國際慣例的既是全球一體化和我國加入WTO后的需要，也是海事司法實(shí)踐的需要。當(dāng)前某些行業(yè)為了行業(yè)利益混淆了國際慣例的基本概念，上對其性質(zhì)的認(rèn)識亦極不統(tǒng)一，司法實(shí)踐中對國際慣例用不用，怎樣用，難以把握。

國際慣例首先起源于海事國際慣例，海事國際慣例具有跨國性、任意性、普遍性、專業(yè)性和規(guī)范性特征，是實(shí)體法規(guī)范。尊重和適用海事國際慣例是全球經(jīng)濟(jì)一體化和海事司法實(shí)踐的需要。本文以對海事國際慣例的概念、形式、性質(zhì)的和評價(jià)為切入點(diǎn)，重點(diǎn)研究了海事國際慣例的適用，包括識別標(biāo)準(zhǔn)、查明途徑和沖突形式等，最后提出了沖突解決的立法或司法解釋建議。全文由的提出、慣例的概念、慣例的類型、慣例的適用等部分組成。

論海事國際慣例的適用

1.問題的提出

在全球經(jīng)濟(jì)一體化及我國已加入WTO的大環(huán)境下，經(jīng)濟(jì)主體、政府部門、司法機(jī)關(guān)和其他行業(yè)都提出要“按國際慣例辦事”，與“國際慣例接軌”。然而，究竟何為國際慣例尚缺乏系統(tǒng)的研究，認(rèn)識上不統(tǒng)一，適用中各取所需。如，有專著名為《國際條約與慣例》，實(shí)則找不到任何慣例條款。又如，某些行業(yè)為了行業(yè)利益，將行業(yè)規(guī)范當(dāng)成國際慣例，實(shí)際是保護(hù)行業(yè)利益的借口，于是界的專家直言：“國際慣例”也需要打假。1還如，有的代理人在法庭上“雄辯”中開口就要依照國際慣例，可根本不能提出適用什么樣的國際慣例。有的審判人員在涉外商事、海事審判實(shí)踐中，認(rèn)為國內(nèi)法或國際條約沒有規(guī)定的就是沒有法律依據(jù)；某些判決書則寫道，“根據(jù)某某法及國際慣例判決如下……。”什么慣例呢，前無陳述，后無引用。由此可見，國際慣例在當(dāng)今被當(dāng)成了“神”，需要就可以取之即來，來之能用，用而有利。

國際私法中的國際慣例主要規(guī)范民事主體之間的私法關(guān)系，海事國際慣例就屬于這一范疇。為了防止國際慣例的濫用，我們有必要對海事國際慣例的適用問題進(jìn)行專門研究。

2.慣例的概念

2.1.基本定義

國際慣例的概念在我國法律中沒有明確的規(guī)定，理論界對國際慣例有三種代表性表述：（1）國際慣例是在國際交往中逐漸形成的不成文的法律規(guī)范，它只有經(jīng)過國家認(rèn)可才有約束力。2（2）國際慣例是在國際貿(mào)易實(shí)踐中逐漸、形成，某一地區(qū)，某一行業(yè)或某類貿(mào)易中所經(jīng)常遵守和普遍接受，并由此產(chǎn)生相應(yīng)的義務(wù)感與合理期望的任意性行為規(guī)范。3（3）國際慣例指在國際交往中經(jīng)過反復(fù)實(shí)踐形成的公認(rèn)的不成文規(guī)則，由國際“習(xí)慣”（CUSTOM）和“通例”（USAGE）兩部分組成。4這三種表述各有側(cè)重，都不同程度地揭示國際慣例的主要特征，但都不全面。第一種揭示了國際慣例與國內(nèi)法及國際條約的區(qū)別，但外延過窄，因?yàn)閲H慣例在一定條件下有約束力。第二種比較全面的揭示了國際慣例的普遍性特征，但沒有表明國際慣例的編纂機(jī)關(guān)。第三種揭示了國際慣例的形成過程，但過于抽象，沒有體現(xiàn)國際慣例的成文性特點(diǎn)。

綜合上述幾種表述，國際慣例是指在國際商業(yè)往來中經(jīng)過長期實(shí)踐形成，并由非政府性國際組織編纂成文的行為規(guī)范。由此可見，海事國際慣例是指國際海事行業(yè)在船舶關(guān)系和海運(yùn)關(guān)系的長期實(shí)踐中逐漸形成，由非政府組織編纂成文，在較大范圍內(nèi)被經(jīng)常遵守和普遍接受，并由此產(chǎn)生合理期望的行為規(guī)范。海事國際慣例的基本特征是：（1）跨國性，它調(diào)整的是跨越一國國境的民商事行為與事件；（2）任意性，它由非政府組織編纂，不可能有強(qiáng)制力，在當(dāng)事人明示或默示采用時(shí)才有約束力；（3）普遍性，它是在涉外經(jīng)濟(jì)往來的反復(fù)實(shí)踐中形成，在較大范圍內(nèi)普遍知道或理應(yīng)知道。（4）專業(yè)性，它是在船舶關(guān)系和海運(yùn)關(guān)系的實(shí)踐中形成的行為規(guī)范，海事專業(yè)性強(qiáng)。（5）規(guī)范性，它對船舶關(guān)系和海運(yùn)關(guān)系國際海事行業(yè)的行為有規(guī)范作用，這是慣例成為法的本質(zhì)屬性之一。需要說明的是，海事國際慣例不同于行業(yè)的習(xí)慣性做法，兩者的根本區(qū)別在于采用習(xí)慣性做法并非出自一種義務(wù)感，并非伴隨著一種法律意識，習(xí)慣性做法達(dá)到一定的普遍程度和取得較強(qiáng)的穩(wěn)定性時(shí)才可能成國際慣例。

2.2.慣例的類型

國際慣例首先起源于海事國際慣例。普遍認(rèn)為，公元前9世紀(jì)產(chǎn)生于地中海沿岸的航海習(xí)慣法—羅得海法是海事國際慣例的起源，該慣例是以共同海損為中心內(nèi)容，用來解決爭議的一種習(xí)慣。海事國際慣例包括海上運(yùn)輸、海上貨物或船舶保險(xiǎn)、租船、海運(yùn)代理等方面的內(nèi)容。海事司法中涉及的國際慣例主要包括以下類型：

2.2.1.與海事審判密切相關(guān)的國際貿(mào)易慣例。有2000年《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》（INCOTERMS2000）與《跟單信用證統(tǒng)一慣例500》（UCP500），由國際商會（ICC）編纂。在海上貨物運(yùn)輸合同貨損貨差糾紛案件中，（INCOTERMS2000）是確定責(zé)任大小和風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)等重要定案依據(jù)。（UCP500）表述的是信用證業(yè)務(wù)當(dāng)事人之間的法律關(guān)系。該慣例也是審理海上貨物運(yùn)輸合同糾紛案件、提單糾紛案件和海事欺詐案件的重要定案依據(jù)。除此以外，國際商會還編纂了與海事審判有關(guān)的1978年《托收統(tǒng)一規(guī)則》（URC1978）。另一個(gè)重要國際慣例是《華沙—牛津規(guī)則》（WARSAW-OXFORD RULES），由國際法協(xié)會（ILA）編纂。該慣例是為按CIF條款進(jìn)行貨物買賣但缺乏標(biāo)準(zhǔn)合同格式或共同交易條件的人們提供一套可在CIF合同中易于使用的統(tǒng)一規(guī)則，涉及涉外海事糾紛國際貨物買賣中風(fēng)險(xiǎn)的劃分與所有權(quán)轉(zhuǎn)移問題。

2.2.2.國際貨運(yùn)代理方面，有國際貨運(yùn)代理標(biāo)準(zhǔn)交易條件范本、國際貨運(yùn)代理業(yè)示范法及制定的各種單證，由國際貨運(yùn)代理協(xié)會聯(lián)合會（FIATA）編纂或制定。這些慣例都具有廣泛的國際，對確定貨運(yùn)代理人在海上貨物運(yùn)輸代理合同法律關(guān)系中所處的地位有重要作用。

2.2.3.海上運(yùn)輸及保險(xiǎn)方面，有國際商會編纂的1974年《清潔提單問題》（CBL1974）、1973年《國際多式聯(lián)運(yùn)單據(jù)統(tǒng)一規(guī)則》（URCTD1973）等國際慣例。另有國際海事委員會（IMC）制定的《約克—安特衛(wèi)普規(guī)則》（YORK-ANTWERP RULES）及英國倫敦保險(xiǎn)協(xié)會（ILU）制定的《倫敦保險(xiǎn)協(xié)會貨物保險(xiǎn)條款》以及2002年《國際船殼險(xiǎn)條款》（IHC2002）等。這些海事國際慣例分別對共同海損理算以及貨物和船舶保險(xiǎn)等方面的問題作出了規(guī)定，也是典型的海事國際慣例。此外還有1990年《國際海事委員會海運(yùn)單統(tǒng)一規(guī)則》（CMI UNIFORM RULES FOR SEA WAYBILLS 1990），1990年《國際海事委員會提單規(guī)則》（CMI RULES OF ELECTRONIC BILLS OF LADING 1990）等。

2.2.4.租船合同方面，國際標(biāo)準(zhǔn)合同（UNIFORM CONTRACT FORMS）是海事國際慣例的重要形式之一。這方面，既有非政府組織制定的，也有某種貿(mào)易或航運(yùn)協(xié)會制定的。海事審判中經(jīng)常碰到的兩種租船合同格式由波羅的海國際航運(yùn)公會（BIMCO）制定，分別是《航次租船合同（金康格式）》（VOYAGE CHARTER - GENCON），《定期租船合同（波爾的摩格式）》（TIME CHARTER）。此外還有《定期租船合同（土產(chǎn)格式）》（TIME CHARTER-NEW YORK PRODUCE EXCHANGE）、《澳大利亞谷物租船合同》、《油船航次租船合同》（由美國船舶經(jīng)紀(jì)人和代理人協(xié)會制定）、《租船和航運(yùn)用語》等。國際上的許多航運(yùn)公司經(jīng)常將上述合同條款并入提單，以此產(chǎn)生的管轄權(quán)糾紛十分常見。另外，英國航運(yùn)總會和波羅的海航運(yùn)分會聯(lián)合編纂的1980年《租船合同裝卸時(shí)間定義》也是一種確定滯期費(fèi)和速遣費(fèi)的重要海事國際慣例。

3.慣例的性質(zhì)

海事國際慣例是不是法，是什么性質(zhì)的法，這是我們必須回答的問題。有三種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為國際慣例是法，理由是認(rèn)為國際慣例有普遍性、權(quán)威性和強(qiáng)制執(zhí)行力，這是國際慣例作為法律區(qū)別于宗教、道德及其他一般規(guī)范的要件。6另一種觀點(diǎn)認(rèn)為國際慣例不是法，理由是認(rèn)為國際慣例不具備可預(yù)見性和國家意志性，不能自動適用。7還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，國際慣例是一種“準(zhǔn)法律”。理由是認(rèn)為國際慣例尚未獲得各國對其法律地位的普遍承認(rèn)，而是一種法律漏洞的補(bǔ)充工具。8我們認(rèn)為，海事國際慣例是一種跨國性行為規(guī)范，判斷其性質(zhì)不應(yīng)停留在國內(nèi)法角度，而應(yīng)站在國際民商新秩序的角度來判斷。“準(zhǔn)法律”并不是對國際慣例的定性，而是從國際慣例作用的角度對其進(jìn)行的概括性描述。海事國際慣例不僅是法，而且是一種需要得到尊重和正確適用的法。

3.1.法指普遍有效的原則和道德公理，是一種抽象概念；法律則指由國家機(jī)關(guān)制定和頒布的具體的行為規(guī)則，是法的具體表現(xiàn)形式。9法包括法律，但不僅指法律。“法律這一名稱，不僅指由一個(gè)或幾個(gè)國家立法機(jī)關(guān)制定的客觀規(guī)范，而且還指當(dāng)事人間訂立的，在他們之間有著廣泛法律約束力的合同；在此方面，單個(gè)合同以及典型廣泛采用的合同格式，也可稱為‘合同法’”。這是德國學(xué)者諾伯特？霍恩（NOBERT HORN）對法律的認(rèn)識。根據(jù)這種觀點(diǎn)，當(dāng)事人約定采用某國際慣例時(shí)，該國際慣例就是一種法。國際貿(mào)易法的重要?jiǎng)?chuàng)始人施米托夫（CLIVE M.SCHMITTHOFF）曾說：“我們把法的地位也給予某一團(tuán)體所普遍接受的慣例，行為法典，專業(yè)和準(zhǔn)專業(yè)機(jī)構(gòu)的指南，君子協(xié)定和被認(rèn)為在法院沒有強(qiáng)制執(zhí)行力的其他安排” .10因此，法應(yīng)包括國際海事行業(yè)普遍遵守的行為規(guī)則—國際慣例。

3.2.從國際私法發(fā)展的角度看，國際慣例不應(yīng)該與政治制度片面結(jié)合。當(dāng)今社會，無論是何種性質(zhì)的國家，也無論是發(fā)達(dá)國家還是發(fā)展家，都存在各國都能接受的共同的或相似的基本原則和制度。要參與國際社會的競爭，謀求發(fā)展，各國在法律上有必要認(rèn)可國際慣例的法律約束力。各國在國內(nèi)民商法律創(chuàng)制和運(yùn)作過程中越來越多地涵納國際社會的普遍實(shí)踐與國際慣例。根據(jù)系統(tǒng)論中運(yùn)動和發(fā)展觀點(diǎn)，我們在考察國際慣例的法律性質(zhì)時(shí)，應(yīng)習(xí)慣于新的法律概念。

3.3.國際慣例是實(shí)體法規(guī)范。從實(shí)踐上考察，我們所見的國際慣例規(guī)定的都是當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)規(guī)范，本身就是一種實(shí)體性的權(quán)利與義務(wù)規(guī)范。在沖突法方面，還沒有經(jīng)過國際民間組織整理成文的慣例。有的觀點(diǎn)以“不動產(chǎn)物權(quán)<