論文關鍵詞：海事行政違法違法構成

論文摘要：現階段的海事行政不作為在海事執法公務中普遍存在。因此，應在分析海事行政不作為違法構成的基礎上，提出海事行政不作為違法行為的原因，并提出幾點完善建議。

隨著國家行政訴訟、復議、賠償制度的建立及海事監督體系的不斷完善，對海事行政主體的執法行為提出了更高、更嚴格的要求。同時，也帶來了海事行政不作為違法消極的一面。尤其在這轉軌時期，行政不作為違法現象在海事執法公務中普遍地存在。筆者通過對法學理論的學習和實踐的體驗，對海事行政不作為違法構成及現象作初略的探討。

一、海事行政不作為違法構成

海事行政不作為違法是指海事行政主體有積極實施法定行政作為的義務，并且能夠履行而未履行的狀態。這里海事行政主體包括法定授權范圍內的各級海事行政管理機構(及其執法人員)。根據上述定義，判斷海事行政不作為違法應從以下兩個要件人手：

(一)海事行政主體具有現實的行政作為義務

海事行政不作為違法是以現實的行政作為義務為前提，并且是行政不作為違法的核心。下列義務可以成為海事行政作為義務：(1)海事法律、法規規章直接規定的海事行政作為義務。這里的“作為”義務是狹義的義務性法律規范，它的條款模式是海事行政主體應該或必須怎樣。如《海上交通安全法》第三十八條規定：主管機關接到(遇難船舶設施)的求救報告后，應當立即組織救助。因此，行政主體必須履行“組織救助”。(2)海事法律、法規規章間接體現行政作為義務。對于授權性的法律規范，雖然海事行政主體有作為義務和不作為義務兩種選擇，它的模式是海事行政主體可以怎樣或有權怎樣，如《中華人民共和國對外國籍船舶管理規則》第四十四條規定：港務監督在必要時，可動員和指揮在港內或沿海水域的船舶參加救助遇難船舶……。法律要求運用合理性原則在作為與不作為之間進行選擇。但其中大部分隱含的是行政作為義務。另外，行政相對人在法律規范中的權利與義務間接地體現行政主體的作為義務。《海上交通安全法》第十二條規定，國際航行船舶進出中華人民共和國港口必須接受主管機關的檢查。豐國籍國內航行船舶進出港口必須辦理進出口港簽證。這里行政相對人義務中預隱含著行政主體“檢查”與“簽證”的作為義務。(3)海事行政主體職權范圍內隱含的作為義務。這里包含三點：一是雖未有具體規定條款但依照海事法律原則、法律精神應該履行的作為義務，比如：筆者經歷過在漁港水域救助著火的漁船一事，當時著火漁船所在地漁港監督管理機構因救助力量的限制而無法施救，依法律條文的直接規定海事管理機構沒有這個作為義務，但按照《海上交通安全法》的目的、原則、方針及行政合理性原則，我們對這種情況也不能坐視不理。二是沒有具體條款規定也沒有法律精神、法律原則的規定，但依海事行政主體的職權要求作為的義務，這里包括本級及上級機關的規范性文件、決議及命令等。因法律規范的主要作用是宏觀調控，不可能包羅萬象，所以為有效地實施法律，法律允許法律以外的規范性文件、決議及命令在不與法律相抵觸的情況下作適當的補充。三是因海事行政主體與行政相對人所簽訂的行政合同、行政承諾中行政主體所負的作為義務。行政合同體現了民主行政，而行政承諾則體現了服務行政及效力行政。這些內容只要對行政相對公開即構成行政主體作為的義務。如果以法律規范沒有明文規定為幌子拒絕履行這些作為義務，實質上是損害了行政相對人的合法權益。(4)先行行為引起的行政作為義務。它指由于行政主體先前實施的行為，使相對人某種合法權益處于嚴重損害的危險狀態，行政主體因此必須采取措施防止損害發生的作為義務。比如：因發證機關的失誤，給不符合適任條件的人員簽發了適任證書，給社會帶來了潛在的危害，那么，該海事管理機構有追回適任證書的作為義務。這些作為義務因是不可預見的，所以在法律條文中很少有規定。

(二)海事行政主體能夠履行而未履行

(1)海事行政主體必須具備法律期待履行義務的能力。這個義務履行能力類似于刑法“刑事責任能力”和民法“民事行為能力”概念，這就是說，不具備法律規定履行能力的主體不能成為法律關系的主體，就沒有義務履行法律所規定的作為。按“立法同步”理論，法律一經設立行政主體，那么行政主體就應具備相應的履行能力(包括履行能力和承擔能力)?，F實中不完全是這樣，主要原因有：一是人們普遍對依法行政缺乏正確的認識，在權力與責任的天平上側重于權力；二是國家依法行政的法律法規不健全，對行政主體沒有統一的適任標準；三是行政主體尤其是我們從事海事管理的機構這十多年一直在處在變革中。因此，在國力不強和法制還不十分健全的今天，行政主體具不具有完全的履行能力還沒有完全定論。盡管這樣，法律賦予行政主體作為的義務應盡可能履行。目前，在海事管理機構推行的執法責任制、崗位責任書、目標管理和包括現在正實施的競聘上崗等機制，目的就是把行政主體的作為義務分解到具體的執法人員，不具備相應作為義務履行能力的行政主體內部執法人員自然就“優勝劣汰”，這種自下而上“猴子稱王”的局部效應雖然有一定的效果，但這種管理機制還不是十分科學。(2)必須是海事行政主體有能力履行但未履行。這里應包含兩點意思：一是沒有行動，完全未履行；二是雖然有行動(主觀不情愿的身體動作)，但根據其履行能力和職責要求還未實質性地達到法律所期待的作為義務。這也應該算未履行作為義務。比如：在行政監督過程中，依正常執法人員能夠發現相對人的潛在缺陷(包括認識上、意志上和能力上)但由于故意、疏忽或過失未發現，也應算作行政不作為違法?！拔绰男小辈皇且虿豢煽沽Φ脑蛟斐傻摹！安豢煽沽Α痹诿穹?、刑法、經濟法中都是免責條款。(3)未履行的必須是法律所期待的作為義務。比如：海事行政事件的認定、處理；行政處罰中的告知義務、聽取當事人陳述與申辯等，這些都是法律期待的作為義務。如未履行的是職業道德、公民道德所要求的作為義務就不應包括在其中。

二、海事行政不作為違法現象分析

盡管上述論及了海事行政不作為違法的構成，但鑒于我國目前行政實體法尤其是行政程序法還不是十分健全，要評判一項行政不作為是違法還是合法還不是一件簡單的事情。在實踐中要運用行政合法性原則和行政合理性原則結合行政主體的客觀行為和主觀因素來分析。 (一)海事行政不作為違法的客觀行為分析

1．羈束行為：是指其要件和內容都由法律規范具體而嚴格地加以規定，行政主體在對行政事項作出裁斷時，只能因循規定，不承認行政主體裁量余地的行為。換言之，法律所規定的是一種確定意思，行政機關沒有裁量自由的行為?！吨腥A人民共和國水上安全監督行政處罰規定》第十五條規定：“有下列行為之一的，由船舶登記機關沒收該船舶：(1)假冒中華人民共和國國籍，非法懸掛中華人民共和圍國旗航行的；(2)中國籍船舶假冒外國國籍，非法懸掛外國國旗航行的?！边@是一條明確具體的規定，海事行政主體只能嚴格遵照執行，沒有選擇執行的余地。因此，針對羈束行為，行政主體必須嚴格按照有關法律規范這一義務性規定采取行動，一旦未按照法律規范來實施這種羈束行為，即要么行政行為構成違法；要么構成行政不作為違法。

2．裁量行為：是指其要件及內容并不受法律規范的嚴格拘束，承認行政主體在法律規定的范圍內有一定的裁量余地。根據行政行為受法律拘束的程度分為法規裁量行為和自由裁量行為。(1)法規裁量行為，又稱羈束裁量行為，是指法律規范只對某種行為的內容、方式和程序作了一定范圍和幅度的規定，允許行政主體在處理具體行政事項時．在法定的范圍和幅度內，運用合理性原則和憑借自身的判斷進行裁量的行為。(2)自由裁量行為，亦稱便宜裁量行為，是指法律規范只規定了原則，授權行政主體在符合立法目的和法律原則的前提下，自主采取相應的措施，作出裁斷的行為。因為自由裁量行為是在符合法律原則和立法目的下的行政行為，沒有具體的法律實體和程序內容，在這種情形下不太好判斷行政不作為違法。但如果行政行為人主觀上嚴重違反行政合理性原則的要素，客觀上又有行政不作為相應的行為，筆者認為也應屬于行政不作為違法，雖然沒有具體的法律依據。因為它嚴重違反了法律的立法目的。因此判斷裁量行為的不作為違法既要審查行政不行為合不合法又要分析該行政不行為合不合理。

(二)海事行政不作為違法的主觀表現

行政不作為違法主觀方面是指行政主體對自己行為及其危害結果所持的心理態度。它包括故意、過失、不作為違法目的及動機，不作為違法目的及動機實際上隱含在“故意”之中。海事行政不作為違法的故意是明知自己的行為會發生危害社會的結果，并且希望或放任這種結果發生的一種狀態。在海事行政執法實踐中，這種“故意”的行政不作為違法表現在執法人員或執法主體不純的目的性和動機上，這應屬于比較惡劣的行政不作為違法現象。海事行政不作為違法的過失是行為人應當預見自己的行為可能會發生危害社會的結果，因疏忽大意而沒有預見，或者已經預見而輕信能夠避免，而沒有采取作為的心理態度。總的來說，對于這種情況執法人員雖然在主觀上可能不存在不良的動機，但表現出執法人員思想上的“惰性”和對待工作“責任心不強和能力限制”，“多一事不如少一事”的心態在這些人身上有不同程度的體現。在實踐中．可把這種情形分為兩種：一過于自信的過失；二是疏忽大意的過失。綜上所述，評判一項海事行政不作為是違法不是合法，既要看到相關的海事行政實體法和程序法得沒得到落實，又要分析具體行政執法人員主觀上有沒有盡忠于法律規范的態度。

三、海事行政不作為違法預防的幾點建議

(一)完善海事行政法律規范。行政不作為違法包括實體法上的行政不作為違法和程序法上行政不作為違法。對于羈束行為，應注重羈束行為執法程序的完善，因為這些行政行為法律已明確具體作出了規定，行政主體容易利用程序上漏洞來牽制、影響相對人的合法行為。比如：在方式、方法、告知義務和時效等方面鉆空子，以致表面上給予行政行為而實質上未履行行政作為。對于裁量行為，在實體法和程序法上都應盡可能地健全。上位法未明確規定或條款過于籠統，應制定出實施細則或內部操作程序來進行補充。

(二)健全和嚴格海事行政執法監督體系。這幾年海事行政執法監督體系尤其是在行政作為違法上的規定已在逐步完善，但在行政不作為違法這方面還未引起足夠的重視，體系中的監督規定幾乎難尋。不嚴格監督體系，任何管理都可能流于形式。

(三)加強政務公開。只有加強政務公開，才能讓廣大行政相對人知曉行政主體的權力、義務，才能更廣泛地對行政主體不作為違法進行監督，才能更有效地追究行政主體不作為的違法行為。在因特網上建立政務、公務信息平臺是一種好的推行政務公開的手段。

(四)切實加強行政執法的職業道德教育和依法行政意識。兩手抓，一手抓法律規范的健全與落實，一手抓教育，只有這樣，行政不作為違法現象才有希望得到根本好轉。