論文摘要 本文在對傳統(tǒng)上“雙重勞動關(guān)系”介紹分析的基礎(chǔ)上，檢視這一理論的缺陷，借此提出雙重勞動合同關(guān)系。并結(jié)合相關(guān)民法學(xué)的基本理論加以分析，探尋雙重勞動合同關(guān)系的法理依據(jù)。結(jié)合實踐中我國用工制度的具體問題具體分析，力圖構(gòu)建適合我國國情的多樣化用工形式。

論文關(guān)鍵詞 勞動關(guān)系 雙重勞動合同關(guān)系 意思自治 一、有關(guān)“雙重勞動關(guān)系”之檢視

勞動法學(xué)上的“雙重勞動關(guān)系”是指一個勞動者具有雙重身份和享有兩個勞動關(guān)系。其或表現(xiàn)為兩個勞動關(guān)系都是法定的；或表現(xiàn)為一個是法定的勞動關(guān)系，另一個是是事實上的勞動關(guān)系。“雙重勞動關(guān)系”現(xiàn)象在我國的產(chǎn)生和發(fā)展，表現(xiàn)為一個從隱性到顯性的過程。但是“雙重勞動關(guān)系”自身產(chǎn)生和發(fā)展的社會動因，卻是從計劃經(jīng)濟體制向市場經(jīng)濟體制過度的特殊歷史條件決定的。目前對于“雙重勞動關(guān)系”的闡述和分析早已是汗牛充棟，對于在我國是否存在“雙重勞動關(guān)系”和應(yīng)否承認(rèn)“雙重勞動關(guān)系”也是見仁見智。傳統(tǒng)上承認(rèn)“雙重勞動關(guān)系”者認(rèn)為“雙重勞動關(guān)系”主要表現(xiàn)為三種。一是非全日制用工形成的“雙重勞動關(guān)系”；二是兼職形成的“雙重勞動關(guān)系”；三是國企改制后形成的“雙重勞動關(guān)系”。另外還有一種比較有爭議的是勞務(wù)派遣用工形式下所形成的“雙重勞動關(guān)系”。雖然對于“雙重勞動關(guān)系”的理論依據(jù)尚存爭議，但是實踐中確實有很多案例涉及到“雙重或多重勞動關(guān)系”的用工形式。對于“雙重勞動關(guān)系”的爭議由來已久，雖然我國已有相關(guān)法律法規(guī)對于“雙重勞動關(guān)系”問題有所涉及，但是由于法律規(guī)定的模糊，理論界對于這一問題的爭議非但沒有明晰反而愈演愈烈，對于“雙重勞動關(guān)系”的界定也越來越難以把握。目前，我國涉及“雙重勞動關(guān)系”的法律法規(guī)主要有《勞動法》、《勞動合同法》、《聘請科學(xué)技術(shù)人員兼職的暫行辦法》和《關(guān)于非全日制用工若干問題的意見》等。當(dāng)然對于“雙重勞動關(guān)系”的規(guī)定還有很多，散見于各相關(guān)規(guī)定和地方性法規(guī)中。總結(jié)來看，理論界圍繞著現(xiàn)行法律法規(guī)的規(guī)定對“雙重勞動關(guān)系”的態(tài)度提出了所謂的“肯定說”、“否定說”和“部分肯定說”。不得不說，大多數(shù)學(xué)者對于“雙重勞動關(guān)系”的研究從出發(fā)點上來說就進入了誤區(qū)，毫無疑問構(gòu)建在錯誤根基上的研究即使闡釋的再怎么深刻也無疑是做了件“吃力不討好的事”。 根據(jù)馬克思主義政治經(jīng)濟學(xué)，我們知道勞動關(guān)系原本是個經(jīng)濟學(xué)上的概念。勞動關(guān)系是指勞動力所有者與勞動力使用者之間，為實現(xiàn)勞動過程而發(fā)生的一方有償提供勞動力，而由另一方用于同其生產(chǎn)資料相結(jié)合的社會關(guān)系。勞動法學(xué)者通常將其做了一個法律上的定義，從法律上講，是指用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位的管理下提供有報酬的勞動而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。勞動關(guān)系既是經(jīng)濟關(guān)系又是人身關(guān)系。從以上對于勞動關(guān)系的定義可以明確勞動關(guān)系是一類存在于經(jīng)濟運行中的生產(chǎn)關(guān)系，其伴隨著社會化大生產(chǎn)和社會分工而產(chǎn)生和發(fā)展的。勞動關(guān)系的有無并不以是否存在勞動契約或者勞動合同為前提，而相反勞動合同的簽訂僅是勞動關(guān)系存在的一種表現(xiàn)形式。所以在這里有必要區(qū)分一下勞動合同關(guān)系與勞動關(guān)系，因為就目前來說我國學(xué)者在探討“雙重勞動關(guān)系”時并沒有將這兩個問題區(qū)別加以對待。其實如上所述，勞動法上所稱的勞動關(guān)系是指勞動力所有者與勞動力使用者之間在實現(xiàn)勞動過程中發(fā)生的社會關(guān)系。而勞動合同關(guān)系是指勞動者與用人單位在協(xié)商一致的基礎(chǔ)上所簽訂的協(xié)議，雖然勞動合同與一般的民事合同相比具有更多的公法元素，受到更多的法律約束，但是就其本質(zhì)來說，勞動合同仍是合同，有關(guān)合同的基本原則和精神仍需遵循。

二、勞動法學(xué)上之勞動關(guān)系與勞動合同關(guān)系

在勞動法學(xué)上，勞動關(guān)系不應(yīng)該用統(tǒng)計學(xué)上的計量方法加以計數(shù)。如果非要探討究竟是否在基礎(chǔ)勞動關(guān)系之外是否存在其他的勞動關(guān)系，筆者認(rèn)為這種提法欠妥。前面已有論述，勞動關(guān)系本身不存在主次，更不存在數(shù)量上的劃分。勞動關(guān)系是社會關(guān)系中的一員，是產(chǎn)業(yè)關(guān)系的一種。具體到每個勞動者來說，在社會中一個勞動者只可能擁有一個勞動關(guān)系。勞動力專屬于個人具有很強的人身依附性，不可能將勞動力切分成各塊分別加以出售或利用，這就好比不可能將人的身體分拆一樣。與此相反對于勞動合同關(guān)系，由于勞動者與不同的用人單位簽訂不同的勞動合同就會存在不同的勞動合同關(guān)系。且不論該多個勞動合同的內(nèi)容是否相互抵觸，是否違法，但是每個勞動者在與用人單位簽訂勞動合同時應(yīng)該是自由無限制的。不論簽訂多少個勞動合同，只要符合勞動合同的成立要件，在法律上應(yīng)該是允許的，甚至是應(yīng)該值得鼓勵的。所以，一個勞動者與兩個或兩個以上的用人單位簽訂勞動合同應(yīng)該是允許的。這樣不管是雙重勞動合同關(guān)系還是多重勞動合同關(guān)系在法學(xué)上來說似乎并沒有多少的區(qū)別。勞動關(guān)系是勞動合同關(guān)系的現(xiàn)實基礎(chǔ)，勞動合同關(guān)系是勞動關(guān)系的法律形式，但并非所有的勞動關(guān)系都表現(xiàn)為勞動合同關(guān)系，二者之間絕對不能劃等號。據(jù)此，筆者認(rèn)為傳統(tǒng)上有關(guān)“雙重勞動關(guān)系”的提法是錯誤的，應(yīng)該變換稱呼為雙重勞動合同關(guān)系或雙重勞動契約關(guān)系，這也是我在本文中一直用雙引號引注“雙重勞動關(guān)系”的原因。至此我們可以非常清楚的解決理論界一直負(fù)有爭議的問題，同時也可以為實踐中類似案件的處理提供明確的解決思路。

三、雙重勞動合同關(guān)系之法理依據(jù)

雖然目前學(xué)界對于勞動合同的定性并沒有十分明確，但是毋庸置疑勞動合同在本質(zhì)上仍是合同。勞動合同作為一種特殊的合同既有合同的一般特性又有其特殊性。合同法有關(guān)合同的原則性規(guī)定指出合同是平等主體之間在協(xié)商一致的基礎(chǔ)上達(dá)成的一種協(xié)議，遵循契約自由的原則。勞動合同作為合同的一種特殊形式必然也需遵守這一古老的原則，勞動合同的簽訂是建立在勞動者與用人單位雙方協(xié)商一致的基礎(chǔ)上所達(dá)成的協(xié)議。合同的基本精神在于意思自由，對于勞動合同來說，雖然說受到強行法的強制性規(guī)定，但是其本質(zhì)上崇尚的仍舊是意思自由，只不過是一種受到限制的意思自由。有限制的意思自由目前在民法學(xué)上來說早已不是什么新的命題，相關(guān)民法基礎(chǔ)理論的研究已是相當(dāng)?shù)纳钊搿τ趧趧臃▽W(xué)者特別是研究勞動合同法的學(xué)者來說，承認(rèn)這一民法基本原則不僅是必要的而且是可行的。運用這一理論解決勞動法學(xué)中的雙重勞動合同關(guān)系問題將會變得非常的清晰。我國法律規(guī)定一個勞動者可以與多個用人單位簽訂勞動合同，建立雙重或者是多重的勞動合同關(guān)系是在法理之中。我們知道，合同的成立在于滿足主體、內(nèi)容和意思表示這三個要件，所以對于一個勞動合同來說只要滿足以上三個要件原則上是成立的。雖然法律對于勞動合同有很多強制性的規(guī)定，譬如書面形式等，但是這僅僅是勞動合同這一特殊合同的生效要件，并不能就此否定勞動合同本身的成立。一個合法的勞動合同關(guān)系應(yīng)該具有四個方面的特征。主體固定為勞動者和用人單位；除非全日制用工外的勞動合同一般采用書面形式；核心內(nèi)容為勞動力所有權(quán)與使用權(quán)相分離和內(nèi)容合法。據(jù)此有必要重申，勞動合同的建立只需滿足基本的條件，即主體、內(nèi)容和意思表示就可以成立，至于是否簽訂了書面的勞動合同或者是否符合有關(guān)勞動基準(zhǔn)法的規(guī)定等條件可以看作是勞動合同生效的要件，而并不是勞動合同關(guān)系成立的要件。事實上我國相關(guān)法律法規(guī)也并沒有就此點作出明確的要求，對于勞動合同關(guān)系和勞動關(guān)系二者經(jīng)常混用，這才導(dǎo)致理論界與實務(wù)界對此一直爭議不斷。 1941年Gunter Haupt氏發(fā)表了《論事實契約關(guān)系》，對傳統(tǒng)契約理論（認(rèn)為契約之成立必須依當(dāng)事人雙方之意思表示一致為前提，即合意而成）進行修正。指出恪守古老的觀念不能解決問題，應(yīng)有勇氣面對現(xiàn)實，承認(rèn)一項新的理論，即在若干情形下，契約關(guān)系得因事實過程而成立，非必依締約之方式不可，故當(dāng)事人之意思表示可不過問。雖然此理論在其產(chǎn)生之際即受到眾多的批判，但是隨著時間的推進，該理論變得日趨成熟，得到越來越多的學(xué)者的承認(rèn)。我國合同法規(guī)定對于沒有成立的合同或者說是對于欠缺成立要件的合同可以通過當(dāng)事人的實際履行行為推定合同成立，這種行為在我國民法基本理論中被稱作為實際履行。同時對于欠缺法定形式要件的合同可以通過當(dāng)事人的履行行為予以治愈。之所以有此介紹是因為，在勞動合同關(guān)系中可能會存在勞動者與用人單位沒有簽訂書面勞動合同或者是本身即不存在勞動合同的事實勞動關(guān)系，在此種情況下有必要運用民法學(xué)中有關(guān)事實契約關(guān)系的這一理論解釋勞動契約中的這類問題。

通過以上對雙重勞動合同關(guān)系的解釋和法理分析，目的在于向大家展示出雙重勞動合同關(guān)系的基本概念，最終目的是破除存在于人們頭腦中“根深蒂固”的習(xí)慣定式，向大家展示出一個不一樣的勞動關(guān)系領(lǐng)域。但是坐而論道容易，問題是如何尋求出解決之道。僅僅對傳統(tǒng)上“雙重勞動關(guān)系”進行破壞是不夠的，還必須對新近提出的雙重勞動合同關(guān)系在用工形式上的指導(dǎo)意義加以重構(gòu)。特別是在2008年金融危機后，對雙重勞動合同關(guān)系的重構(gòu)有利于我國勞動人民的充分就業(yè)，促進經(jīng)濟的持續(xù)回升和穩(wěn)健增長。 （一）非全日制用工之雙重勞動合同關(guān)系 非全日制用工在我國是作為非典型用工形式的一種加以規(guī)定的，其產(chǎn)生于市場經(jīng)濟時代，有關(guān)非全日制用工之法律起步于21世紀(jì)初。2003年原勞動和社會保障部頒布的《關(guān)于非全日制用工若干工作問題的意見》規(guī)定：從事非全日制工作的勞動者，可以與一個或一個以上用人單位建立勞動關(guān)系。原勞動和社會保障部的這個規(guī)定可以說是規(guī)范我國非全日制用工形式比較早的規(guī)定。2008年1月1日施行的《勞動合同法》在其第69條第2款中規(guī)定：從事非全日制用工的勞動者可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同；但是，后訂立的勞動合同不得影響先訂立的勞動合同的履行。法律規(guī)定的比較明確，兩個或多個非全日制勞動合同在一起組成雙重勞動合同關(guān)系。實踐中非全日制用工所形成的雙重勞動合同關(guān)系大多沒有簽訂勞動合同，但是因勞動者提供勞動和用人單位支付工資這一行為履行治愈，成立事實勞動合同關(guān)系。非全日制用工形式比較靈活，適合市場經(jīng)濟社會化大生產(chǎn)時期分工明細(xì)和精細(xì)化的工作要求。特別是在用工地點和用工時間方面規(guī)定的比較自由，既適應(yīng)勞動者發(fā)展自我的需要，也能為用人單位節(jié)省較大的用工成本。非全日制用工所形成的雙重勞動合同關(guān)系中各勞動合同的內(nèi)容也要符合勞動法有關(guān)勞動基準(zhǔn)的規(guī)定，否則即被視為不合法的勞動契約關(guān)系，將得不到相關(guān)法律的保護。 （二）兼職之雙重勞動合同關(guān)系 兼職一般是指勞動者完成本職工作后，在業(yè)余時間內(nèi)，與其他單位建立的工作關(guān)系，即通常所謂的第二職業(yè)。因勞動者的兼職行為形成的雙重勞動合同關(guān)系，原勞動合同關(guān)系叫做主勞動合同關(guān)系，兼職所建立的勞動合同關(guān)系屬于次要勞動合同關(guān)系。我國有關(guān)勞動者兼職所形成的雙重勞動合同關(guān)系的規(guī)定最早是對科學(xué)技術(shù)人員兼職的規(guī)定，因為這類人員掌握的科學(xué)技術(shù)比較稀缺且高負(fù)價值型，他們的兼職具有必要性。另《勞動法》第99條規(guī)定：用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，對原用人單位造成經(jīng)濟損失的，該用人單位應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。其實這條可以算作是雙重勞動合同關(guān)系的原始規(guī)定，但是由于勞動法出臺之際，我國的市場經(jīng)濟剛剛起步用人制度方面還遺留了大多計劃經(jīng)濟時代用工制度的特點，故勞動法僅規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任并沒有對雙重勞動合同關(guān)系表明立場。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展和成熟，2008年的《勞動合同法》在其第39條中規(guī)定：勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的，用人單位可以解除勞動合同。該條明確了對于兼職所形成的雙重勞動合同關(guān)系的承認(rèn)，并對其具體的操作作出了規(guī)定，指出用人單位享有勞動合同的解除權(quán)。《勞動合同法》第91條也規(guī)定：用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。這一條可以看做是《勞動合同法》對《勞動法》的繼承。兼職的本質(zhì)在于勞動者在一個主的勞動合同之外利用自己的余力，在履行在先勞動合同約定的義務(wù)和法定的義務(wù)的情形下，利用自己的余力與其他用人單位簽訂勞動合同或勞務(wù)合同并按照約定履行義務(wù)并享受報酬的行為。對于此種情況下的雙重勞動合同關(guān)系所需要注意的是，在承認(rèn)兩個勞動合同都成立的背景下，以不妨礙主勞動合同的履行為前提，對兼職形成的次要勞動合同加以保護。 （三）國企改制之雙重勞動合同關(guān)系 國有企業(yè)改制是具有中國特色的一類特殊經(jīng)濟運行實體，在國企改制的過程中不管是股權(quán)置換還是其他任何形式，總之國企改制產(chǎn)生大量的“內(nèi)退”人員。“內(nèi)退”人員是對一類群體的稱呼，指職工退出勞動過程，原先企業(yè)保留其勞動合同關(guān)系為其繳納社會保險費，每月發(fā)放生活費，等職工達(dá)到法定退休年齡時再正式辦理退休手續(xù)。“內(nèi)退”人員退出原先存在的勞動領(lǐng)域，與企業(yè)保留形式上的勞動合同關(guān)系。這些人員到其他單位重新就業(yè)，向其他單位提供勞動并由其他單位支付勞動報酬。2010年9月14日起的施行的《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的司法解釋》（三）第八條規(guī)定：企業(yè)停薪留職人員、未達(dá)到法定退休年齡的內(nèi)退人員、下崗待崗人員以及企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員，因與新的用人單位發(fā)生用工爭議，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞動關(guān)系處理。最高院的《司法解釋（三）》對于國企改制后“內(nèi)退”人員所簽訂的勞動合同規(guī)定的比較明確，即按照勞動關(guān)系處理。其實這種說法本身欠妥，因為就算是沒有該條司法解釋的規(guī)定，這類人員到其他單位重新就業(yè)所形成之勞動合同關(guān)系也屬于勞動關(guān)系領(lǐng)域。該司法解釋將其予以明確恐怕是為了消除人們的誤區(qū)，目的在于為實踐中長期爭議的雙方提供明確的界定，指明該雙重勞動合同關(guān)系就是為勞動關(guān)系的一種形式。需要指明的是不僅國企改制的過程中所形成的雙重勞動合同關(guān)系為勞動關(guān)系的內(nèi)容，在非國有性質(zhì)的企業(yè)中所形成的雙重勞動合同關(guān)系也是勞動關(guān)系的一部分，受到相關(guān)法律法規(guī)定的調(diào)整。

（四）勞務(wù)派遣用工之檢視 我國《勞動合同法》第五章第二節(jié)專節(jié)規(guī)定了勞務(wù)派遣制度。值得注意的是我國采納的是勞務(wù)派遣的提法，并沒有稱作為勞動派遣。考量立法者的用意，之所以采用勞務(wù)派遣是因為這種非典型用工形式太過復(fù)雜，實踐中的案例也是繁雜不堪。立法者為了謹(jǐn)慎起見，稱其為勞務(wù)派遣。但是，由于立法者的怯弱使勞務(wù)派遣這一本來不怎么復(fù)雜的用工形式變得渾濁起來。勞務(wù)派遣并不是勞動法上的術(shù)語，讓人不免產(chǎn)生誤解。筆者認(rèn)為為糾正誤解，有必要將勞務(wù)派遣改為勞動派遣。對于勞務(wù)派遣的定義到目前并沒有一個十分明確的歸納，大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為勞務(wù)派遣是指勞務(wù)派遣單位根據(jù)用工單位的要求為其選拔、派遣勞動者，由勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者建立勞動關(guān)系，負(fù)責(zé)其工資支付、辦理社會保險等日常管理性事務(wù)，而用工單位實際使用勞動者并向勞務(wù)派遣單位支付服務(wù)費用。勞動派遣的顯著特征就是勞動力的雇傭和使用分離。筆者認(rèn)為勞動派遣用工形式并不存在前述的雙重勞動合同關(guān)系，這里僅存在單一的勞動合同關(guān)系，即勞動派遣單位與勞動者之間的勞動合同關(guān)系。二者之間簽訂有勞動合同，雙方按照勞動合同的約定和法律的規(guī)定享有權(quán)利并履行義務(wù)。對于用工單位，它的地位相當(dāng)于第三人，是享有權(quán)利的第三人。也就是說勞動派遣單位與勞動者簽訂的勞動合同突破了合同的相對性，由勞動者向第三人即用工單位履行義務(wù)。至于勞動派遣單位與用工單位簽訂的協(xié)議并不屬于勞動法上的勞動合同關(guān)系，該協(xié)議的簽訂是在私法自治的范圍內(nèi)，只要符合法律的規(guī)定就會受到法律的保護。據(jù)此，勞動派遣用工的勞動合同關(guān)系僅與勞動者和派遣單位簽訂的勞動合同有關(guān)，與用工單位并無關(guān)聯(lián)，至于責(zé)任的承擔(dān)則是另一方面探討的問題，與勞動合同關(guān)系本身并沒有關(guān)聯(lián)。