【摘要】由于各地對(duì)《治安管理處罰法》關(guān)于裁量部分的問(wèn)題認(rèn)識(shí)、理解不統(tǒng)一，加之有權(quán)解釋機(jī)關(guān)對(duì)此問(wèn)題的解釋不具體、不透徹，出現(xiàn)了各地裁量標(biāo)準(zhǔn)不一、裁量隨意性不斷膨脹等現(xiàn)象。筆者借助本文提出觀(guān)點(diǎn)，對(duì)《治安管理處罰法》中“情節(jié)較輕”、“情節(jié)較重”、“情節(jié)嚴(yán)重”的判定、法定裁量種類(lèi)與酌定裁量種類(lèi)的運(yùn)用以及裁量方法等問(wèn)題進(jìn)行初步探析，以期促進(jìn)基層執(zhí)法機(jī)關(guān)逐步理清對(duì)此問(wèn)題的認(rèn)識(shí)。

【關(guān)鍵詞】法定裁量；酌定裁量；裁量方法

【寫(xiě)作年份】2009年

【正文】

近年來(lái)，各地公安機(jī)關(guān)充分利用《治安管理處罰法》這一法律武器，在維護(hù)社會(huì)治安秩序，保障公共安全，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益等方面作出了突出貢獻(xiàn)。但是，由于各地對(duì)該法關(guān)于裁量部分的問(wèn)題認(rèn)識(shí)、理解不統(tǒng)一，加之有權(quán)解釋機(jī)關(guān)對(duì)此問(wèn)題的解釋不具體、不透徹，出現(xiàn)了各地裁量標(biāo)準(zhǔn)不一、裁量隨意性不斷膨脹等現(xiàn)象，因此，有必要對(duì)該法裁量方面的問(wèn)題進(jìn)行探析。

一、對(duì)“情節(jié)較輕”、“情節(jié)較重”、“情節(jié)嚴(yán)重”的理解

《治安管理處罰法》從第二十三條到第七十四條，分別規(guī)定了違反治安管理的行為及量罰幅度。其中，共有17條先規(guī)定一般情節(jié)的量罰幅度，后規(guī)定 “情節(jié)較輕”的量罰幅度（如第二十五條等）；共有6條先規(guī)定一般情節(jié)的量罰幅度，后規(guī)定 “情節(jié)較重”的量罰幅度（如第二十三條等）；共有12條先規(guī)定一般情節(jié)的量罰幅度，后規(guī)定 “情節(jié)嚴(yán)重”的量罰幅度（如第二十四條等）。還有部分條文雖然沒(méi)有明確規(guī)定“情節(jié)較輕”、“情節(jié)較重”、“情節(jié)嚴(yán)重”，但是從條文的結(jié)構(gòu)中也不難看出，立法機(jī)關(guān)事實(shí)上已經(jīng)將具體的違反治安管理行為在一般情節(jié)和“情節(jié)較輕”、“情節(jié)較重”或“情節(jié)嚴(yán)重”上作出了區(qū)分。而在執(zhí)法實(shí)踐中，只有確定某一行為符合“情節(jié)較輕”、“情節(jié)較重”、“情節(jié)嚴(yán)重”或一般情節(jié)中的某一種時(shí)，才能找到與之對(duì)應(yīng)的量罰幅度（即“對(duì)號(hào)入座”），然后在該幅度內(nèi)進(jìn)行裁量。因此，正確理解“情節(jié)較輕”、“情節(jié)較重”、“情節(jié)嚴(yán)重”，是正確適用法律、正確進(jìn)行裁量的基礎(chǔ)和前提。

（一）當(dāng)前各地對(duì)“情節(jié)較輕”、“情節(jié)較重”、“情節(jié)嚴(yán)重”的應(yīng)對(duì)方式及存在的問(wèn)題

面對(duì)如此眾多的“情節(jié)較輕”、“情節(jié)較重”、“情節(jié)嚴(yán)重”，基層執(zhí)法機(jī)關(guān)往往無(wú)所適從，而各省級(jí)公安機(jī)關(guān)為了應(yīng)對(duì)這一情況，分別制定了一些指導(dǎo)性意見(jiàn)，如江蘇省公安廳制定了《關(guān)于正確界定治安管理處罰法有關(guān)情節(jié)的指導(dǎo)意見(jiàn)（試行）》（蘇公廳〔2006〕394號(hào)）、北京市公安局制定了《北京市公安局關(guān)于下發(fā)〈北京市公安局實(shí)施治安管理處罰法細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)〉（試行）的通知》（京公法傳發(fā)〔2006〕4號(hào)）。這些文件無(wú)疑為基層公安機(jī)關(guān)準(zhǔn)確適用《治安管理處罰法》提供了統(tǒng)一的尺度，具有非常重要的意義。然而，筆者認(rèn)為，通過(guò)各地制定指導(dǎo)性意見(jiàn)的方式應(yīng)對(duì)這個(gè)問(wèn)題，存在如下方面的不足：

1、指導(dǎo)性意見(jiàn)違背法律規(guī)定。如江蘇省公安廳《關(guān)于正確界定治安管理處罰法有關(guān)情節(jié)的指導(dǎo)意見(jiàn)（試行）》第一條第二款第三目規(guī)定：在共同違反治安管理行為中起次要或者輔助作用的，屬情節(jié)較輕。而《治安管理處罰法》第十七條規(guī)定：共同違反治安管理的，根據(jù)違反治安管理行為人在違反治安管理行為中所起的作用，分別處罰。根據(jù)該條規(guī)定，即使是在共同違反治安管理行為中起次要或者輔助作用的，也要根據(jù)行為人在違反治安管理行為中所起的作用進(jìn)行處罰，而不是將“起次要或者輔助作用”與“情節(jié)較輕”劃上等號(hào)。

2、指導(dǎo)性意見(jiàn)與有權(quán)解釋相沖突。如江蘇省公安廳《關(guān)于正確界定治安管理處罰法有關(guān)情節(jié)的指導(dǎo)意見(jiàn)（試行）》第一條第二款第一目規(guī)定：違反治安管理行為預(yù)備、中止、未遂的，屬情節(jié)較輕。而根據(jù)公安部《公安機(jī)關(guān)執(zhí)行《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》有關(guān)問(wèn)題的解釋?zhuān)ǘ返诙l規(guī)定：行為人為實(shí)施違反治安管理行為準(zhǔn)備工具、制造條件的，不予處罰；行為人自動(dòng)放棄實(shí)施違反治安管理行為或者自動(dòng)有效地防止違反治安管理行為結(jié)果發(fā)生，沒(méi)有造成損害的，不予處罰；造成損害的，應(yīng)當(dāng)減輕處罰；行為人已經(jīng)著手實(shí)施違反治安管理行為，但由于本人意志以外的原因而未得逞的，應(yīng)當(dāng)從輕處罰、減輕處罰或者不予處罰。

3、各地指導(dǎo)性意見(jiàn)標(biāo)準(zhǔn)不一，導(dǎo)致適用量罰幅度不統(tǒng)一。如對(duì)賣(mài)淫嫖娼類(lèi)違反治安管理行為，《山東省公安廳實(shí)施治安管理處罰法細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)（試行）》規(guī)定情節(jié)較輕的情形：（一）確因生活所迫賣(mài)淫且所得不多的；（二）已談好價(jià)錢(qián)或給付錢(qián)物，著手實(shí)施，尚未發(fā)生性關(guān)系的；（三）其他情節(jié)較輕的情形。《北京市公安局關(guān)于下發(fā)〈北京市公安局實(shí)施治安管理處罰法細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)〉（試行）的通知》規(guī)定情節(jié)較輕的情形：已給付金錢(qián)等財(cái)物并著手實(shí)施，但由于行為人主觀(guān)意志以外的原因尚未發(fā)生性關(guān)系的。江蘇省公安廳《關(guān)于正確界定治安管理處罰法有關(guān)情節(jié)的指導(dǎo)意見(jiàn)（試行）》規(guī)定情節(jié)較輕的情形：（一）、已滿(mǎn)14周歲不滿(mǎn)16周歲的人賣(mài)淫嫖娼的；（二）、已滿(mǎn)16周歲不滿(mǎn)18周歲的人初次賣(mài)淫嫖娼的； （三）、以口淫、手淫等方式初次賣(mài)淫嫖娼的；（四）、因生活所迫初次賣(mài)淫的；（五）、初次賣(mài)淫嫖娼未遂的；（六）、初次賣(mài)淫嫖娼并檢舉他人違反治安管理行為，查證屬實(shí)的。如此不統(tǒng)一的量罰標(biāo)準(zhǔn)必然造成量罰的不公平，侵害公安執(zhí)法權(quán)威。

4、基層公安機(jī)關(guān)對(duì)指導(dǎo)性意見(jiàn)的法律性質(zhì)認(rèn)識(shí)不透。筆者認(rèn)為，從法律性質(zhì)的角度考察，這類(lèi)指導(dǎo)性意見(jiàn)其實(shí)并不屬于規(guī)范性文件，案件一旦進(jìn)入司法審查程序，法院不但可以不“適用”，而且可以不“參照”，基層公安機(jī)關(guān)在執(zhí)行時(shí)完全可以靈活掌握。但事實(shí)上，對(duì)于上級(jí)機(jī)關(guān)制定的各類(lèi)指導(dǎo)性意見(jiàn)，基層公安機(jī)關(guān)往往不對(duì)其法律性質(zhì)進(jìn)行準(zhǔn)確定位，盲目、機(jī)械執(zhí)行，導(dǎo)致個(gè)別案件處理不公。

（二）解決上述問(wèn)題的建議

有權(quán)解釋機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在充分調(diào)查研究的基礎(chǔ)上，結(jié)合實(shí)踐執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)，吸收各地指導(dǎo)性意見(jiàn)中科學(xué)、合理的細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)，盡快制定出相關(guān)解釋。當(dāng)然，解釋不可能窮盡所有現(xiàn)實(shí)中的違法現(xiàn)象，基層公安機(jī)關(guān)在掌握“情節(jié)較輕”、“情節(jié)較重”、“情節(jié)嚴(yán)重”時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分、全面考察行為人的主觀(guān)有責(zé)性和客觀(guān)違法性，使量罰的結(jié)果最大程度地與行為人“罪責(zé)”相適應(yīng)，真正貫徹落實(shí)過(guò)罰相當(dāng)原則。

值得注意的是，《治安管理處罰法》在審議過(guò)程中，為了體現(xiàn)與刑法的銜接，將部分“情節(jié)嚴(yán)重”的規(guī)定修改為“情節(jié)較重”的規(guī)定，因此，在量罰時(shí)，還必須同時(shí)考察相應(yīng)的追訴標(biāo)準(zhǔn)，防止以罰代刑。

（三）“情節(jié)較輕”、“情節(jié)較重”、“情節(jié)嚴(yán)重”的判定

筆者認(rèn)為，“情節(jié)較輕”、“情節(jié)較重”、“情節(jié)嚴(yán)重”中的“情節(jié)”與違反治安管理行為的構(gòu)成要件要素具有某種關(guān)聯(lián)，但是又不是構(gòu)成違反治安管理行為的構(gòu)成要件要素。《治安管理處罰法》部分條文對(duì)此已有暗示，如《治安管理處罰法》第四十四條規(guī)定，猥褻他人的，即構(gòu)成違反治安管理行為，處五日以上十日以下拘留；猥褻智力殘疾人、精神病人、不滿(mǎn)十四周歲的人或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處十日以上十五日以下拘留。這就說(shuō)明，只要是猥褻他人的，就構(gòu)成了違反治安管理行為，而猥褻智力殘疾人、精神病人、不滿(mǎn)十四周歲的人僅僅是嚴(yán)重情節(jié)的幾種情形之一。

因此，判定“情節(jié)較輕”、“情節(jié)較重”、“情節(jié)嚴(yán)重”，必須首先判定某種行為是否構(gòu)成違反治安管理行為，該違反治安管理行為的構(gòu)成要件要素是什么。筆者認(rèn)為，一般情況下，在具備主體、主觀(guān)方面要件的情況下，某種行為達(dá)到了足以侵害《治安管理處罰法》所要保護(hù)的法益的時(shí)候，就構(gòu)成了違反治安管理行為。可見(jiàn)，構(gòu)成要件要素與《治安管理處罰法》所要保護(hù)的法益密切相關(guān)。而“情節(jié)較輕”、“情節(jié)較重”、“情節(jié)嚴(yán)重”中的“情節(jié)”雖然不是構(gòu)成違反治安管理行為的構(gòu)成要件要素，但是并未超出構(gòu)成要件要素所輻射的范圍（部分?jǐn)M制規(guī)定的情況除外）。例如，對(duì)于毆打他人的行為，只要該毆打行為足以造成對(duì)公民健康權(quán)的危害，就已經(jīng)構(gòu)成了違反治安管理行為，而毆打行為造成的后果才是是否“情節(jié)較輕”中的“情節(jié)”，毆打他人的方式、手段也是是否“情節(jié)較輕”中的“情節(jié)”，顯然，這些情節(jié)并不是毆打他人行為的構(gòu)成要件要素，但是均因不管是否造成傷害、不管采取何種方式，都因其對(duì)“毆打他人”這一客觀(guān)行為起到一定的征表作用，而沒(méi)有超出構(gòu)成要件要素所輻射的范圍。但是，毆打他人的場(chǎng)所、毆打他人的動(dòng)機(jī)等，因?yàn)槠浔旧聿⒉皇恰皻蛩恕边@一行為所要考察的對(duì)象，或者說(shuō)，其本身與《治安管理處罰法》所要保護(hù)的法益（公民健康權(quán)）并無(wú)實(shí)質(zhì)性關(guān)系，所以，不能將其評(píng)價(jià)為“情節(jié)較輕”中的“情節(jié)”。

同理，判定其他具體的違反治安管理行為是否屬于“情節(jié)較輕”、“情節(jié)較重”、“情節(jié)嚴(yán)重”，也需要先從構(gòu)成要件要素入手，逐一考察某一具體情節(jié)是否屬于“情節(jié)較輕”、“情節(jié)較重”、“情節(jié)嚴(yán)重”中的“情節(jié)”，再進(jìn)行綜合判斷。

那么，到底以什么標(biāo)準(zhǔn)判定“情節(jié)較輕”、“情節(jié)較重”、“情節(jié)嚴(yán)重”呢？筆者認(rèn)為，判定“情節(jié)較輕”、“情節(jié)較重”、“情節(jié)嚴(yán)重”，需要與一般情節(jié)進(jìn)行比較。而立法對(duì)一般情節(jié)的規(guī)定存在于《治安管理處罰法》文本中，是客觀(guān)意思，基層執(zhí)法機(jī)關(guān)必須針對(duì)不同類(lèi)型的違反治安管理行為，結(jié)合社會(huì)實(shí)際情況，綜合分析行為人的目的、動(dòng)機(jī)，采用的手段，侵害的對(duì)象，造成的后果，造成的影響等方面的因素，進(jìn)行客觀(guān)判斷。概言之，在當(dāng)前的社會(huì)發(fā)展形勢(shì)下，行為人一般具有何種目的動(dòng)機(jī)，一般采取什么手段，一般侵害哪些對(duì)象，一般會(huì)造成什么后果，這是判斷是否屬于一般情節(jié)的重要標(biāo)準(zhǔn)。

（四）“情節(jié)較輕”與 “情節(jié)特別輕微”之辨析

《治安管理處罰法》第十九條規(guī)定：“違反治安管理有下列情形之一的，減輕處罰或者不予處罰：（一）情節(jié)特別輕微的……”實(shí)踐中， 對(duì)于具體的事實(shí)屬于“情節(jié)較輕”還是 “情節(jié)特別輕微”較難界定。

有觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，情節(jié)特別輕微，即違反治安管理行為的情節(jié)特別輕微。判斷違反治安管理行為是否特別輕微，應(yīng)當(dāng)從違反管理行為人的年齡、身份，對(duì)違反治安管理行為所持的態(tài)度，違反治安管理的目的、動(dòng)機(jī)，采用的手段，造成的后果，認(rèn)錯(cuò)的程度，改正的情況，造成的影響等方面進(jìn)行綜合考察。如違反治安管理行為沒(méi)有實(shí)施終了，行為人自己已經(jīng)悔悟并及時(shí)改正，沒(méi)有造成危害后果等。[1]

根據(jù)上述觀(guān)點(diǎn)，“情節(jié)較輕”與“情節(jié)特別輕微”既有共同點(diǎn)又有區(qū)別。

共同點(diǎn)表現(xiàn)在：

1、二者都以危害行為已經(jīng)構(gòu)成違反治安管理行為為前提。若某種行為還沒(méi)有足以造成對(duì)《治安管理處罰法》所要保護(hù)的法益的侵害，或者，侵害還沒(méi)有達(dá)到緊迫的程度，那么，這種行為還沒(méi)有構(gòu)成違反治安管理行為，既不能認(rèn)為是“情節(jié)較輕”，也不能認(rèn)為是“情節(jié)特別輕微”。如行為人為誣告陷害他人而捏造事實(shí)的，因捏造事實(shí)的行為還沒(méi)有構(gòu)成違反治安管理行為，因此，不能認(rèn)為是“情節(jié)較輕”的“誣告陷害他人”，也不能認(rèn)為是“情節(jié)特別輕微”的“誣告陷害他人”。

2、二者都較一般情節(jié)輕。從違反治安管理行為情節(jié)的輕重方面考察，“情節(jié)較輕”與“情節(jié)特別輕微”均比一般情節(jié)要輕。

區(qū)別表現(xiàn)在：

1、功能不同。“情節(jié)較輕”為執(zhí)法機(jī)關(guān)指明量罰的幅度，具有“對(duì)號(hào)入座”的功能；“情節(jié)特別輕微”為減輕處罰或者不予處罰提供法律依據(jù)，具有“減免功能”。

2、行為的輕重不同。從法律文本的表述上看，“情節(jié)特別輕微”顯然比“情節(jié)較輕”的情節(jié)更輕。

3、“情節(jié)特別輕微”所涵蓋的范圍寬于“情節(jié)較輕”。根據(jù)上文的分析，“情節(jié)較輕”中的“情節(jié)” 與違反治安管理行為的構(gòu)成要件要素具有某種關(guān)聯(lián)，而“情節(jié)特別輕微”中的“情節(jié)”則包羅了與違反治安管理行為有關(guān)的所有客觀(guān)情況及能夠反映出行為人的人身危險(xiǎn)性的所有主客觀(guān)情況。

二、裁量種類(lèi)

澄清了“情節(jié)較輕”、“情節(jié)較重”、“情節(jié)嚴(yán)重”的基本含義后，緊接著需要分析裁量種類(lèi)。執(zhí)法實(shí)踐中，往往存在著行為人具有從輕、減輕或者從重處罰的情節(jié)，需要對(duì)行為人從輕、減輕或者從重處罰（本文將之稱(chēng)為“裁量種類(lèi)”）。理論上講，裁量種類(lèi)可以分為法定裁量種類(lèi)和酌定裁量種類(lèi)。

（一）法定裁量種類(lèi)

法定裁量種類(lèi)，是指《治安管理處罰法》明文規(guī)定的、執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的從輕、減輕、從重處罰和不予處罰的裁量種類(lèi)。《治安管理處罰法》總則部分、分則部分均規(guī)定了從輕、減輕、從重處罰和不予處罰的情節(jié)。其中總則部分第十二條是從輕或者減輕處罰的硬性裁量情節(jié)，第十四條是從輕、減輕或者不予處罰的彈性裁量情節(jié)，第十九條是減輕處罰或者不予處罰的硬性裁量情節(jié)，第二十條是從重處罰的硬性裁量情節(jié)，分則部分第五十條第二款、第五十一條第二款是從重處罰的硬性裁量情節(jié)。

從輕處罰，是指在法定量罰幅度以?xún)?nèi)決定較輕的處罰。與此相對(duì)應(yīng)，從重處罰是指在法定量罰幅度以?xún)?nèi)決定較重的處罰。而減輕處罰，是指在法定量罰幅度以下決定處罰。

2、從輕處罰不等于降格處理，從重處罰不等于升格處理。實(shí)踐中，部分基層執(zhí)法機(jī)關(guān)忽視了對(duì)這一問(wèn)題的區(qū)分，造成了一些案件的錯(cuò)誤處理。如乙非法攜帶管制器具，情節(jié)較輕，應(yīng)處警告或者二百元以下罰款。但是因?yàn)橐以诹鶄€(gè)月內(nèi)因盜竊受過(guò)治安管理處罰，應(yīng)當(dāng)從重處罰，遂最終在“處五日以下拘留，可以并處五百元以下罰款”這一量罰幅度內(nèi)作出處罰決定。這種做法完全混淆了從重處罰與加重處罰，應(yīng)當(dāng)在實(shí)踐中予以杜絕。

3、減輕處罰的幅度問(wèn)題。對(duì)于減輕處罰的幅度問(wèn)題，公安部《公安機(jī)關(guān)執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)治安管理處罰法〉有關(guān)問(wèn)題的解釋?zhuān)ǘ罚ㄒ韵潞?jiǎn)稱(chēng)“《解釋?zhuān)ǘ贰保┑谒臈l作出了詳細(xì)的規(guī)定：（一）法定處罰種類(lèi)只有一種，在該法定處罰種類(lèi)的幅度以下減輕處罰；（二）法定處罰種類(lèi)只有一種，在該法定處罰種類(lèi)的幅度以下無(wú)法再減輕處罰的，不予處罰；（三）規(guī)定拘留并處罰款的，在法定處罰幅度以下單獨(dú)或者同時(shí)減輕拘留和罰款，或者在法定處罰幅度內(nèi)單處拘留；（四）規(guī)定拘留可以并處罰款的，在拘留的法定處罰幅度以下減輕處罰；在拘留的法定處罰幅度以下無(wú)法再減輕處罰的，不予處罰。

但是，“法定處罰幅度以下”這一規(guī)定容易造成理解上的困難，例如，一般情節(jié)的盜竊行為，法定處罰幅度為“五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款”，但是“法定處罰幅度以下”是否還包括一日以上五日以下拘留？若包括（肯定說(shuō)），則符合減輕處罰條件的，可以處一日以上五日以下拘留；若不包括（否定說(shuō)），則只能不予處罰。筆者贊成肯定說(shuō)，理由如下：

（1）《治安管理處罰法》實(shí)際上將拘留設(shè)定為五日以下、五日以上十日以下和十日以上十五日以下三個(gè)格。《治安管理處罰法》多個(gè)條文有“五日以下拘留”的規(guī)定（如第二十五條等處），適用五日以下拘留不會(huì)存在法律上的障礙，也不會(huì)侵犯國(guó)民的法感情。

（2）持肯定說(shuō)更符合公平、正義。如果堅(jiān)持否定說(shuō)，則會(huì)出現(xiàn)未設(shè)定五日以下拘留的違反治安管理行為在適用減輕處罰時(shí)，與設(shè)定五日以下拘留的違反治安管理行為相比，不符合公平、正義的要求。例如，張某盜竊，情節(jié)一般，因其未滿(mǎn)18周歲，根據(jù)其違反治安管理行為的主客觀(guān)情況，應(yīng)減輕處罰，但是因?yàn)閷?duì)盜竊行為未設(shè)定“五日以下拘留”的量罰幅度，根據(jù)《解釋?zhuān)ǘ返谒臈l第四項(xiàng)規(guī)定，對(duì)其不予處罰；李某揚(yáng)言實(shí)施爆炸擾亂公共秩序，情節(jié)一般，因其未滿(mǎn)18周歲，根據(jù)其違反治安管理行為的主客觀(guān)情況，應(yīng)減輕處罰，因?yàn)閷?duì)揚(yáng)言實(shí)施爆炸擾亂公共秩序行為設(shè)定了“五日以下拘留”，故根據(jù)《解釋?zhuān)ǘ返谒臈l第四項(xiàng)規(guī)定，對(duì)其拘留三日。那么，都是因?yàn)檫m用“未滿(mǎn)18周歲”而減輕處罰的，為什么最終對(duì)張某不予處罰，而最終對(duì)李某拘留三日？這樣的不公平已經(jīng)顯而易見(jiàn)。

（3）否定說(shuō)的主要理由是肯定說(shuō)的做法違背了行政合法性原則。該說(shuō)認(rèn)為，《行政處罰法》規(guī)定：“沒(méi)有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無(wú)效。”這就是行政處罰法定原則，即沒(méi)有直接的法律依據(jù)，行政處罰主體不得實(shí)施行政處罰。筆者認(rèn)為，這種理解是片面的。“行政行為必須有法律依據(jù)，并不意味著每一個(gè)具體行政行為都必須有直接而明文規(guī)定的法律條文依據(jù)。”“一般說(shuō)來(lái)，只要直接關(guān)系到行政相對(duì)人行政法上的基本權(quán)利的行政行為，特別是對(duì)行政相對(duì)人不利的行為（如行政處罰，筆者注），需要有直接明文的法律（包括法規(guī)和規(guī)章）依據(jù)；此外的行政行為，只要符合法的精神便可。”[3]筆者認(rèn)為，即使象行政處罰這樣對(duì)行政相對(duì)人不利的具體行政行為，如果在量罰上對(duì)行政相對(duì)人有利的，也并不是必須有直接而明文規(guī)定的法律條文依據(jù)，只有在量罰上對(duì)行政相對(duì)人不利的，才需要有直接而明文規(guī)定的法律條文依據(jù)。而肯定說(shuō)的做法恰恰是對(duì)行政相對(duì)人有利的做法，因此，并不違背行政合法性原則。而否定說(shuō)將減輕處罰直接等同于不予處罰，雖然在結(jié)果上看似乎對(duì)行政相對(duì)人更加有利，卻不符合法的精神。

減輕處罰是否應(yīng)當(dāng)包括法定處罰種類(lèi)的減輕？例如，對(duì)違反國(guó)家規(guī)定，侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，造成危害，情節(jié)一般的，符合減輕處罰的條件，能否減輕至五百元以下罰款？對(duì)此，《解釋?zhuān)ǘ返谒臈l明確予以否定。但是，筆者認(rèn)為，減輕處罰理應(yīng)包括處罰種類(lèi)的減輕，理由如下：

1、處罰種類(lèi)的設(shè)定順序反映出處罰種類(lèi)性質(zhì)的輕重。《治安管理處罰法》第十條規(guī)定：治安管理處罰的種類(lèi)分為：“（一）警告；（二）罰款；（三）行政拘留；（四）吊銷(xiāo)公安機(jī)關(guān)發(fā)放的許可證。……”不難看出，立法實(shí)際上將“警告”視為性質(zhì)最輕的治安管理處罰，“罰款”的性質(zhì)重于“警告”，“行政拘留”的性質(zhì)又重于“罰款”。對(duì)本應(yīng)行政拘留的行為人，因符合減輕處罰條件，最終對(duì)其罰款，其實(shí)質(zhì)上也屬于減輕處罰。

2、便于劃清減輕處罰與不予處罰的界限。《治安管理處罰法》多個(gè)條文對(duì)減輕處罰與不予處罰進(jìn)行了并列式的列舉，這就表明，減輕處罰與不予處罰完全是兩個(gè)性質(zhì)不同的概念，而《解釋?zhuān)ǘ返谒臈l無(wú)疑將部分減輕處罰的情形與不予處罰劃上了等號(hào)，這在法律上是沒(méi)有依據(jù)的。申言之，無(wú)論怎么減輕處罰，都不可以不予處罰，這是“減輕處罰”的應(yīng)有之意。

當(dāng)然，或許會(huì)有人提出這樣一個(gè)問(wèn)題：若根據(jù)行為人違反治安管理行為的主客觀(guān)情況，本應(yīng)對(duì)其警告，但是又符合減輕處罰條件的，又如何減輕呢？對(duì)此，筆者認(rèn)為，出現(xiàn)這種情況的，因?yàn)樾袨楸旧砭途哂忻黠@的輕微性質(zhì)，可以直接適用不予處罰的規(guī)定對(duì)其不予處罰，而不是通過(guò)適用減輕處罰最終對(duì)其不予處罰。從這個(gè)方面講，就需要基層執(zhí)法機(jī)關(guān)綜合把握案件事實(shí)，根據(jù)主客觀(guān)相一致的原則，正確適用從輕處罰或減輕處罰。

（二）酌定裁量種類(lèi)

酌定裁量種類(lèi)，是指雖然《治安管理處罰法》未明確規(guī)定，但是行為人具有酌定裁量情節(jié)，需要予以酌定從輕或者從重處罰，從而對(duì)其從輕或者從重處罰的裁量種類(lèi)。而酌定裁量情節(jié)，是指雖然《治安管理處罰法》未明確規(guī)定，但是能夠切實(shí)反映出行為人客觀(guān)違法性與主觀(guān)有責(zé)性的增加或削弱，需要在裁量時(shí)予以考慮從輕或者從重處罰的情節(jié)。如行為人的一貫表現(xiàn)、行為后態(tài)度、行為的動(dòng)機(jī)、方式、手段等。

筆者認(rèn)為，把握某一情節(jié)是否屬于酌定裁量情節(jié)，需要從以下幾個(gè)方面考量：

1、是否與行為人本身有關(guān)聯(lián)。某一情節(jié)是否屬于酌定裁量情節(jié)，首先要分析這一情節(jié)是否與行為人本身有關(guān)聯(lián)，是否能反映出行為人本人的人身危險(xiǎn)性增加或削弱。如，行為人毆打他人后，根本無(wú)意對(duì)被侵害人賠償，但是其父親在未征得其同意的情況下，對(duì)被侵害人進(jìn)行了賠償。筆者認(rèn)為這一情節(jié)不屬于酌定裁量情節(jié)，因?yàn)椴荒芊从吵鲂袨槿吮救说娜松砦ｋU(xiǎn)性增加或削弱。

2、是否與違反治安管理行為本身有關(guān)聯(lián)。酌定裁量情節(jié)的基礎(chǔ)是違反治安管理行為本身，若將與違反治安管理行為本身無(wú)關(guān)聯(lián)的情節(jié)作為酌定裁量情節(jié)，則違反了行政合理原則（考慮不應(yīng)考慮之情況）。例如，甲吸食毒品，同時(shí)，甲在家中還經(jīng)常虐待老人，對(duì)甲在家中還經(jīng)常虐待老人這一情節(jié)即不屬于酌定裁量情節(jié)。若作為酌定裁量情節(jié)，便無(wú)異于間接處罰。

3、不屬于構(gòu)成要件要素。例如，多次發(fā)送淫穢、侮辱、恐嚇或者其他信息，干擾他人正常生活的，構(gòu)成違反治安管理行為。行為人必須是“多次” 發(fā)送淫穢、侮辱、恐嚇或者其他信息，方能構(gòu)成該違反治安管理行為，“多次”成為該違反治安管理行為的構(gòu)成要件要素，就不可再作為酌定從重處罰的情節(jié)，否則，便違反了禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則。當(dāng)然，當(dāng)違反治安管理行為事實(shí)上的“多次”已經(jīng)超過(guò)構(gòu)成要件要素中的“多次”時(shí)，對(duì)多余部分的次數(shù)則可以單獨(dú)予以評(píng)價(jià)。

確定案件事實(shí)中存在酌定裁量情節(jié)后，正確適用酌定裁量種類(lèi)，還需要注意以下兩個(gè)方面的問(wèn)題：

1、酌定處罰種類(lèi)不包括減輕處罰，也不包括加重處罰。酌定處罰實(shí)質(zhì)上體現(xiàn)的是基層執(zhí)法機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)，而自由裁量權(quán)的存在需要有法律的明確授權(quán)為基礎(chǔ)，因《治安管理處罰法》并未對(duì)酌定減輕（加重）處罰進(jìn)行授權(quán)，故不可以超越法律而酌定減輕（加重）處罰。

2、酌定從輕或者從重處罰的幅度不應(yīng)高于相對(duì)應(yīng)的法定從輕或從重處罰的幅度，否則將導(dǎo)致法定從輕（從重）處罰的規(guī)定形同虛設(shè)。例如，甲、乙共同違反治安管理，在違反治安管理行為中所起的作用相當(dāng)，本應(yīng)分別處7日拘留，若行為人甲屬于未滿(mǎn)18周歲的人，從輕處罰后決定行政拘留六日，行為人乙違反治安管理時(shí)是剛滿(mǎn)18周歲的第二天，可酌定從輕處罰，則應(yīng)當(dāng)以不低于行政拘留六日為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行裁量，否則，酌定從輕的幅度便高于法定從輕的幅度，使法定從輕處罰的規(guī)定形同虛設(shè)。

3、某一情節(jié)已經(jīng)作為法定裁量情節(jié)適用后，便不再屬于酌定裁量情節(jié)。如行為人是盲人或者又聾又啞的人，已經(jīng)適用《治安管理處罰法》第十四條對(duì)其減輕處罰，就不可以在因?yàn)槠渖頎顩r再酌定從輕處罰。

三、裁量方法

（一）判定屬于“情節(jié)較輕”、“情節(jié)較重”或者“情節(jié)嚴(yán)重”

這是正確裁量的前提。因?yàn)椋挥邢日覝?zhǔn)屬于“情節(jié)較輕”、“情節(jié)較重”、“情節(jié)嚴(yán)重”或者情節(jié)一般，才能確定立法在不考慮其他情況下予以認(rèn)可的量罰幅度，之后的從輕、減輕或者從重處罰才有基礎(chǔ)。

（二）對(duì)照法定、酌定裁量情節(jié)進(jìn)行裁量

最后的裁量是一個(gè)系統(tǒng)的工程，必須在全面把握案件事實(shí)的基礎(chǔ)上，認(rèn)真分析、反復(fù)推敲，運(yùn)用科學(xué)的方法，最終使裁量結(jié)果合法、合理。筆者認(rèn)為，在此過(guò)程中應(yīng)關(guān)鍵把握以下幾個(gè)原則：

1、單一法定裁量情節(jié)按順位適用原則。《治安管理處罰法》共有三處（分別為第十二條、第十四條、第十九條）同時(shí)規(guī)定了兩個(gè)以上的裁量種類(lèi)，那么，如何選擇裁量種類(lèi)呢？筆者認(rèn)為，裁量種類(lèi)在具體條文中的順位反映了立法的傾向性，一般來(lái)說(shuō)，順位在前的應(yīng)優(yōu)先考慮適用。如已滿(mǎn)十四周歲不滿(mǎn)十八周歲的人違反治安管理的，應(yīng)首先考慮適用從輕處罰，只有在從輕處罰后仍不能符合過(guò)罰相當(dāng)原則的情況下，才能適用減輕處罰。

2、法定裁量情節(jié)優(yōu)于酌定裁量情節(jié)原則。違反治安管理行為人既有法定從重情節(jié)又有酌定從輕情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)先從重、在從重的基礎(chǔ)上再?gòu)妮p并最終體現(xiàn)從重；既有法定從輕情節(jié)又有酌定從重情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)先從輕、在從輕的基礎(chǔ)上再?gòu)闹夭⒆罱K體現(xiàn)從輕；同時(shí)具有法定從重、從輕情節(jié)，或者酌定從重、從輕情節(jié)的，應(yīng)根據(jù)案件具體情況作出符合過(guò)罰相當(dāng)原則的決定；對(duì)具有法定減輕或不予處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)依法優(yōu)先減輕或不予處罰。

3、硬性裁量情節(jié)優(yōu)先適用原則。筆者認(rèn)為，法律文本的表述某種程度上反映著立法機(jī)關(guān)的價(jià)值取向。當(dāng)法律文本表述為“應(yīng)當(dāng)”適用某一規(guī)則時(shí)，說(shuō)明立法機(jī)關(guān)要求執(zhí)法機(jī)關(guān)，當(dāng)適用這一規(guī)則的情形出現(xiàn)時(shí)，必須適用這一規(guī)則；當(dāng)法律文本表述為“可以”適用某一規(guī)則時(shí)，說(shuō)明即使出現(xiàn)適用這一規(guī)則的情形，立法機(jī)關(guān)對(duì)執(zhí)法機(jī)關(guān)是否適用這一規(guī)則也不作強(qiáng)行要求（當(dāng)然，一般情況下也應(yīng)當(dāng)適用）。因此，當(dāng)硬性裁量情節(jié)與彈性裁量情節(jié)同時(shí)存在時(shí)，應(yīng)首先適用硬性裁量情節(jié)。

4、同時(shí)具有同向裁量情節(jié)不升（降）格的原則。即使違反治安管理行為人同時(shí)具有兩個(gè)以上從輕（從重）情節(jié)的，也不可減輕（加重）處罰；同時(shí)具有兩個(gè)以上減輕處罰情節(jié)的，亦不可不予處罰。

5、裁量情節(jié)適用對(duì)應(yīng)原則。即每一裁量情節(jié)的適用，必須要與折射該裁量情節(jié)的具體的違反治安管理行為相對(duì)應(yīng)。例如，行為人毆打他人后逃跑，并被受案調(diào)查，逃跑過(guò)程中，行為人又實(shí)施盜竊行為，后行為人主動(dòng)投案，且如實(shí)供述了自己毆打他人的違法事實(shí)，但是對(duì)其盜竊違法事實(shí)并未如實(shí)供述，因而，對(duì)于毆打他人的行為，符合《治安管理處罰法》第十九條第四項(xiàng)規(guī)定的減輕處罰情形，而對(duì)盜竊行為，不符合該項(xiàng)規(guī)定情形，故只能對(duì)毆打他人的行為減輕處罰，不可對(duì)盜竊行為一并減輕處罰。

【注釋】

[1]柯良棟、吳明山主編：《治安管理處罰法釋義與實(shí)務(wù)指南》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，第189頁(yè)。

[2]參見(jiàn)張明楷著：《刑法學(xué)（第三版）》，法律出版社，第429頁(yè)。

[3]胡建淼著：《行政法學(xué)》（第二版），法律出版社，第375頁(yè)。