「關鍵詞」律師 ，當事人，保密特權

一、歷史發展

律師與當事人的保密特權是普通法所確定的一項最古老的權利。律師與當事人的保密特權在普通法上的起源很難確定。它可能起源于羅馬法。律師與當事人的保密特權的部分規定可以追溯到英國伊麗莎白時期，那時有關證人不作證特權的規定已經被法院所認可，并得以實施。著名學者John Wigmore曾經提到：“律師與當事人的保密特權的歷史可以追溯到伊麗莎白一世統治時期，因此它是最古老的一項關于秘密交流的不作為證據使用的特權。”在當時這項特權并不是要保護當事人的利益，而是為了尊重律師的人格和尊嚴。因此在當時，該特權的權利人是律師。關于律師與當事人的保密特權的案例最早出現于1577年。

十七世紀英國的兩個案例確定了律師對于當事人在法律上的咨詢不負有作證義務的權利。這兩個案例的起因就是因為當事人律師的證言能證明當事人有罪。1743年，在Annelsey v. Anglesea一案中，該判例將這個特權僅限于律師協助當事人犯罪的案件中。到了18世紀后期，這個特權的權利人才被認定是當事人，并且法律認為：為了促進當事人與律師之間的自由交流，強迫律師公開與當事人之間的談話內容是不正當的，因此法律禁止在沒有當事人的同意下公開雙方談話的內容。在19世紀早期這種特權的范圍逐漸擴張。當時有一個案例指出，即使律師只是通過自己的觀察（而不是通過與當事人的交流）所了解到的事實（這些事實可能是當事人犯罪的事實），也被禁止作為證據在法庭使用。在這一方面，英國的樞密院走得更遠，他們甚至禁止調查律師是否接受到另一方當事人的discovery通知。

19世紀早期律師與當事人的保密特權在英國和美國只是一種初步的概念，那時的法官只是試驗性質的利用這些不是很清晰的概念處理涉及該特權的法律。美國第一篇關于保密特權的論文發表于1810年，是Zephaniah Swift的《Digest of the Law of Evidence》。作者詳細論述了當事人和律師之間、夫妻之間的保密特權，但是沒有提及醫生和病人之間的保密特權，并且他的論述并沒有得到立法的實證支持。從1790年至19世紀早期美國國會和州議會都沒有在證據法中引入保密特權的概念，直到1820年才出現律師與當事人保密特權的案例。但是在獨立戰爭以后，某些法院已經認為律師與當事人的保密特權可以追溯至證據法和代理的某些法律規定之中。并且當時美國的刑事法庭和一些學者認為這種特權派生于第五修正案中反對自證其罪的規定。隨后頒布的第六修正案中關于律師有效代理的規定被認為是對這種特權合理性的一個補充。這些從憲法修正案中推導出的合理性被學者們稱為“非功利性”的合理性。第二次世界大戰后的一些案例肯定了學者們的意見，-律師與當事人的保密特權是反對自證其罪的延伸。但是學者們和某些法院又認為這種特權應該超越第五修正案中僅適用刑事案件的規定，而應該擴展到民事案件的審理中。這種“功利性”的觀點今天已經成為主流。聯邦最高法院在19世紀認可了普通法中所確定的律師與當事人的保密特權的原則。1888年在Hunt v. Blackburn一案判決中，法庭確定了當事人對律師行為能力的攻擊等于放棄了律師與當事人的保密特權的原則。9年后Golver v. Patten一案的判決確定如下原則：已故的被繼承人與其律師關于遺產分配交談的內容不在律師與當事人的保密特權的范圍之內。

起初美國法院按照英國的傳統做法將這種特權授予律師，而不是當事人。直到19世紀中葉美國法院才改變了當時占主流的觀點，認定律師與當事人的保密特權應當授予當事人，律師只有在當事人的同意下才能公開與當事人交談的內容。在隨后近乎一個世紀的時間內（從19世紀中葉到羅斯福時代），美國法院關于律師與當事人的保密特權的觀點幾乎沒有改變過。長時間以來美國聯邦最高法院認為“律師與當事人的保密特權來自于普通法所認定的一些原則，因此應當由法官依據自己的推理和經驗進行。”因為，在Upjohn Co. v. United States一案的判決中法庭還使用了類似的語言，并且在隨后Swidler and Berlin v. United States一案的判決中類似的話又重復出現。因此，我們可以認為聯邦法院的律師與當事人的保密特權來源于普通法所確定的原則。

在1975年的聯邦證據規則實施以前，聯邦法院關于律師與當事人的保密特權在證據法中的運用充滿了爭議。起初，聯邦法院認為律師與當事人的保密特權在民事案件和刑事案件中應當有區別的使用。1951年最高法院在判例中認為律師與當事人的保密特權僅能在刑事案件中使用。但是，在Wolfle v. United States和Funk v. United States的審理中，聯邦法院又拋棄了這種觀點，認為法官依據普通法原則和自己的推理、經驗，可以處理各種案件中涉及律師與當事人的保密特權的問題。為了消除聯邦法院在律師與當事人的保密特權適用上的混亂，并且也是在美國律師協會的強烈要求下，最高法院用六年的時間制定了《common law privileges》。1972年11月20日，最高法院依據立法法的有關規定制定了聯邦證據規則草案。1973年2月5日首席大法官Warren E. Burger將草案提交國會審批。聯邦證據規則草案中關于保密特權的規定成為草案中最受爭議的部分，遭到了國會議員和媒體的雙重攻擊。在長時間的爭論后，修改成為現在聯邦證據規則中501-510條的規定。自此，律師與當事人的保密特權在美國完全確立。

二、規則解釋

從普遍意義上來說，證據法暗含一個基本原則-每個人都有責任、有義務成為證人，將自己所知道的有關涉案的內容向法庭陳述。但是在一些特殊的情況下，為了維護另一種價值，我們必須要放棄某些價值，保密特權的出現就屬于這種情況。保密特權的設置是為了保護一些特殊職業的執業人與其當事人或者具有特定身份的人之間自由交流的權利。因為我們如果不能保證兩者之間的不受約束的交流，那么這些特殊職業或特定身份的存在就毫無意義，或者是嚴重損害了他們存在的價值。律師與當事人的保密特權就是為了鼓勵當事人能將自己所知道的關于本案的情況完全的提供給律師，以取得律師在真正意義上的“有效代理”。“并且在實踐中，如果當事人知道對自己不利的信息有可能會從律師口中得知，那么但當事人就會不情愿向律師表達自己的真實想法，而這又會導致當事人難以得到完全的法律服務。”（Fisher v. United States S.Ct.1976）

任何程序的理念都需要一定的具體規則進行保障。另外，一個概念如果只是以理念的方式提出，可是無法以規則加以限定，那么這個理念的提出是毫無疑義的。在律師與當事人保密特權的規則設計中，學者們指出要對以下六點進行嚴格定義：一，特權雙方當事人的資格；二，特權的客體-保密特權所要保密的范圍；三，保密特權中保密所需的程度；四，設置該特權的目的與特權客體之間的密切聯系；五，該特權可以被誰以何種方式主張或者放棄；六，該特權的例外。根據以上六點，John Wigmore教授將律師與當事人保密特權中的各個要素如下：（1）當事人（2）向律師進行法律咨詢。（3）如果該咨詢與當事人所尋求的法律服務密切相關，（4）并且是在秘密的狀態下進行，（5）那么該咨詢的內容（6）受到保密特權的保護。（7）當事人可以拒絕或者阻止該律師公開咨詢的內容，（8）除非當事人放棄該特權或者出現例外情況。

下面我將以美國聯邦證據規則中律師與當事人保密特權的定義為出發點，對以上幾種要素進行詳細解釋。聯邦證據規則503條規定：當事人具有可以拒絕公開或者阻止其它人公開為了給當事人提供法律服務而進行的秘密交流內容的特權。

1. 當事人。

向律師尋求法律服務的人，包括人、法人和其他組織。關于自然人的認定沒有爭議，有爭議的是關于法人和其他組織的認定，也即是說，誰是法人和其他組織的代表。實踐中有兩種來確定法人和其他組織的代表。一，control group test：法人或其他組織的法定代表人是特權中的主體。二，subject matter test：除了法人或其他組織的法定代表人之外，其他員工在某些條件下也可以成為特權的主體。這些條件有：（1）秘密交流是為了獲得法律服務；（2）其他員工是在法定代表人的指示下尋求法律服務的；（3）法定代表人做出這種指示是為了該法人或其他組織能夠獲得法律服務；（4）秘密交流的內容處于該員工職權范圍內；（5）依據該員工在該法人或其他組織中所處的地位，他應該了解這些秘密交流的內容。在Upjohn Co. v. United States一案中，聯邦最高法院認為subject matter test于普通法所確定的原則是一致的，從而確定了在案件審理中可以適用subject matter test的規定。

2. 律師

律師必須是按照法律規定為他人提供法律服務的人。這意味著這個人在為當事人提供法律服務是必須是律師協會的成員。所以那些可以進行法律服務但不是律師協會成員的人不能成為0的主體。但是這個人并不必須在提供法律服務地的律師協會注冊，只要他在美國任何一個州的律師協會注冊就可以獲得這種特權的資格。另外，雖然提供法律服務的人不具有律師資格，但是如果當事人具有合理理由相信此人具有律師資格時，此人可以成為特權的主體。該合理理由的舉證責任由該當事人承擔，是否采納由法官決定。

“準律師”是指律師的代理人，包括律師的助理、秘書，以及律師為了完成當事人委托的法律服務而聘請的專家證人。這些人在輔助律師給當事人提供法律服務時，也被認為是特權主體。

3. 交流。

當事人與律師保密特權中的“交流”僅限于當事人和律師法律關系的存續期間，當事人和律師直接或間接的交流。當事人與律師保密特權僅用于保護兩者之間的交流，不包括兩者之間交流的內容。比如說，一個刑事案件的被告人對他的律師說：“我殺了他。”如果檢察官問被告人：“你跟你的律師說<