國際慣例的既是全球一體化和我國加入WTO后的需要，也是海事司法實踐的需要。當前某些行業為了行業利益混淆了國際慣例的基本概念，上對其性質的認識亦極不統一，司法實踐中對國際慣例用不用，怎樣用，難以把握。

國際慣例首先起源于海事國際慣例，海事國際慣例具有跨國性、任意性、普遍性、專業性和規范性特征，是實體法規范。尊重和適用海事國際慣例是全球經濟一體化和海事司法實踐的需要。本文以對海事國際慣例的概念、形式、性質的和評價為切入點，重點研究了海事國際慣例的適用，包括識別標準、查明途徑和沖突形式等，最后提出了沖突解決的立法或司法解釋建議。全文由的提出、慣例的概念、慣例的類型、慣例的適用等部分組成。

論海事國際慣例的適用

1.問題的提出

在全球經濟一體化及我國已加入WTO的大環境下，經濟主體、政府部門、司法機關和其他行業都提出要“按國際慣例辦事”，與“國際慣例接軌”。然而，究竟何為國際慣例尚缺乏系統的研究，認識上不統一，適用中各取所需。如，有專著名為《國際條約與慣例》，實則找不到任何慣例條款。又如，某些行業為了行業利益，將行業規范當成國際慣例，實際是保護行業利益的借口，于是界的專家直言：“國際慣例”也需要打假。1還如，有的代理人在法庭上“雄辯”中開口就要依照國際慣例，可根本不能提出適用什么樣的國際慣例。有的審判人員在涉外商事、海事審判實踐中，認為國內法或國際條約沒有規定的就是沒有法律依據；某些判決書則寫道，“根據某某法及國際慣例判決如下……。”什么慣例呢，前無陳述，后無引用。由此可見，國際慣例在當今被當成了“神”，需要就可以取之即來，來之能用，用而有利。

國際私法中的國際慣例主要規范民事主體之間的私法關系，海事國際慣例就屬于這一范疇。為了防止國際慣例的濫用，我們有必要對海事國際慣例的適用問題進行專門研究。

2.慣例的概念

2.1.基本定義

國際慣例的概念在我國法律中沒有明確的規定，理論界對國際慣例有三種代表性表述：（1）國際慣例是在國際交往中逐漸形成的不成文的法律規范，它只有經過國家認可才有約束力。2（2）國際慣例是在國際貿易實踐中逐漸、形成，某一地區，某一行業或某類貿易中所經常遵守和普遍接受，并由此產生相應的義務感與合理期望的任意性行為規范。3（3）國際慣例指在國際交往中經過反復實踐形成的公認的不成文規則，由國際“習慣”（CUSTOM）和“通例”（USAGE）兩部分組成。4這三種表述各有側重，都不同程度地揭示國際慣例的主要特征，但都不全面。第一種揭示了國際慣例與國內法及國際條約的區別，但外延過窄，因為國際慣例在一定條件下有約束力。第二種比較全面的揭示了國際慣例的普遍性特征，但沒有表明國際慣例的編纂機關。第三種揭示了國際慣例的形成過程，但過于抽象，沒有體現國際慣例的成文性特點。

綜合上述幾種表述，國際慣例是指在國際商業往來中經過長期實踐形成，并由非政府性國際組織編纂成文的行為規范。由此可見，海事國際慣例是指國際海事行業在船舶關系和海運關系的長期實踐中逐漸形成，由非政府組織編纂成文，在較大范圍內被經常遵守和普遍接受，并由此產生合理期望的行為規范。海事國際慣例的基本特征是：（1）跨國性，它調整的是跨越一國國境的民商事行為與事件；（2）任意性，它由非政府組織編纂，不可能有強制力，在當事人明示或默示采用時才有約束力；（3）普遍性，它是在涉外經濟往來的反復實踐中形成，在較大范圍內普遍知道或理應知道。（4）專業性，它是在船舶關系和海運關系的實踐中形成的行為規范，海事專業性強。（5）規范性，它對船舶關系和海運關系國際海事行業的行為有規范作用，這是慣例成為法的本質屬性之一。需要說明的是，海事國際慣例不同于行業的習慣性做法，兩者的根本區別在于采用習慣性做法并非出自一種義務感，并非伴隨著一種法律意識，習慣性做法達到一定的普遍程度和取得較強的穩定性時才可能成國際慣例。

2.2.慣例的類型

國際慣例首先起源于海事國際慣例。普遍認為，公元前9世紀產生于地中海沿岸的航海習慣法—羅得海法是海事國際慣例的起源，該慣例是以共同海損為中心內容，用來解決爭議的一種習慣。海事國際慣例包括海上運輸、海上貨物或船舶保險、租船、海運代理等方面的內容。海事司法中涉及的國際慣例主要包括以下類型：

2.2.1.與海事審判密切相關的國際貿易慣例。有2000年《國際貿易術語解釋通則》（INCOTERMS2000）與《跟單信用證統一慣例500》（UCP500），由國際商會（ICC）編纂。在海上貨物運輸合同貨損貨差糾紛案件中，（INCOTERMS2000）是確定責任大小和風險的承擔等重要定案依據。（UCP500）表述的是信用證業務當事人之間的法律關系。該慣例也是審理海上貨物運輸合同糾紛案件、提單糾紛案件和海事欺詐案件的重要定案依據。除此以外，國際商會還編纂了與海事審判有關的1978年《托收統一規則》（URC1978）。另一個重要國際慣例是《華沙—牛津規則》（WARSAW-OXFORD RULES），由國際法協會（ILA）編纂。該慣例是為按CIF條款進行貨物買賣但缺乏標準合同格式或共同交易條件的人們提供一套可在CIF合同中易于使用的統一規則，涉及涉外海事糾紛國際貨物買賣中風險的劃分與所有權轉移問題。

2.2.2.國際貨運代理方面，有國際貨運代理標準交易條件范本、國際貨運代理業示范法及制定的各種單證，由國際貨運代理協會聯合會（FIATA）編纂或制定。這些慣例都具有廣泛的國際，對確定貨運代理人在海上貨物運輸代理合同法律關系中所處的地位有重要作用。

2.2.3.海上運輸及保險方面，有國際商會編纂的1974年《清潔提單問題》（CBL1974）、1973年《國際多式聯運單據統一規則》（URCTD1973）等國際慣例。另有國際海事委員會（IMC）制定的《約克—安特衛普規則》（YORK-ANTWERP RULES）及英國倫敦保險協會（ILU）制定的《倫敦保險協會貨物保險條款》以及2002年《國際船殼險條款》（IHC2002）等。這些海事國際慣例分別對共同海損理算以及貨物和船舶保險等方面的問題作出了規定，也是典型的海事國際慣例。此外還有1990年《國際海事委員會海運單統一規則》（CMI UNIFORM RULES FOR SEA WAYBILLS 1990），1990年《國際海事委員會提單規則》（CMI RULES OF ELECTRONIC BILLS OF LADING 1990）等。

2.2.4.租船合同方面，國際標準合同（UNIFORM CONTRACT FORMS）是海事國際慣例的重要形式之一。這方面，既有非政府組織制定的，也有某種貿易或航運協會制定的。海事審判中經常碰到的兩種租船合同格式由波羅的海國際航運公會（BIMCO）制定，分別是《航次租船合同（金康格式）》（VOYAGE CHARTER - GENCON），《定期租船合同（波爾的摩格式）》（TIME CHARTER）。此外還有《定期租船合同（土產格式）》（TIME CHARTER-NEW YORK PRODUCE EXCHANGE）、《澳大利亞谷物租船合同》、《油船航次租船合同》（由美國船舶經紀人和代理人協會制定）、《租船和航運用語》等。國際上的許多航運公司經常將上述合同條款并入提單，以此產生的管轄權糾紛十分常見。另外，英國航運總會和波羅的海航運分會聯合編纂的1980年《租船合同裝卸時間定義》也是一種確定滯期費和速遣費的重要海事國際慣例。

3.慣例的性質

海事國際慣例是不是法，是什么性質的法，這是我們必須回答的問題。有三種觀點：一種觀點認為國際慣例是法，理由是認為國際慣例有普遍性、權威性和強制執行力，這是國際慣例作為法律區別于宗教、道德及其他一般規范的要件。6另一種觀點認為國際慣例不是法，理由是認為國際慣例不具備可預見性和國家意志性，不能自動適用。7還有一種觀點認為，國際慣例是一種“準法律”。理由是認為國際慣例尚未獲得各國對其法律地位的普遍承認，而是一種法律漏洞的補充工具。8我們認為，海事國際慣例是一種跨國性行為規范，判斷其性質不應停留在國內法角度，而應站在國際民商新秩序的角度來判斷。“準法律”并不是對國際慣例的定性，而是從國際慣例作用的角度對其進行的概括性描述。海事國際慣例不僅是法，而且是一種需要得到尊重和正確適用的法。

3.1.法指普遍有效的原則和道德公理，是一種抽象概念；法律則指由國家機關制定和頒布的具體的行為規則，是法的具體表現形式。9法包括法律，但不僅指法律。“法律這一名稱，不僅指由一個或幾個國家立法機關制定的客觀規范，而且還指當事人間訂立的，在他們之間有著廣泛法律約束力的合同；在此方面，單個合同以及典型廣泛采用的合同格式，也可稱為‘合同法’”。這是德國學者諾伯特？霍恩（NOBERT HORN）對法律的認識。根據這種觀點，當事人約定采用某國際慣例時，該國際慣例就是一種法。國際貿易法的重要創始人施米托夫（CLIVE M.SCHMITTHOFF）曾說：“我們把法的地位也給予某一團體所普遍接受的慣例，行為法典，專業和準專業機構的指南，君子協定和被認為在法院沒有強制執行力的其他安排” .10因此，法應包括國際海事行業普遍遵守的行為規則—國際慣例。

3.2.從國際私法發展的角度看，國際慣例不應該與政治制度片面結合。當今社會，無論是何種性質的國家，也無論是發達國家還是發展家，都存在各國都能接受的共同的或相似的基本原則和制度。要參與國際社會的競爭，謀求發展，各國在法律上有必要認可國際慣例的法律約束力。各國在國內民商法律創制和運作過程中越來越多地涵納國際社會的普遍實踐與國際慣例。根據系統論中運動和發展觀點，我們在考察國際慣例的法律性質時，應習慣于新的法律概念。

3.3.國際慣例是實體法規范。從實踐上考察，我們所見的國際慣例規定的都是當事人的權利和義務規范，本身就是一種實體性的權利與義務規范。在沖突法方面，還沒有經過國際民間組織整理成文的慣例。有的觀點以“不動產物權<