一、問題的提出

事例一：某市一起刑事傷害案件中，公訴人與被害人之代理人就如何確定被告人行為的性質產生爭議.檢察機關指控被告人的行為屬于防衛過當，而被害人之代理人則認為被告人的行為構成故意傷害致人死亡。庭審過程中，公訴人與被害人代理人意見產生強烈沖突，公訴人請求審判長阻止代理人對案件性質發表意見未被采納，遂未經審判長許可憤然離庭，導致全場一片嘩然，審判無法進行。

事例二：某市檢察院一起自偵案件，公訴人指控被告人犯有貪污罪。庭審中，公訴人的舉證遇到了辯護人強有力的抗辯，坐在旁聽席上的檢察院起訴處處長不停的給公訴人遞紙條，遭到辯方的抗議后， 起訴處處長一怒之下，要求公訴人中途退庭，公訴人隨即離開法庭，審判長隨機應變，宣布休庭。

檢察官作為公訴權的行使者，代表國家行使刑事案件的追訴權，以認為經過偵查、已經查明的犯罪事實為理由，對被告主張刑罰權，請求法院審判，從而維護國家和社會的整體利益。自修正后的刑事訴訟法正式實施以來，中國的刑事審判方式發生了很大的變化，庭審程序吸收了英美對抗式訴訟制度的一些要素，使得法庭審判中控辯雙方的對抗程度大大增強，而主審法官在法庭調查方面的主導性則大為降低。面對審判方式的變化，檢察官的訴訟角色也需要改變，在原來的審判方式中，檢察官幾乎普遍有一種心理:在提起公訴并將全案卷宗移送法院后，調查證據，查清事實真相的責任更多的被法官包攬。但是新的審判程序要求公訴人承擔提出證據、證明被告人有罪的責任，同時調查職能的削弱也導致法官一般不再與辯方處于直接對立的狀態，檢察官不得不直接面對辯護方的抗衡，控辯雙方在法庭上的激烈對抗和爭辯不可避免。而刑事訴訟法有關指控證據不足，被告人罪名不能成立時按無罪處理的規定，又使得檢察官在不能證明被告人有罪時，必然要承擔敗訴的風險。正因為如此，一旦檢察官庭審前準備不夠充分，其在法庭上控訴證據的漏洞和破綻就會遭到辯方有力的詰問和質疑，從而陷入被動的境地。而當即將面臨指控失敗的法律后果時，公訴人就會感到強大的壓力，進而導致出現一些過激甚至違規、違法的行為。上文所提到的兩個案例是筆者在法律實務工作中的親歷，檢察官在庭審過程中未經法庭許可中途退庭，首先是對法庭尊嚴的極大蔑視，進而也無疑會損害檢察機關作為國家公訴機關的司法威信，但此僅僅是問題顯現的表層。從更深刻的法律層面看，公訴人擅自退庭，是屬于檢察官職業違紀應當導致行業處罰？還是屬于公訴人訴訟違紀應當導致司法處罰？還是屬于檢察官不當行使自由裁量權而導致控訴職能的放棄？對于該種行為的性質應當如何認定乃至能引發何種法律后果，筆者擬從公訴人訴訟地位以及刑事訴權理論的視角發表一家之言，與學界同仁商榷。

二、公訴人的性質和訴訟地位

“決定起訴一個人是一項嚴重的步驟，公正而有效的控訴對于維護法律和秩序是必不可少的，即使在一件輕微的刑事案件中，控訴對于所有的訴訟參與人－被害人、證人和被告人來說都是意義重大的。”2檢察官在刑事審判中代表國家和社會的整體利益，控訴的提起不僅把國家追究犯罪，實施實體法的活動納入到訴訟的軌道，使這種追究過程采取訴訟的形式，而且對參與其中的訴訟參與人特別是當事人利益產生重大的影響。

現代各國的檢察制度盡管有所不同，但檢察機關的雙重性質卻得到各國的普遍承認：它既是行政機關又具有司法機關的性質。檢察機關的組織體系一般是按照行政機關的模式建立起來的，它按照“檢察一體”原則進行活動，每個檢察官在執行其職能方面必須尊重和服從其主管首長和上級機關的指導和命令，全國檢察機關作為一個整體則必須服從最高檢察部門甚至檢察總長的命令和指揮。法國刑事訴訟理論認為，檢察機關的司法官――至少是屬于同一檢察院的司法官，在法律上都被看作是組成同一個人。有人說，職責吸收每一個成員的個人身份，檢察院的檢察官采取行動，出面說話并不是代表他本人，而是以整個檢察院的名義進行活動與發表意見。3這與法官的獨立自主性形成鮮明的對比，其根本在于各自所肩負的職能有所不同。但是，從檢察機關所實施的具體活動來看，它又具有司法權的性質。因為它肩負著調查犯罪事實，對涉嫌犯罪的人提出指控以及確保刑事實體法的公正實施等司法任務，擔負著維護法律和正義的使命，它又是國家法律的堅定維護者。4與檢察機關的雙重性質相對應，檢察官在刑事審判中的訴訟地位也具有雙重性：他既是控訴的一方，是刑事訴訟的原告，他又是司法官員。

在我國，關于檢察官在刑事審判中的訴訟地位問題一直為學者所關注。我國憲法第129條規定：“中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監督機關。” 明確規定了檢察官法律監督者的地位。因此，通說認為控訴與審判監督是檢察機關在刑事審判中的雙重職權。檢察官在審判中不僅作為國家公訴人，承擔著控訴犯罪的職能，而且作為法律監督者，對法庭審判活動實施監督，檢察官的雙重角色決定了他不是訴訟當事人，他的訴訟地位也高于被告人。筆者認為，這一觀點注意到了檢察官在刑事審判過程中訴訟地位的雙重性，但它把檢察官的司法官地位強調的過于極端，以至于認為檢察官同時承擔公訴和訴訟監督雙重訴訟職能，檢察官在訴訟中的地位高于被告人及其他當事人，對此有學者提出了不同的意見。5我們認為，檢察機關雖然居于法律監督者的憲法地位，但它在刑事審判中擔當的訴訟角色只能是公訴人，并以此為基點對法庭審判進行監督和制約，檢察機關的憲法職能與其訴訟職能應當加以嚴格的區分，我們不能以檢察機關實施法律監督為由，即認為它在刑事審判中承擔一種對立于控訴職能之外的法律監督職能，原因主要在于檢察機關作為提起控訴的一方具有強烈的追訴傾向與作為一般法律監督者所必須具有的中立性、超然性相悖。檢察官如果同時承擔法律監督和控訴職能，必然會造成訴訟職能的沖突。在司法實踐中，公訴人以“法律監督”之名，行凌駕辯護人之實的現象時有發生，此必然會打破控辯雙方的平等關系，造成對辯方權利行使的傷害。另一方面，檢察官如果擁有法律監督者的訴訟地位，那么他自己進行的偵查、起訴和支持公訴的活動，由誰來監督哪？檢察官行政組織的一體化必然導致控訴職能與監督職能的集中，因此我們認為檢察官在刑事審判中是以公訴人的身份參與審判，他與被告人及其他訴訟參與人的訴訟地位是平等的，通過行使控訴職能與辯方進行舉證，質證，論辯等活動；檢察官作為公訴人，有權對法庭審判活動進行監督，但這種監督是他基于公正的追訴犯罪這一角度對法官進行的制約和平衡，而沒有任何特殊性和獨立性。檢察官在刑事審判中所處的公訴人地位事實上已經包含控告者和司法官的雙重身份，而公訴人與辯方訴訟地位的平等則是對抗制下的庭審模式存在的基礎。

三、刑事訴權理論的視角

訴權是法律賦予當事人進行訴訟的基本權能，是當事人進行訴訟活動的基礎。民事訴訟理論認為，訴權具有雙重內涵，即程序意義上的訴權和實體意義上的訴權。程序意義上的訴權，是指原告向法院提起訴訟的權利和被告針對原告請求的事實和法律根據進行答辯的權利，通常稱為起訴權和應訴權。實體意義上的訴權，是指原告通過法院向被告提出實體上的請求的權利和被告通過人民法院反駁原告提出的實體請求的權利。6訴權理論是民事訴訟法學的一個重要的理論基石，訴權理論的研究和訴權概念法律化在民事訴訟中具有重大意義，但在刑事訴訟法學的研究中涉及的較少，近來有學者主張在刑事訴訟中引入訴權理論，這為深入理解公訴權的性質，刑事審判中控辯雙方的訴訟地位提供了全新的思路和視野。7

刑事訴訟中是否有“訴”存在，是刑事訴訟是否需要訴權理論的關鍵。在刑事訴訟中，大量的實體法規則決定案件的進程，左右最終的處理結果，其作用的發揮事實上就是通過訴的制度完成的。這一制度由實體法和程序法共同確定，是聯接實體和程序的關鍵環節。訴，微觀而言，是一種請求，請求確認行為是否具備刑事違法性及行為人的可罰性；宏觀而言，是以訴訟方式實現維護社會秩序和保障被告人合法權益平衡的法律制度。從這個角度而言，刑事訴訟中的“訴”和民事訴訟中的“訴”有著相同的外殼，即都是通過請求的方式來啟動國家的司法權，并通過訴訟實現國家對“訴”的承認或否定，達到對國家預設法秩序的維護，所不同的只是“訴”的內容而已。

“訴”的存在決定了訴權的必要性，在刑事訴訟中訴權就是控辯雙方進行訴訟的基本權能，一方面，它在動態的程序運行中得到滿足，體現為個案中控辯雙方訴訟權利的行使和保障；另一方面，訴權反映在靜態的法律規定中，以各種具體的規范化的訴訟權利為表現方式：當實體法確定的社會秩序或者個人合法權益遭受犯罪行為的侵害時，代表國家行使控訴權的偵查追訴機關或者被害人就有了進行訴訟的權能，被控告方也就有了利用程序為自己洗刷清白的對抗性訴權。訴訟程序啟動之時，訴權便從純粹的理論抽象形態演化成訴訟參加者的具體訴訟權利。

訴訟理論的引人意義重大。首先，只有引入訴權理論才能為對抗制的訴訟機制尋找理論依據。刑事訴訟法修改后，在刑事訴訟中引入對抗制的訴訟機制成為學界的共識，然而這里的對抗是什么性質的權利之間的對抗卻很少有人追問，顯然這里的對抗既不能解釋為司法權之間的對抗（因為司法權之間只有分工、配合和制約，而沒有對抗），也不能解釋為司法權與當事人權利之間的對抗（因為這兩種權利并不處在一個平等的對抗平臺，兩者并不是一種對抗關系，而是一種適應與限制關系）。如果將這種對抗解釋成為兩種訴權之間的對抗，就為對抗制在理論上打下了堅實<