論文摘要 勞務(wù)派遣涉及三方主體和三個法律關(guān)系，被派遣勞動者（農(nóng)民工）是利益博弈中的弱者，其權(quán)益正受到越來越多的侵害。扭轉(zhuǎn)勞務(wù)派遣行業(yè)弱肉強(qiáng)食的局面，切實保護(hù)被派遣勞動者的權(quán)利，需要立法的細(xì)化、行政監(jiān)管的加強(qiáng)、司法的特殊照顧。

論文關(guān)鍵詞 勞務(wù)派遣 勞動者 保障

勞務(wù)派遣最早起源于市場經(jīng)濟(jì)較為發(fā)達(dá)的歐美國家，經(jīng)過半個世紀(jì)的發(fā)展，至今已成為一種相當(dāng)成熟的用工形式。勞務(wù)派遣涉及勞務(wù)派遣單位、實際用工單位和被派遣勞動者（其中相當(dāng)一部分是農(nóng)民工）三方主體，包含勞務(wù)派遣單位和實際用工單位之間的勞務(wù)派遣合同關(guān)系、勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者之間的勞動合同關(guān)系及實際用工單位與被派遣勞動者之間的勞務(wù)關(guān)系這三個法律關(guān)系。 在這三方主體中，被派遣勞動者面臨派遣單位和用工單位的雙重管制和壓榨，是利益博弈中的弱者。基于我國的現(xiàn)實情況，他們往往低學(xué)歷，甚至很多還是文盲半文盲。在合法權(quán)益受到侵害的時候，面對這三種相對復(fù)雜的法律關(guān)系和互相推諉的用人、用工單位，他們常常陷入維權(quán)的迷局：或者四處奔波艱難信訪，或者求告無門放棄追索，或者采用極端手段爭取權(quán)益，給社會安全穩(wěn)定帶來不少隱患。因此，研究勞務(wù)派遣中損害勞動者權(quán)益的現(xiàn)象，探討被派遣勞動者權(quán)利保障問題，具有重要的現(xiàn)實意義。

一、勞動者權(quán)益受侵害的主要表現(xiàn)

我國勞務(wù)派遣業(yè)近年如快餐業(yè)般發(fā)展迅猛，對就業(yè)壓力起到了極大的緩解作用，但由于立法的粗疏、司法的低效率、行政監(jiān)管的缺位、用人用工單位作為經(jīng)濟(jì)人的趨利性等原因，使得勞務(wù)派遣行業(yè)發(fā)展無序、規(guī)模膨脹、責(zé)權(quán)不清，在實際運(yùn)行中產(chǎn)生了嚴(yán)重的社會問題，其主要表現(xiàn)就是勞動者的權(quán)益越來越多地受到侵害： （一）職業(yè)穩(wěn)定感差 職業(yè)穩(wěn)定感是安全感的一種體現(xiàn)。馬斯洛認(rèn)為人的需要有五種，其中包括對安全感的需要。這就是說，安全感是人與生俱來的需求。而職業(yè)穩(wěn)定感則是在工作中安全感的一種體現(xiàn)。在勞務(wù)派遣關(guān)系中，被派遣勞動者先天性地被視作單位的“外人”或“二等公民”，身份遭歧視，待遇被漠視，在單位里缺少應(yīng)有的尊重，缺乏發(fā)展的空間，即使干得再有業(yè)績，也不能得到更好的發(fā)展。即使是在一線的業(yè)務(wù)骨干，必要時候也會因隱性攜帶著的“臨時工”的烙印被單位以“訂立勞動合同所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化”為由輕易解雇。被派遣勞動者在用工單位奉獻(xiàn)了知識才智和青春光陰，但最終等待他們的卻是解雇的命運(yùn)，使他們?nèi)鄙僮罨镜陌踩泻蜌w屬感。勞務(wù)派遣單位、用工單位隨意變更、解除勞動合同、不續(xù)簽勞動合同的現(xiàn)象，造成部分勞動者無法進(jìn)行長遠(yuǎn)的職業(yè)規(guī)劃，無心人盡其才。 （二）同工不同酬 同工同酬是國際社會普遍認(rèn)同的工資分配的一項重要原則，也是國際人權(quán)公約確認(rèn)的勞動者的一項基本人權(quán)。我國2008年生效的《勞動合同法》第63條明文規(guī)定“被派遣勞動者與用工單位的勞動者享有同工同酬的權(quán)利，用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。”從法律上保證被派遣勞動者與企業(yè)正式員工從事同樣的工作能獲得同樣的報酬，有利于協(xié)調(diào)勞動關(guān)系、實現(xiàn)社會的公平和正義。然而現(xiàn)實中“同工同酬”對被派遣勞動者來說僅是一個虛夢。被派遣勞動者的工資低于用工單位同崗位正式員工的現(xiàn)象大量存在，有的甚至只有同崗位正式員工的三分之一甚至四分之一甚至更少。據(jù)某市總工會的調(diào)查報告顯示，同樣從事一線崗位工作，被派遣勞動者的平均工資收入僅為用工單位的勞動者的81.52%”。他們的基本工資低，還不能“入圍”評先進(jìn)，不能申請困難補(bǔ)助，也沒有節(jié)假日福利。“同工不同酬”有違我國《憲法》賦予公民平等權(quán)的規(guī)定，也違背《勞動法》對工資分配的明確規(guī)定。 （三）克扣、拖欠工資及各種費(fèi)用 工資是指用人單位依據(jù)國家有關(guān)規(guī)定或勞動合同的約定，以貨幣形式直接支付給本單位勞動者的勞動報酬。依據(jù)有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，工資應(yīng)以貨幣形式按月支付給勞動者本人，不得克扣或者無故拖欠。而在現(xiàn)實情況下，出于“經(jīng)濟(jì)人”的逐利特性，不少勞務(wù)派遣單位正在洗掠勞動者的工資、福利：先是與勞動者簽訂己方設(shè)計好的格式合同，然后設(shè)法取得勞動者應(yīng)獲報酬的憑據(jù)，再就是一拖再拖，之后又與用工單位互相推脫，讓勞動者求助無門。用人、用工單位無故占有大量勞動者的血汗錢后，又改頭換面另立門戶故伎重演，原單位則銷聲匿跡或任其破產(chǎn)。如赴海外漁船打漁的眾多勞動者就屢屢中招，冒著生命危險遠(yuǎn)赴海外漁船工作，回國后派遣單位（有很多其實只是小型中介公司）以結(jié)算為由扣押了其正常回國手續(xù)，不久，就玩起了蒸發(fā)；而此時外方船主則更是無跡可尋。部分打漁工經(jīng)過漫長的訴訟程序，到頭來落得一紙判決書或調(diào)解書，另外很多連走法律程序最基礎(chǔ)的證據(jù)都沒有，只能眼睜睜地看著曾經(jīng)的派遣單位領(lǐng)導(dǎo)不斷“暴發(fā)”。個別打漁工則采取綁架傷人等極端手段維護(hù)自己的權(quán)利。而被派遣到建筑行業(yè)的農(nóng)民工經(jīng)常面臨包工頭們從甲方結(jié)算提取巨款后“跑路”的困境。 （四）濫用勞務(wù)派遣 在一些行業(yè)和企業(yè)，包括一些國有大型企業(yè)和跨國企業(yè)，勞務(wù)派遣被濫用的現(xiàn)象都非常普遍。大多數(shù)情形下，收益是唯一考量的因素，至于是否是“替代性”“輔助性”、“臨時性”的崗位等等都拋之腦后。濫用勞務(wù)派遣的另一個表現(xiàn)形式是逆向派遣，即本著降低成本、控制風(fēng)險、逃避責(zé)任的目的，實際用工單位先決定需要多少員工、什么樣的員工，再找到一家勞務(wù)派遣公司，由其按自己事先設(shè)定好的標(biāo)準(zhǔn)招人，由勞務(wù)派遣公司與被派遣勞動者簽訂勞動合同書，再“定點(diǎn)”派往自己單位。這種借助勞務(wù)派遣逃避法律責(zé)任、規(guī)避法律規(guī)定的“高招”被“專家”授課培訓(xùn)后為眾多企業(yè)競相效仿。再加上《勞動合同法》對可采用勞務(wù)派遣的行業(yè)和崗位沒有任何限制，導(dǎo)致勞務(wù)派遣單位及派遣勞動者的數(shù)量急劇增加。勞務(wù)派遣已侵入正常勞動領(lǐng)域。采用勞務(wù)派遣的用工單位的類型已不僅包括各種所有制形式的企業(yè)，還包括國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位以及社會團(tuán)體。

勞務(wù)派遣的濫用客觀上大面積助推了以上勞動者權(quán)益被侵害的程度。

二、保護(hù)被派遣勞動者權(quán)益的具體思路

綜觀我國勞務(wù)派遣之現(xiàn)狀，筆者以為，我國勞務(wù)派遣的規(guī)制應(yīng)采取以下幾方面措施： （一）行政監(jiān)管 1.對勞務(wù)派遣法人的設(shè)立實行許可制。《勞動合同法》明確了勞務(wù)派遣單位是用人單位，同時還應(yīng)該著重強(qiáng)化勞務(wù)派遣單位的實際責(zé)任承擔(dān)能力。因此，應(yīng)加強(qiáng)勞務(wù)派遣單位的設(shè)立前的審查，由當(dāng)?shù)貏趧有姓块T根據(jù)其派遣計劃、人員、勞務(wù)、資金等多方因素核定是否準(zhǔn)許其從事勞務(wù)派遣活動，且許可證應(yīng)該設(shè)定期限，如2年。2年期滿前，勞務(wù)派遣法人需向勞動行政主管部門申請延期，年檢時加入“工資已支付完畢”的新內(nèi)容。否則，年檢不予過關(guān)。 2.勞務(wù)派遣法人應(yīng)按派遣人數(shù)建立保障基金，開設(shè)工資賬戶。勞務(wù)派遣公司在勞動行政主管部門指定的賬戶按派遣人數(shù)存入保障金，用以擔(dān)保支付勞動者的繳納社會保險費(fèi)和勞動報酬，保障金任何人不得以任何理由挪用。勞動者所在用工單位打過來的工資，也直接轉(zhuǎn)入該保障基金賬戶，由勞動行政主管部門監(jiān)督工資的發(fā)放。 3.禁止循環(huán)派遣、連續(xù)派遣。《勞動合同法》規(guī)定，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與派遣勞動者訂立2年以上固定期限勞動合同。此法律背景下，若允許到期后雙方多次續(xù)訂固定期限勞動合同，則可確定構(gòu)成了連續(xù)派遣。連續(xù)派遣有違《勞動合同法》所確立的勞務(wù)派遣制度的本意，筆者以為應(yīng)對連續(xù)派遣和循環(huán)派遣進(jìn)行規(guī)制，如果連續(xù)兩次續(xù)訂勞動合同，再次續(xù)訂的（包含用人單位主導(dǎo)下的錯時續(xù)訂：事實勞動關(guān)系不間斷而書面勞動合同特意間斷一個月左右），派遣單位須與勞動者訂立無固定期限勞動合同，用以保障被派遣勞動者職業(yè)穩(wěn)定權(quán)。 4.明確規(guī)定派遣勞動者的知情權(quán)，其內(nèi)容包括勞務(wù)派遣所涉及的主體的企業(yè)法人信息、用工單位同類崗位的直接雇員的勞動報酬和勞動條件等。在該知情權(quán)基礎(chǔ)上，勞務(wù)派遣企業(yè)和用工單位侵害勞動者同工同酬等權(quán)利的，經(jīng)勞動者舉報，應(yīng)追究勞務(wù)派遣企業(yè)和用工單位的行政責(zé)任（如取消其派遣許可證、罰款等）、民事責(zé)任（如承擔(dān)賠償責(zé)任、加倍支付等）以及刑事責(zé)任。 （二）法律保障 1.法律責(zé)任追究 經(jīng)過用人、用工單位的雙重壓榨之后，勞動者要想最終拿到工資，很多時候仍然很難。根據(jù)當(dāng)前的制度設(shè)置，勞動者處理被拖欠勞動報酬的救濟(jì)途徑有以下幾種：（1）與用人位協(xié)商解決；（2）由勞動爭議處理機(jī)構(gòu)調(diào)解；（3）由勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)仲裁；（4）向法院提起訴訟。協(xié)商和調(diào)解較為便捷，但由于基本上受用人單位全程控制，實際效果往往大打折扣。仲裁和訴訟過程對于勞動者一方來說，則無論從金錢、時間、知識技能上都相當(dāng)缺乏，更遑論裁決、判決的執(zhí)行。 用人用工單位拖欠勞動者報酬惡化了勞動者的生存環(huán)境，引發(fā)了許多社會問題，進(jìn)而影響了社會的穩(wěn)定，已具有嚴(yán)重的社會危害性。在此背景下，全國人大常委會2011年2月25日表決通過刑法修正案（八），其中規(guī)定“惡意欠薪”入罪。刑法修正案（八）規(guī)定“以轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬或者有能力支付而不支付勞動者的勞動報酬，數(shù)額較大，經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。”但是，一年多過去了，拒不支付勞動報酬罪被公訴和宣判的案例仍然鮮見。該條款依舊處于“休眠”狀態(tài)。究其原因，主要還是相關(guān)配套法規(guī)不完善，在司法實踐上可操作性差。比如本罪以“經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付”為前置條件，首先“政府有關(guān)部門”是那個部門，條文中沒有明確。其次，如果有關(guān)部門行政不作為，不責(zé)令支付，對于行為人如何定罪？這些都需要進(jìn)一步出臺相應(yīng)法律法規(guī)或司法解釋來完成勞動保障監(jiān)察執(zhí)法與刑事司法之間的銜接。 當(dāng)前形勢下，在對勞務(wù)派遣企業(yè)和相關(guān)的從業(yè)人員實施設(shè)立行業(yè)禁入、提高行政處罰的標(biāo)準(zhǔn)的行政監(jiān)管的同時，可如醉駕入刑一般在全國范圍內(nèi)查辦一批克扣拖欠勞動者血汗錢的“暴發(fā)戶”，對其課以刑責(zé)，殺一儆百，有效遏制類似事件之愈演愈烈。民法層面，應(yīng)該確立以勞務(wù)派遣企業(yè)為主要責(zé)任主體，用工單位承擔(dān)補(bǔ)充性責(zé)任的責(zé)任形式；若用工單位違反《勞動合同法》第62條規(guī)定給勞動者造成損失，勞務(wù)派遣企業(yè)應(yīng)該承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。 2.司法關(guān)懷。 在司法方面，設(shè)立訴訟綠色通道，如勞動者起訴追索勞動報酬、加班費(fèi)等，則應(yīng)從快立案、審理、執(zhí)行，在訴訟的證據(jù)方面，放寬對勞動者方的要求，直至采用舉證責(zé)任倒置規(guī)則。對于家庭經(jīng)濟(jì)困難的勞動者，可實行訴訟費(fèi)、申請執(zhí)行費(fèi)的減免。