn)生過(guò)程而言，普通法和衡平法主要源于實(shí)踐中的判例，需要通過(guò)法官造法的過(guò)程不斷發(fā)展，因此其司法官素質(zhì)中較為注重法律的實(shí)際操作能力，從資深律師中產(chǎn)生法官、檢察官自然成為其重要的選拔機(jī)制。大陸法系國(guó)家繼受羅馬法，主要通過(guò)法學(xué)學(xué)者的解釋來(lái)推動(dòng)法律的發(fā)展，司法官最重要的職責(zé)是嚴(yán)格按照成文法去解釋和適用法律，一般不允許司法實(shí)踐中的造法，因此更傾向于通過(guò)嚴(yán)格的考試來(lái)選拔司法官。此外，英美法系國(guó)家的檢察機(jī)關(guān)代表國(guó)家追訴犯罪，在當(dāng)事人主義的刑事訴訟傳統(tǒng)中，檢察官只是扮演政府律師的角色，檢察官與律師地位平等、工作性質(zhì)類似，有著天然的聯(lián)系。我國(guó)的檢察機(jī)關(guān)兼具追訴犯罪、法律監(jiān)督的雙重職責(zé)，職權(quán)主義的刑事訴訟傳統(tǒng)影響較深，檢察官被稱為“站著的法官”，檢察官與律師的工作有著較大的差異。

從2002年開始，我國(guó)實(shí)行統(tǒng)一司法考試，對(duì)法官、檢察官、律師、公證員等法律實(shí)務(wù)工作者設(shè)置統(tǒng)一的職業(yè)準(zhǔn)入門檻。為順應(yīng)這一司法制度改革，我國(guó)檢察官法將通過(guò)國(guó)家統(tǒng)一司法考試，取得法律職業(yè)資格證書作為初任檢察官的選任條件；公務(wù)員法也規(guī)定“確定初任法官、初任檢察官的任職人選，可以面向社會(huì)，從通過(guò)國(guó)家統(tǒng)一司法考試取得資格的人員中公開選拔”。同時(shí)，最高法、最高檢也將2002年前取得律師資格擔(dān)任職業(yè)律師的人員列入法官、檢察官的遴選范圍。 2010年9月，中央辦公廳、國(guó)務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)了司法部《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)和改進(jìn)律師工作的意見》，提出要建立健全律師人才培養(yǎng)選用機(jī)制，加大從律師中選拔法官、檢察官的力度，鼓勵(lì)優(yōu)秀律師通過(guò)公開選拔、公務(wù)員錄用考試等途徑進(jìn)入黨政機(jī)關(guān)。2010年11月，中共中央政治局常委、中央政法委書記周永康在全國(guó)律師工作會(huì)議的講話中再次指出，要加強(qiáng)對(duì)律師人才的培養(yǎng)選用，加大從律師中選拔法官、檢察官力度，積極推薦優(yōu)秀律師擔(dān)任黨代表、人大代表、政協(xié)委員，鼓勵(lì)優(yōu)秀律師通過(guò)公開選拔、公務(wù)員錄用考試等途徑進(jìn)入黨政機(jī)關(guān)。

由此可見，我國(guó)從律師隊(duì)伍中選拔檢察官有明確的法律依據(jù)和較強(qiáng)的政策導(dǎo)向。事實(shí)上，從律師中選拔檢察官的工作早已付諸實(shí)際。各省市檢察系統(tǒng)在公務(wù)員招考中越來(lái)越傾向“通過(guò)司法考試、具有一定工作經(jīng)驗(yàn)”的往屆畢業(yè)生，這一招考條件的設(shè)置在客觀上保障了每年均有一定數(shù)量的律師或律師助理通過(guò)公務(wù)員考試進(jìn)入檢察系統(tǒng)，擔(dān)任檢察官。部分省市如山東、河南于近年專門組織了面向社會(huì)公開選拔初任法官、檢察官的招考工作。一些地方還拿出法院副院長(zhǎng)、檢察院副檢察長(zhǎng)等職位，面向包括律師在內(nèi)的體制外法律工作者公開選拔。內(nèi)蒙古的鄭錦春律師更是早在2005年即被任命為內(nèi)蒙古自治區(qū)人民檢察院副檢察長(zhǎng)，成為我國(guó)第一位直接出自合伙制律師執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)的省級(jí)人民檢察院“律師檢察官”。

四、現(xiàn)行制度下的分析思考

從律師中選拔檢察官的機(jī)制，英美法系國(guó)家有較為豐富的經(jīng)驗(yàn)可供借鑒，我國(guó)的法律和政策也有導(dǎo)向性的規(guī)定。然而，在我國(guó)現(xiàn)階段，檢察官并未成為獨(dú)立的職業(yè)群體，仍然隸屬于國(guó)家公務(wù)員系統(tǒng)，對(duì)應(yīng)一定的行政級(jí)別。因此，討論從律師中選拔檢察官的可行性，首先必須考慮的是律師如何獲得公務(wù)員身份。在不突破現(xiàn)有干部人事制度的前提下，律師進(jìn)入公務(wù)員系統(tǒng)、擔(dān)任檢察官的途徑主要為兩種：一是公務(wù)員錄用考試；二是公開選拔。此外，在身份轉(zhuǎn)變的過(guò)程中，如何實(shí)現(xiàn)配套制度的完善也是現(xiàn)實(shí)的問(wèn)題。 （一）公務(wù)員錄用考試的分析 從近幾年深圳市檢察系統(tǒng)公務(wù)員招考情況來(lái)看，每年均有一定數(shù)量的律師報(bào)名參加公務(wù)員考試，最后被錄用的公務(wù)員中也總會(huì)有相當(dāng)一部分是曾經(jīng)或正在從事律師工作的。如2008年至2010年，深圳市檢察系統(tǒng)公務(wù)員招考中共錄用往屆畢業(yè)生56名（一般要求通過(guò)司法考試），其中報(bào)名時(shí)明確其身份為律師或律師助理的12名，占錄用的往屆畢業(yè)生的比例為21.4%。因此要加大從律師中選拔檢察官的力度，可以在公務(wù)員招考的職位設(shè)置方面做一些傾斜性的規(guī)定。如每年可以拿出一定數(shù)量的職位，將其招考條件設(shè)置為“從事律師工作，執(zhí)業(yè)年限滿若干年”。 這一途徑的局限性在于：（1）公務(wù)員招考一般有年齡限制（大多為35周歲以下），這就將部分執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)豐富、高素質(zhì)的超齡律師直接排除在外，與英美法系國(guó)家從資深律師中選拔檢察官明顯不同。（2）公務(wù)員招考針對(duì)的是主任科員以下職務(wù)（限于職數(shù)，基層院一般為科員職務(wù)），部分未超齡的優(yōu)秀律師會(huì)因政治起點(diǎn)太低、經(jīng)濟(jì)收入減少等原因不愿意進(jìn)入檢察系統(tǒng)。從近年來(lái)深圳市招考實(shí)際情況來(lái)看，通過(guò)公務(wù)員考試進(jìn)入檢察系統(tǒng)的絕大多數(shù)是執(zhí)業(yè)年限較短的年輕律師或律師助理。（3）通過(guò)細(xì)化招考條件將招考對(duì)象限定為律師群體有違公開招考的公平性原則，因?yàn)槌蓭熗?，公證員、法學(xué)學(xué)者、公司法務(wù)人員等群體同樣屬于法律職業(yè)共同體的范圍。基于公平性原則的考慮，不應(yīng)該設(shè)置過(guò)于細(xì)化的標(biāo)準(zhǔn)，更不應(yīng)該組織單獨(dú)的、大規(guī)模的專門針對(duì)律師群體的檢察官選拔工作。 （二）公開選拔的分析 根據(jù)公務(wù)員法等相關(guān)法律法規(guī)，機(jī)關(guān)可以面向社會(huì)公開選拔領(lǐng)導(dǎo)干部。近年來(lái)，全國(guó)各地均組織開展了公開選拔領(lǐng)導(dǎo)干部工作，一批優(yōu)秀的律師進(jìn)入了法官、檢察官隊(duì)伍。從深圳市情況來(lái)看，暫時(shí)未有律師通過(guò)公開選拔進(jìn)入檢察系統(tǒng)，但已有法學(xué)學(xué)者通過(guò)公開選拔進(jìn)入政府法制部門。因此，在今后的公開選拔中，檢察機(jī)關(guān)可以將部分職位的選拔范圍適當(dāng)拓寬，突破系統(tǒng)和身份的局限，允許政治素質(zhì)好、執(zhí)業(yè)達(dá)一定年限的優(yōu)秀律師參加公開選拔。 這一途徑的局限性在于：（1）因職數(shù)、編制有限，市級(jí)及基層檢察院檢察官本身的晉升已經(jīng)較窄，空缺的職位較少，不可能單獨(dú)組織面向律師群體的公開選拔，只能在參加本地區(qū)統(tǒng)一組織的公開選拔時(shí)將檢察系統(tǒng)職位設(shè)置的條件適當(dāng)拓寬到包括律師群體。（2）除律師外，公證員、法學(xué)學(xué)者、公司法務(wù)人員等群體同樣屬于法律職業(yè)共同體的范圍，從公平性的角度出發(fā)，公開選拔時(shí)不宜細(xì)化到僅針對(duì)律師群體。（3）從技術(shù)操作層面而言，優(yōu)秀律師的判定沒(méi)有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，除了一定的執(zhí)業(yè)年限外，還應(yīng)該將哪些因素納入考量范圍，應(yīng)根據(jù)職位要求進(jìn)行具體研究。 （三）配套制度需要完善 要使從律師中選拔檢察官成為規(guī)范的常態(tài)工作，還需要一系列配套制度的建立。如律師暫停執(zhí)業(yè)制度、回避制度，即對(duì)于從律師中選拔的法官、檢察官，應(yīng)停止律師執(zhí)業(yè)，由律師協(xié)會(huì)暫時(shí)保存其律師執(zhí)照，對(duì)于其原所屬律師事務(wù)所代理的案件應(yīng)該回避。當(dāng)然，最理想的配套制度是取消檢察官行政級(jí)別，建立適用于法律職業(yè)共同體各群體的專業(yè)晉升渠道，將律師等級(jí)、執(zhí)業(yè)年限納入晉升指標(biāo)，規(guī)范律師和檢察官之間的等級(jí)對(duì)應(yīng)，徹底解決律師身份轉(zhuǎn)變后起點(diǎn)太低的矛盾。

五、結(jié)論和建議

從律師中選拔檢察官，是近年來(lái)法律職業(yè)共同體建設(shè)的重要課題。毋庸置疑，這一選任制度對(duì)于增進(jìn)檢察官與律師之間的身份認(rèn)同感，加快檢察官成長(zhǎng)過(guò)程，節(jié)約檢察官培養(yǎng)的司法成本等方面有其積極意義。 但是，在現(xiàn)行的干部人事制度下，要將過(guò)去個(gè)別化的選拔轉(zhuǎn)變?yōu)橹贫然乃痉?duì)伍建設(shè)工作仍然存在諸多的障礙。其中，公務(wù)員身份的獲取、配套制度的欠缺是現(xiàn)實(shí)的技術(shù)層面的困難。此外，我國(guó)是典型的大陸法系國(guó)家，而大量從律師中選拔檢察官是英美法系國(guó)家的傳統(tǒng)，如果一味照搬，必將與法律教育方式、法律傳統(tǒng)不相契合。 因此，單獨(dú)的、大規(guī)模的組織專門針對(duì)律師群體的檢察官選拔，或者將律師作為檢察官的主要來(lái)源，與現(xiàn)行干部人事制度、法律教育方式及法律傳統(tǒng)不相契合，并且缺乏配套制度的支持。但是，從律師中選拔檢察官可以作為檢察官選任的方式逐步推廣和擴(kuò)大。具體而言，即可以通過(guò)對(duì)公務(wù)員錄用考試、公開選拔中的職位進(jìn)行細(xì)化設(shè)置，體現(xiàn)從律師群體選拔檢察官的傾向。同時(shí)，可以借鑒大多數(shù)大陸法系國(guó)家的作法，逐漸完善法學(xué)教育、資格考試、培訓(xùn)實(shí)習(xí)相結(jié)合的選任制度，尤其是加大專業(yè)培訓(xùn)和實(shí)習(xí)環(huán)節(jié)的力度，以彌補(bǔ)檢察官?zèng)]有專門的律師工作經(jīng)驗(yàn)、法律實(shí)踐操作能力相對(duì)欠缺的不足。此外，在加大對(duì)律師群體關(guān)注的同時(shí)，不能忽視公證人員、公司法務(wù)人員、法律學(xué)者等其他法律職業(yè)共同體成員進(jìn)入檢察系統(tǒng)的需求，避免對(duì)其他群體的忽視，造成不公平。