「關(guān)鍵詞」律師 ，當(dāng)事人，保密特權(quán)

一、歷史發(fā)展

律師與當(dāng)事人的保密特權(quán)是普通法所確定的一項(xiàng)最古老的權(quán)利。律師與當(dāng)事人的保密特權(quán)在普通法上的起源很難確定。它可能起源于羅馬法。律師與當(dāng)事人的保密特權(quán)的部分規(guī)定可以追溯到英國伊麗莎白時(shí)期，那時(shí)有關(guān)證人不作證特權(quán)的規(guī)定已經(jīng)被法院所認(rèn)可，并得以實(shí)施。著名學(xué)者John Wigmore曾經(jīng)提到：“律師與當(dāng)事人的保密特權(quán)的歷史可以追溯到伊麗莎白一世統(tǒng)治時(shí)期，因此它是最古老的一項(xiàng)關(guān)于秘密交流的不作為證據(jù)使用的特權(quán)。”在當(dāng)時(shí)這項(xiàng)特權(quán)并不是要保護(hù)當(dāng)事人的利益，而是為了尊重律師的人格和尊嚴(yán)。因此在當(dāng)時(shí)，該特權(quán)的權(quán)利人是律師。關(guān)于律師與當(dāng)事人的保密特權(quán)的案例最早出現(xiàn)于1577年。

十七世紀(jì)英國的兩個(gè)案例確定了律師對于當(dāng)事人在法律上的咨詢不負(fù)有作證義務(wù)的權(quán)利。這兩個(gè)案例的起因就是因?yàn)楫?dāng)事人律師的證言能證明當(dāng)事人有罪。1743年，在Annelsey v. Anglesea一案中，該判例將這個(gè)特權(quán)僅限于律師協(xié)助當(dāng)事人犯罪的案件中。到了18世紀(jì)后期，這個(gè)特權(quán)的權(quán)利人才被認(rèn)定是當(dāng)事人，并且法律認(rèn)為：為了促進(jìn)當(dāng)事人與律師之間的自由交流，強(qiáng)迫律師公開與當(dāng)事人之間的談話內(nèi)容是不正當(dāng)?shù)模虼朔山乖跊]有當(dāng)事人的同意下公開雙方談話的內(nèi)容。在19世紀(jì)早期這種特權(quán)的范圍逐漸擴(kuò)張。當(dāng)時(shí)有一個(gè)案例指出，即使律師只是通過自己的觀察（而不是通過與當(dāng)事人的交流）所了解到的事實(shí)（這些事實(shí)可能是當(dāng)事人犯罪的事實(shí)），也被禁止作為證據(jù)在法庭使用。在這一方面，英國的樞密院走得更遠(yuǎn)，他們甚至禁止調(diào)查律師是否接受到另一方當(dāng)事人的discovery通知。

19世紀(jì)早期律師與當(dāng)事人的保密特權(quán)在英國和美國只是一種初步的概念，那時(shí)的法官只是試驗(yàn)性質(zhì)的利用這些不是很清晰的概念處理涉及該特權(quán)的法律。美國第一篇關(guān)于保密特權(quán)的論文發(fā)表于1810年，是Zephaniah Swift的《Digest of the Law of Evidence》。作者詳細(xì)論述了當(dāng)事人和律師之間、夫妻之間的保密特權(quán)，但是沒有提及醫(yī)生和病人之間的保密特權(quán)，并且他的論述并沒有得到立法的實(shí)證支持。從1790年至19世紀(jì)早期美國國會和州議會都沒有在證據(jù)法中引入保密特權(quán)的概念，直到1820年才出現(xiàn)律師與當(dāng)事人保密特權(quán)的案例。但是在獨(dú)立戰(zhàn)爭以后，某些法院已經(jīng)認(rèn)為律師與當(dāng)事人的保密特權(quán)可以追溯至證據(jù)法和代理的某些法律規(guī)定之中。并且當(dāng)時(shí)美國的刑事法庭和一些學(xué)者認(rèn)為這種特權(quán)派生于第五修正案中反對自證其罪的規(guī)定。隨后頒布的第六修正案中關(guān)于律師有效代理的規(guī)定被認(rèn)為是對這種特權(quán)合理性的一個(gè)補(bǔ)充。這些從憲法修正案中推導(dǎo)出的合理性被學(xué)者們稱為“非功利性”的合理性。第二次世界大戰(zhàn)后的一些案例肯定了學(xué)者們的意見，-律師與當(dāng)事人的保密特權(quán)是反對自證其罪的延伸。但是學(xué)者們和某些法院又認(rèn)為這種特權(quán)應(yīng)該超越第五修正案中僅適用刑事案件的規(guī)定，而應(yīng)該擴(kuò)展到民事案件的審理中。這種“功利性”的觀點(diǎn)今天已經(jīng)成為主流。聯(lián)邦最高法院在19世紀(jì)認(rèn)可了普通法中所確定的律師與當(dāng)事人的保密特權(quán)的原則。1888年在Hunt v. Blackburn一案判決中，法庭確定了當(dāng)事人對律師行為能力的攻擊等于放棄了律師與當(dāng)事人的保密特權(quán)的原則。9年后Golver v. Patten一案的判決確定如下原則：已故的被繼承人與其律師關(guān)于遺產(chǎn)分配交談的內(nèi)容不在律師與當(dāng)事人的保密特權(quán)的范圍之內(nèi)。

起初美國法院按照英國的傳統(tǒng)做法將這種特權(quán)授予律師，而不是當(dāng)事人。直到19世紀(jì)中葉美國法院才改變了當(dāng)時(shí)占主流的觀點(diǎn)，認(rèn)定律師與當(dāng)事人的保密特權(quán)應(yīng)當(dāng)授予當(dāng)事人，律師只有在當(dāng)事人的同意下才能公開與當(dāng)事人交談的內(nèi)容。在隨后近乎一個(gè)世紀(jì)的時(shí)間內(nèi)（從19世紀(jì)中葉到羅斯福時(shí)代），美國法院關(guān)于律師與當(dāng)事人的保密特權(quán)的觀點(diǎn)幾乎沒有改變過。長時(shí)間以來美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為“律師與當(dāng)事人的保密特權(quán)來自于普通法所認(rèn)定的一些原則，因此應(yīng)當(dāng)由法官依據(jù)自己的推理和經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行。”因?yàn)椋赨pjohn Co. v. United States一案的判決中法庭還使用了類似的語言，并且在隨后Swidler and Berlin v. United States一案的判決中類似的話又重復(fù)出現(xiàn)。因此，我們可以認(rèn)為聯(lián)邦法院的律師與當(dāng)事人的保密特權(quán)來源于普通法所確定的原則。

在1975年的聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則實(shí)施以前，聯(lián)邦法院關(guān)于律師與當(dāng)事人的保密特權(quán)在證據(jù)法中的運(yùn)用充滿了爭議。起初，聯(lián)邦法院認(rèn)為律師與當(dāng)事人的保密特權(quán)在民事案件和刑事案件中應(yīng)當(dāng)有區(qū)別的使用。1951年最高法院在判例中認(rèn)為律師與當(dāng)事人的保密特權(quán)僅能在刑事案件中使用。但是，在Wolfle v. United States和Funk v. United States的審理中，聯(lián)邦法院又拋棄了這種觀點(diǎn)，認(rèn)為法官依據(jù)普通法原則和自己的推理、經(jīng)驗(yàn)，可以處理各種案件中涉及律師與當(dāng)事人的保密特權(quán)的問題。為了消除聯(lián)邦法院在律師與當(dāng)事人的保密特權(quán)適用上的混亂，并且也是在美國律師協(xié)會的強(qiáng)烈要求下，最高法院用六年的時(shí)間制定了《common law privileges》。1972年11月20日，最高法院依據(jù)立法法的有關(guān)規(guī)定制定了聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則草案。1973年2月5日首席大法官Warren E. Burger將草案提交國會審批。聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則草案中關(guān)于保密特權(quán)的規(guī)定成為草案中最受爭議的部分，遭到了國會議員和媒體的雙重攻擊。在長時(shí)間的爭論后，修改成為現(xiàn)在聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則中501-510條的規(guī)定。自此，律師與當(dāng)事人的保密特權(quán)在美國完全確立。

二、規(guī)則解釋

從普遍意義上來說，證據(jù)法暗含一個(gè)基本原則-每個(gè)人都有責(zé)任、有義務(wù)成為證人，將自己所知道的有關(guān)涉案的內(nèi)容向法庭陳述。但是在一些特殊的情況下，為了維護(hù)另一種價(jià)值，我們必須要放棄某些價(jià)值，保密特權(quán)的出現(xiàn)就屬于這種情況。保密特權(quán)的設(shè)置是為了保護(hù)一些特殊職業(yè)的執(zhí)業(yè)人與其當(dāng)事人或者具有特定身份的人之間自由交流的權(quán)利。因?yàn)槲覀內(nèi)绻荒鼙ＷC兩者之間的不受約束的交流，那么這些特殊職業(yè)或特定身份的存在就毫無意義，或者是嚴(yán)重?fù)p害了他們存在的價(jià)值。律師與當(dāng)事人的保密特權(quán)就是為了鼓勵當(dāng)事人能將自己所知道的關(guān)于本案的情況完全的提供給律師，以取得律師在真正意義上的“有效代理”。“并且在實(shí)踐中，如果當(dāng)事人知道對自己不利的信息有可能會從律師口中得知，那么但當(dāng)事人就會不情愿向律師表達(dá)自己的真實(shí)想法，而這又會導(dǎo)致當(dāng)事人難以得到完全的法律服務(wù)。”（Fisher v. United States S.Ct.1976）

任何程序的理念都需要一定的具體規(guī)則進(jìn)行保障。另外，一個(gè)概念如果只是以理念的方式提出，可是無法以規(guī)則加以限定，那么這個(gè)理念的提出是毫無疑義的。在律師與當(dāng)事人保密特權(quán)的規(guī)則設(shè)計(jì)中，學(xué)者們指出要對以下六點(diǎn)進(jìn)行嚴(yán)格定義：一，特權(quán)雙方當(dāng)事人的資格；二，特權(quán)的客體-保密特權(quán)所要保密的范圍；三，保密特權(quán)中保密所需的程度；四，設(shè)置該特權(quán)的目的與特權(quán)客體之間的密切聯(lián)系；五，該特權(quán)可以被誰以何種方式主張或者放棄；六，該特權(quán)的例外。根據(jù)以上六點(diǎn)，John Wigmore教授將律師與當(dāng)事人保密特權(quán)中的各個(gè)要素如下：（1）當(dāng)事人（2）向律師進(jìn)行法律咨詢。（3）如果該咨詢與當(dāng)事人所尋求的法律服務(wù)密切相關(guān)，（4）并且是在秘密的狀態(tài)下進(jìn)行，（5）那么該咨詢的內(nèi)容（6）受到保密特權(quán)的保護(hù)。（7）當(dāng)事人可以拒絕或者阻止該律師公開咨詢的內(nèi)容，（8）除非當(dāng)事人放棄該特權(quán)或者出現(xiàn)例外情況。

下面我將以美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則中律師與當(dāng)事人保密特權(quán)的定義為出發(fā)點(diǎn)，對以上幾種要素進(jìn)行詳細(xì)解釋。聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則503條規(guī)定：當(dāng)事人具有可以拒絕公開或者阻止其它人公開為了給當(dāng)事人提供法律服務(wù)而進(jìn)行的秘密交流內(nèi)容的特權(quán)。

1. 當(dāng)事人。

向律師尋求法律服務(wù)的人，包括人、法人和其他組織。關(guān)于自然人的認(rèn)定沒有爭議，有爭議的是關(guān)于法人和其他組織的認(rèn)定，也即是說，誰是法人和其他組織的代表。實(shí)踐中有兩種來確定法人和其他組織的代表。一，control group test：法人或其他組織的法定代表人是特權(quán)中的主體。二，subject matter test：除了法人或其他組織的法定代表人之外，其他員工在某些條件下也可以成為特權(quán)的主體。這些條件有：（1）秘密交流是為了獲得法律服務(wù)；（2）其他員工是在法定代表人的指示下尋求法律服務(wù)的；（3）法定代表人做出這種指示是為了該法人或其他組織能夠獲得法律服務(wù)；（4）秘密交流的內(nèi)容處于該員工職權(quán)范圍內(nèi)；（5）依據(jù)該員工在該法人或其他組織中所處的地位，他應(yīng)該了解這些秘密交流的內(nèi)容。在Upjohn Co. v. United States一案中，聯(lián)邦最高法院認(rèn)為subject matter test于普通法所確定的原則是一致的，從而確定了在案件審理中可以適用subject matter test的規(guī)定。

2. 律師

律師必須是按照法律規(guī)定為他人提供法律服務(wù)的人。這意味著這個(gè)人在為當(dāng)事人提供法律服務(wù)是必須是律師協(xié)會的成員。所以那些可以進(jìn)行法律服務(wù)但不是律師協(xié)會成員的人不能成為0的主體。但是這個(gè)人并不必須在提供法律服務(wù)地的律師協(xié)會注冊，只要他在美國任何一個(gè)州的律師協(xié)會注冊就可以獲得這種特權(quán)的資格。另外，雖然提供法律服務(wù)的人不具有律師資格，但是如果當(dāng)事人具有合理理由相信此人具有律師資格時(shí)，此人可以成為特權(quán)的主體。該合理理由的舉證責(zé)任由該當(dāng)事人承擔(dān)，是否采納由法官決定。

“準(zhǔn)律師”是指律師的代理人，包括律師的助理、秘書，以及律師為了完成當(dāng)事人委托的法律服務(wù)而聘請的專家證人。這些人在輔助律師給當(dāng)事人提供法律服務(wù)時(shí)，也被認(rèn)為是特權(quán)主體。

3. 交流。

當(dāng)事人與律師保密特權(quán)中的“交流”僅限于當(dāng)事人和律師法律關(guān)系的存續(xù)期間，當(dāng)事人和律師直接或間接的交流。當(dāng)事人與律師保密特權(quán)僅用于保護(hù)兩者之間的交流，不包括兩者之間交流的內(nèi)容。比如說，一個(gè)刑事案件的被告人對他的律師說：“我殺了他。”如果檢察官問被告人：“你跟你的律師說<