內容提要： 知情作證乃是法律上的通常規則，但并非絕對規則。美國證據法為了保護某些特殊的社會關系，規定基于某些特殊的信賴關系，相關人等有權拒絕作證或阻止他人作證。這種保密特權體現了法律的價值整合。當然，其僅限于某些特殊領域，并在適用上有限制性解釋。我國相關立法對保密特權做出規定也是必要的，因其可以犧牲個案當事人的利益為合理代價來保護某些更為重要的社會關系。 主題詞： 證據法保密特權信賴關系價值整合

一、 保密特權的含義及其與其它證據規則的區別

保密特權是美國證據規則中的重要內容，是指基于某些特殊的信賴關系，相關人等有權拒絕作證或阻止他人作證。所謂特殊的信賴關系指依某種職業或人身關系形成的以當事人間的相互信任為基礎的社會關系，如委托人與律師間的關系，律師為當事人提供法律服務即以委托人對律師的信任并告知以事實真象為前提。特殊的信賴關系是拒絕作證或阻止作證的基礎，此特權受法律保護，成為證據法上的所謂保密特權原則。

按照美國證據法的一般規定，任何人只要神智健全并對待證事項具有親身體驗，都可以作證。但是根據保密特權原則，法律為了維護某些特殊社會關系的存在和發展，排除了一些原本具備相關性與可采性的證據，限制了當事人舉證的途徑。保密特權原則表面上類似一種證據排除規則，而實際上，保密特權原則是一項獨立的證據規則，與證據排除規則不存在從屬關系，證據的排除規則旨在排除那些以非法手段收集的證據，這與基于特定關系形成的保密特權大異其趣。具體而言，它與其它證據規則比較，有以下三方面的不同：

首先，出發點不同，一般證據規則的設定，以發現案件事實真象為出發點。而保密特權原則卻基于一些與案件本身并不相關的理由排除了很可能有助于發現案件真實情況的證據。前者是出于對案件真實的關注，后者卻出自于司法政策的考慮。

其次，適用的范圍不同。依特權原則受到保護的社會關系在訴訟的任何階段都可能受到來自不正當的證據開示的損害。因此，《美國聯邦證據規則》第1101條C款規定“有關特權方面的規則適用所有訴訟案件和程序的任何階段。該條d款同時規定：”除有關特權方面的規則外，本證據規則不適用于下列情況：⑴對事實的初步詢問；⑵大陪審團。在大陪審團前進行的程序；⑶綜合訴訟關于引渡的程序；刑事案件的預審；判刑；批準或撤銷緩刑；簽發逮捕令；刑事傳票和搜查令；與保釋有關的程序或其他程序。“①

最后，援用保密特權原則拒絕作證或阻止他人作證的人，可以是訴訟當事人，也可以是案外人。例如，夫妻對婚姻關系存續期間的談話內容享有保密特權，如果丈夫涉訟成為當事人，妻子雖為案外人，仍可援用該原則拒絕以夫妻談話內容證明某一事項。而一般證據規則由于其目的在于發現案件真實，服務于雙方當事人的利益，因而只有訴訟當事人可以援用這些規則。與此相反，特權原則的存在目的卻在于保護某種特殊的社會關系，因此這些社會關系的當事人即是特權的權利人，這些人卻未必是訴訟當事人。

二、 保密特權原則適用的范圍及內容

美國證據法中的保密特權原則體現在《美國聯邦證據規則》及各州的立法和判例中。《美國聯邦證據規則》由美國聯邦證據規則咨詢委員會起草，并由美國聯邦最高法院于1972年公布。該草案明確承認的保密特權包括：委托人和律師的保密特權、夫妻間保密特權、心理醫生和患者的保密特權、牧師的保密特權、商業秘密特權、政治秘密特權等九項內容。該草案在報請議會通過時，涉及保密特權的部分因意見不統一而未獲通過。對該原則爭執的焦點集中在應受特權保護的社會關系的種類、各項特權的具體范圍等。最后，議會決定不通過草案中關于特權原則的規定，取而代之的是《美國聯邦證據規則》中的501條款，即“除聯邦憲法、國會制定法和聯邦最高法院根據授權確定的規則另有規定外，關于證人、個人、政府、州或有關政治組織的特權適用普通法的原則，但是，在民事訴訟法中，如關于一項訴訟主張或辯解的內容需適用州法作出決定時，關于證人、個人、政府、州或有關政治組織的特權按照州法確定。”②這樣，議會實際上是將保密特權內容和范圍的決定權賦予了法院。這樣做一方面有助于法院根據實際情況采納新的特權原則，或對已有原則作出靈活的解釋，使該原則不至成為一項僵硬的法律條文。另一方面，這種立法方式使各州間在特權的范圍和內容方面存在較大差異。大約有1/3的州在其各自的證據規則中采納了聯邦證據規則中關于保密特權的規定方式，即不具體列舉特權內容，而將決定權交由判例酌定。另外一些州雖以立法的形式具體列舉了特權原則，但其內容卻不盡相同。總體而言，獲普遍承認的有律師與委托人之間的保密特權、夫妻保密特權、心理醫生保密特權及牧師保密特權等，下面主要對這幾項特權作些評介。

（一） 律師與委托人間的保密特權

律師與委托人之間的保密特權是一項最古老的特權原則，它于16世紀首次出現在判例法中。該特權原則指法律賦予律師和委托人就案件所涉及的法律事項秘密地交換意見，進行協商而免除作證義務的權利。③按照1972年美國聯邦最高法院公布的證據規則（草案）的解釋，委托人指向律師尋求法律服務的自然人、公司或其他組織。律師指獲準或者當事人有理由認為有權執業或提供法律服務的自然人。特權保密的范圍既包括委托人之間的談話或書信、文件往來，也包括律師為訴訟準備的資料。草案中的特權原則部分雖未獲通過，但上述解釋卻為大多數州的立法或判例承認。

律師與委托人之間保密特權的成立應具備以下要件：

⑴必須是委托人為了取得法律意見向律師咨詢而告知以實情，如果委托人只是把律師作為朋友向其傾訴并無求得法律幫助的意圖則不屬于保密范圍。受律師與委托人保密特權保護的人除了委托人還包括其代理人、監護人、繼承人、在律師與委托人之間傳遞信息的人以及律師助手、代理人。

⑵委托人向律師所作的咨詢必須是以秘密方式進行的。如果當事人在無關的第三人在場時與律師交談，即使第三人是一個孩子，只要他能理解談話的內容，則該談話內容不在特權保護的范圍內。如果談話內容被他人偷聽，美國現代的判例認為，只要當事人能夠證明自己采取了必要的保密措施，即可免除向法庭揭示談話內容的義務。這也是判例法為應付日益發達的現代竊聽技術所采取的措施。

值得注意的是，美國各州判例法認為只有委托人才是該項特權的權利人，他可以拒絕公開并阻止律師公開他們之間的談話內容、書信往來。而律師只能以當事人的名義要求行使上述權利，如果委托人放棄保密特權，他就必須向法庭提供有關的證據，因為律師與當事人保密特權的目的是為了保證當事人向律師陳述的自由而非律師的陳述自由。

（二） 夫妻間的保密特權

夫妻間保密特權源于中世紀教會法的兩條原則：⑴任何當事人不能成為自己的證人。⑵因為妻子沒有獨立的法律人格，夫妻雙方實際上是一個人，因此他們也不能相互作證。④這兩項原則在16世紀被判例法發展成為夫妻間保密特權原則，其中剝奪婦女作證的權利的內容被摒棄。現代的夫妻間保密特權是指夫妻雙方有權拒絕公開夫妻生活中的秘密交談或作不利于配偶證言的權利。設立夫妻保密特權的目的在于維護夫妻生活的穩定與和諧，促進夫妻間的自由交流、溝通。

該項特權的存在以實際上采取了保密措施并達到了保密的效果為前提，這一點與律師與委托人之間的保密特權并無不同。夫妻間保密特權只保護夫妻交談的自由而非所有家庭成員交談的自由，夫妻談話的過程中如果有其他人在場，即使是其他家庭的成員，該部分談話內容也將不受特權的保護。

有效的婚姻關系的存在是夫妻間保密特權的又一前提。如果婚姻關系無效或男女雙方只是同居并未締結婚姻，則他們之間的交談不屬于特權保護的范圍。但是，如果婚姻關系因配偶死亡而終止，保密特權卻不因此而終止。因為設立該項特權的目的就在于保護夫妻的自由傾訴的權利，而傾訴的自由要以“永遠的保密”為前提。

（三） 醫生與病人之間的保密特權

醫生與病人之間的保密特權指病人有權拒絕透露或阻止他人透露他為治療心理或生理疾病而與醫生進行的談話內容。美國普通法及聯邦成文法沒有關于醫生與病人之間的保密特權的規定，美國聯邦證據規則咨詢委員會起草的《美國聯邦證據規則》第一次將該特權（只包括心理醫生與病人之間的保密特權）寫入成文法，卻幾乎立刻引起非議。有人認為，在某些案件中，醫生對病人身體或精神狀態作出的診斷對案件的處理結果至關重要，授權當事人隱藏這樣的證據顯然是不公平的，同時如果法庭必須聽取當事人提供的對其有利的醫生的證言，他就有權聽到那些不利于當事人的聲音。⑤支持者卻認為，這樣一項特權的存在有利于維護醫患間的信任關系，因為誰都不想讓自己的病成為他人議論的話題而醫生有責任為他的病人保守秘密。⑥最終咨詢委員會的草案未獲通過，但醫生與病人之間的保密特權卻為聯邦與州法院判例承認。據考證，最早以成文法形式承認該項特權的是紐約州，1928年該州通過立法修改了長期以來形成的不承認醫生與病人間享有保密特權的習慣作法，此后約有3/4的州效仿了紐約州的作法通過了相似的立法。

當然，人們沒有忘記對該特權持否定態度者的警告，醫生與病人間的特權被限制在一個較小的范圍內，比如多數州明確把該特權限制在心理醫生與病人之間，而另一些州則認為在刑事訴訟中，如果被告以精神不健全為由進行抗辯則他必須放棄自己與心理醫生之間的保密特權。同時按照聯邦證據法草案的規定，如果心理神智檢查是依法官命令進行的，該檢查結果也將不適用保密特權。總之，醫生與病人之間的特權受到了種種的限制，其目的只有一個：使法官在對案件做出判決時能夠有充分的證據作為基礎，而這些證據對于維護公共利益及防止欺詐來說是必要的。

（四） 神職人員的保密特權

在美國，宗教在社會生活中起著很重要的作用。美國居民中教徒占很大的比例，因而向神職人員懺悔幾乎成為眾多教徒日常生活中不可缺少的內容。聯邦法院和約三分之二的州法院承認神職人員保密特權規則。聯邦證據規則的草案中規定，人們有權拒絕透露或阻止他人透露他在宗教活動中對神職人員所作的懺悔。這里神職人員不僅包括牧師、教士還包括一些有類似功能的宗教組織。值得注意的是，只有懺悔人或其監護人、代理人、繼承人才是該特權的權利人，而神職人員只能以懺悔人的名義要求為懺悔人保密。

與其他類別的特權（特別是醫生與病人之間的保密特權）不同，神職人員保密特權只有很少的例外規定，這使得該特權在大多數情況下都能得到適用。美國一些學者對此的解釋是：因為獲得醫生的幫助對一個人的健康而言如此重要，以至很少有人會因為沒有醫患之間的保密特權就拒絕健康。蘇格蘭法中就沒有該項特權但并沒有證據表明蘇格蘭人患病的可能性要大于美國人。而神職人員的保密特權就不同了，為了維護宗教信仰的自由，國家有必要犧牲部分訴訟中的真實。⑦

（五） 商業秘密之保密特權

商業秘密特權指人們有權拒絕披露或阻止他人披露其擁有的商業秘密，只要這樣做不會隱藏欺詐行為或造成明顯的不公。美國聯邦最高法院在其證據法草案中沒有對何為商業秘密做出解釋，但依美國判例，商業秘密應當包括商業信息，秘密進行的研究，物質的化學、物理組成，機器、工具的構造及客戶名單等。總之，一切可能使秘密的所有者在商業競爭中占據優勢地位的信息都可以列入商業秘密的范圍，從而在訴訟中受到特權的保護。

當然，保密也是有一定限度的，如果保密是為了從事欺詐行為或者將造成審判的不公，法庭就有權裁定不適用特權。法官必須平衡兩種利益，一是維護秘密所有者的商業利益，一是建立在所有相關證據基礎上的判決的公正性。法官在兩種利益中進行選擇時將綜合考慮全案的所有情況，如該商業秘密被濫用的可能性，保護性措施是否充分，當事人堅持披露或拒絕披露是否出于善意及獲得其他證據證明待證事實的可能性等。如果權衡利弊結果是法官認為，必須公布該商業秘密否則將影響司法的公正，此時當事人的保密特權將不受保護。但法庭還會采取一切可行的措施使公開該商業秘密盡可能對秘密所有人造成的損失降低到最小。法官在這一過程中被賦予了極大的自由裁量權，他有權決定該商業秘密被公開的范圍，例如法官有權決定只將該項秘密披露給當事人的律師、律師的助手或者中立的第三人（如鑒定人等）而不將它披露給案件的當事人，他可以同時裁決當事人只能在訴訟過程中使用該秘密并禁止知情者向外界透露商業秘密的內容。

以上五項保密特權在美國大多數州的立法和判例中得到普遍承認。隨著一些行業的興起和發展，不斷又有新的特權出現在各州立法與司法實踐中，如會計師與客戶的保密特權及記者與消息提供者之間的特權等。

三、美國證據法中保密特權原則的負面效應及其對策

美國證據法中保密特權原則的直接效果是對當事人的一種限制，并通過這種限制保護特定的社會關系的健康發展。但是，這種限制可能產生的負面效應也是不容忽視的：

首先，特權原則無疑為當事人證明案件事實制造了障礙，在某些情況下，這些障礙是無法繞過的，如果當事人不能用其他方式證明同一案件事實，必將承擔舉證不能的法律后果。這并非因該事實不存在或當事人未用盡證明之手段，而僅是由于某些制度的設立人為地削弱了當事人的證明能力。因此，特權原則的存在不利于事實真象的發現，也不利于案件得到公正的處理。

其次，保密特權原則使當事人不得不繞過一些直截了當的證明方式而尋求其他途徑。這往往以當事人支付更多的時間、金錢、精力為代價，無形中增加了訴訟成本，加重了當事人的負擔，同時也易造成訴訟的拖延、法院的訟累，不利于訴訟效率的提高。雖然某一案件事實僅能通過唯一證據證明的情況并不多見，當事人往往可以通過其它方式證明該部分案情；美國完善、發達的律師制度也使當事人的證明能力得到有效的補充。但聯邦證據規則中開放式的立法方式無疑為今后采納更多的特權原則打開了方便之門。美國也有人擔心特權原則會因此泛濫，如果律師與委托人之間、夫妻之間的信賴關系需要用該原則加以保護，那么朋友、同事之間的信賴關系呢？

然而，事情并沒有向人們所擔心的方向發展。近年來，美國司法界對確認新的特權原則持謹慎的態度，傾向于不接納新原則并對現有原則的適用作限制性解釋。體現在：

⑴對受特權原則保護的社會關系做嚴格解釋。實踐中法院經常引用Wigmore在其《證據法》中的一段論述判斷該原則應否適用。Wigmore 以“證據持有人有義務提供證據”為前提，要求同時滿足下列條件方可適用特權原則：

其一，當事人相信他們所說的話不會被公之于眾，并以此為基礎進行交流；

其二，當事人之間的這種信任對于維護他們之間的特殊關系是必要的；

其三，從全社會角度看，這種信任關系是值得保護和發展的；

其四，公布依特權應受到保護的證據會給這種信任關系造成的損害一定要大于正確審理案件所帶來的利益。⑧

上述論述體現了特權原則只保護最重要的社會關系的這一宗旨，有效扼制了該原則的膨脹，因而被美國聯邦、各州法院廣泛引用。

⑵規定放棄規則。因為特權原則主要以保護當事人的私人關系為直接目的，所以它通常被認為是一項私人的權利，而非法院應當自覺適用的證據規則。通常當事人應主動申請適用，如果當事人沒有聲明，即使當事人不知道自己享有這樣一項權利，也將被視為默示放棄保密特權。當事人也可以用口頭或書面形式放棄該特權。除此之外，如果當事人自己泄露了談話內容，不管這種泄密是有意還是無意的，當事人都將喪失對該事項申請特權保護的權利。因為泄露本身即意味著在司法程序中繼續堅持保密無濟于已被損害的特定關系，還不如將真像公之于眾，至少可以幫助法官做出公正的判決。⑨

⑶上訴救濟的限制。如果初審法院在審理案件的過程中采納了不合法的證據或沒有遵守其他證據規則，當事人可以通過上訴途徑糾正初審法院的判決。但對于保密特權的違反則要區別不同情況判斷是否可以通過上訴給予救濟。如前所述，保密特權的權利人有可能是訴訟當事人也可能是案外人，如果是前一種情況，訴訟當事人的特權申請被法院錯誤地駁回，這一當事人可以以此為由通過上訴方式糾正法院錯誤判決。但如果案外人的特權申請未獲法院許可，訴訟當事人不能以此為由提起上訴，因為特權是一項私人的權利，它只能由權利人或其代理人主張，其他人不能代行其權；同時案外人在此種情況下因與案件無直接利害關系也不能提起上訴。值得一提的是，近年來一些州法院竟出現了不允許當事人僅以特權原則未被遵守提起上訴的趨勢。因為應受特權保護的秘密一旦被公開，當事人因信賴關系形成的利益即受到了無法挽救的損害，即使推翻原判也不能改變這一事實。

⑷對不適用保密特權的情況做出了具體的規定。例如，在律師與委托人的保密特權中規定如果當事人為從事犯罪或欺詐而向律師咨詢，因律師或當事人一方不履行委托合同中的義務而被訴等情況下不適用律師與委托人的保密特權原則。又如在夫妻之間保密特權中，多數州規定，如果夫妻一方從事對另一方的犯罪行為或夫妻談話內容發生在婚前或夫妻一方從事與拐賣婦女進行賣淫有關的犯罪的情況下，特權原則不適用。總之，幾乎每一項特權都伴隨著一些例外規則，這些例外規則有的由立法直接加以規定，有的則由判例法發展而來，具體內容因州而異，但它們都指向一個共同的目的：減少因適用特權給判決的公正性造成的損害，使案件更加接近真實。

由上可見，關于保密特權有可能造成的負面影響，已在美國司法界受到充分重視。他們一方面堅持開放式的立法方式，另一方面對其適用采取謹慎態度，使這一制度不至成為實現司法公正的障礙。

四、美國證據法上之保密特權原則對我國的啟示

我國法律沒有關于保密特權的規定，訴訟法一貫以客觀真實為自己的最高目標與追求，體現在立法上，三大訴訟法均規定司法機關有權向有關單位和個人收集、調取證據，有關單位應當如實提供證據，體現在司法實踐過程中，當事人可以使用一切能揭示案件真實情況的證明方式，而人民法院對當事人出示的證據，只要符合證據的三性（客觀性、相關性、合法性）便予以采納。1998年6月19日最高人民法院發布的《最高人民法院關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》第28條第2款規定，“與一方當事人有親屬關系的證人出具的對該當事人有利的證言不能單獨作為認定案件事實的根據。”此規定也可以理解為，如果該證據不利于該當事人則可以作為定案的根據，這與夫妻間保密特權的宗旨恰好相反。

當然，上述規定并不能說明我國法律完全忽視了對某些基本的社會關系和法律制度的保護。例如，我國《律師職業道德和執業紀律規范》中規定，律師在執業中不得泄露在執行職務中得悉的委托人的隱私、秘密和委托人不愿公開的其他事實材料。這里雖沒有指明律師不得就其在職務中由委托人告知的案情向法庭作證，但實踐中多認為在此種情況中律師不應當作證。又如我國反不正當競爭法已將商業秘密列入保護范圍，禁止他人未經權利人許可披露權利人所有的商業秘密。我國1998年通過的《中華人民共和國執業醫師法》第22條規定醫師在執業活動中有關心、愛護尊重患者，保護患者隱私的義務。此外，我國訴訟法中還規定有不公開審判制度，即遇有涉及當事人隱私和國家秘密、商業秘密的案件可以不公開審理，從而減小了因公開審理而給當事人的利益造成的損失。上述規定都在一定程度上起到了與保密特權類似的作用，但依此保護一些特殊的社會關系還遠遠不夠。因為，其一，《律師職業道德和執業紀律規范》是由司法部制定的部委規章，其效力低于作為基本法的三大訴訟法，在適用時三大訴訟法因有較高的法律地位而優先適用；其二，即使是作為法律的反不正當競爭法和執業醫師法也沒有規定當事人有權拒絕向法庭披露，相反執業醫師法明確規定，醫師發現患者涉嫌傷害案件或非正常死亡時，應當按照有關規定向有關部門報告；其三，不公開審判不等于不可以作證，不公開審理僅是一種庭審制度，保密特權卻是一種證據規則；其四，保密特權的內容有兩項，一是本人有權拒絕作證；另一項是阻止知情人作證。這一點，顯然難以通過某些行業的自律實現。更重要的是，既然規定一切知情者包括與當事人有某種特殊身份關系和社會關系的人都有作證義務，但又沒有同時規定證人拒絕作證的法律責任，所以當這類證人拒絕作證時，法律實際也處于無能為力的狀態，其中存在著難以克服的矛盾。

綜上，在我國法律中對保密特權做出明示規定是十分必要的。我國目前正在醞釀制定證據法，我們認為，在證據法中應規定有關保密特權的內容，在設計這項制度時應注意以下幾點：

第一，立法上應采用列舉方式明確規定各種保密特權的名稱、定義、內容、適用范圍。以此避免司法運作中的人為擴大適用可能造成的混亂。

第二，保密特權范圍的規定應從我國目前的實際出發，應限于系亟需保護的社會關系，如律師與委托人之間的關系，夫妻關系等。對一些特權應根據我國的實際情況做出解釋。例如醫生與病人之間的保密特權應只限于心理醫生與病人之間，因為普通患者僅需向醫生陳述基本病情，一般無須講述此外的其他問題。只有心理醫生才有必要全面了解病人的情況及相關經歷。此外私人醫生、家庭醫生在我國目前并不具有代表性，一般醫患之間的接觸不具有連續性，醫生很難了解患者的私人生活，因而暫無必要將特權擴展到普通的醫患之間。

第三，保密特權的適用以當事人申請為前提，法官不得替當事人主張或主動適用該原則。當事人也可以以明示或默示的方式放棄特權。如此規定的基本理論依據在于保密特權對于其享有者而言是一種法律權利，在訴訟中同樣適用處分原則。

第四，應充分考慮特權原則的負面效應，對不適用保密特權的情況做出明確規定，正確處理保密特權與司法公正的關系。這方面的規定要建立在社會利益及法律價值整合平衡的基礎之上。我們認為應從以下幾方面排除適用此項特權：

⑴為實施欺詐、違法行為而進行的交流或者準備的文件。

⑵如果訴訟中的雙方當事人即是特權所保護的社會關系的雙方當事人，此種情況下，當事人秘密交流的內容很可能已經成為系爭事實的一部分甚至全部或者對證明系爭事實有著重要的作用，由于訴訟中雙方的利益是完全對立的，如果要求一方以犧牲自己的利益為代價為對方保密顯然不合常理。因此應當允許當事人將秘密交流的內容作為攻擊或者防御的手段。當然，可以規定這種攻擊或防御只能在不公開審理的條件下進行，并且當事人不得為訴訟外的其它目的泄露或使用受特權保護的秘密。

⑶特權的權利人在訴訟中或訴訟外的任何場合對秘密交流內容的泄露都將導致對特權的喪失，特權是一項一旦失去就無法恢復原狀的權利。

⑷為了防止特權被濫用，秘密交流的雙方或一方當事人知道或者應當知道可能或者已經存在的訴訟，為了掩蓋或隱藏證據而進行的交流，不受特權保護。

⑸秘密交流的內容涉及公共利益，如果堅持保密將給公共利益造成重大的損害。

簡而言之，法律對保密特權的保護是以犧牲個案當事人的利益為代價來保護某些特殊的社會關系，由此決定了保密特權制度利弊兼具，如果不能充分考慮其負面效應，失去的就不僅是個案公正，甚至可能會動搖人們對整個司法公正的信念，因此限制適用的規定是必不可少的。