二、無單放貨行為的界定，典型樣態原因及抗辯 （一）無單放貨行為的認定標準： 判定承運人無單放貨行為是否已完成應以提單下的貨物是否完成法律意義上的交付而非物理意義上的交付，即承運人向提貨人出具提貨單這一行為為標準。而提貨人在提貨當中的行為對承運人無單放貨并無。 （二）無單放貨主要形式及原因： 1、貨抵目的港，承運人憑保函將貨物交給提單所載收貨人以外的第三人。這是最為常見的一種，有關保函的問題將在后文詳述。 2、由于目前航海的，航速高的航程短，單據流轉速度慢，承運人為減少港口費用，開始投入新的航次，而將貨物放給無正本提單的持有人。而此時無單提貨人可能是由于以下原因未持有正本提單： （1）在信用證條件下，單證不符，銀行拒付，而單證尚未退給賣方，賣方未及時行使中途停運權。 （2）收貨人困難，無力向銀行付款贖單。 （3）收貨人與承運人因長期業務往來，形成無需正本提單提貨的慣例。 3、承運人與提貨人惡意串通欺詐正本提單的持有人。 （三）無單放貨的抗辯： 現實中，與無單放貨相關的情況頗為復雜，有時盡管有無單放貨的事實出現，但因某些特定事由的存在，可阻卻其違法性。近年來，船東在訴訟中提出了種種抗辯無單放貨責任的事由，理論界與實務界對此看法不一，爭論激烈，現擇幾種典型的抗辯事由加以。 1、提單持有人起訴超過訴訟時效：關于無單放貨的訴訟時效曾有過爭論，較為一致的看法是，無單放貨訴訟時效仍為1年。 2、貨物交付地法律或港口習慣做法要求貨物在無正本提單的情況下也必須交付[8]。 3、提單遺失、被盜、滅失或因上原因未能得到提單，提貨人如能證明它是提單受讓人，且對正本提單去向做出滿意解釋，承運人有權將貨物交給提貨人，但是一般應經公示催告程序后憑擔保提貨[9]。 4、提單持有人明知承運人無單放貨仍積極協助無單提貨人提貨或為無單提貨人提貨提供其他便利條件或就提單項下的貨物已與無單提貨人或買方達成付款協議。這即是衡平法上的禁止反言理論。 此外，當前學術界和實務界還提出一些較為流行的無單放貨抗辯事由，但其能否成立值得探討，筆者現舉幾例分析： 1、承運人依提單記載指示人的指示無單放貨：有觀點認為此時承運人是正當履行了法律規定的交付貨物的義務，承運人不承擔無單放貨的責任[10]。但這其實有一個前提，即指示人指示時是提單的適法持有者，即使如此，承運人對善意的正本提單持有人仍需負無單放貨之責。 2、記名提單下的無單放貨：一種觀點認為：記名提單下，提單作為物權憑證的性質已改變，非收貨人持正本提單無法提貨，收貨人則無需提單便可提貨[11]。同理，不記名提單，指示提單經記名背書再言明不得轉讓背書的情況下，同樣無須持正本提單提貨。 另一種觀點認為：我國海商法并沒有強制規定承運人必須向記名正本提單的持有人交付貨物，則承運人對記名提單下的無單放貨不應承擔任何責任[12]。 實際上，以上觀點均有失偏頗，筆者認為，依我國法律，記名提單雖不得轉讓，但仍是物權憑證和放貨依據，只是其僅對提單記名人有效。同時依我國海商法第78條“承運人同收貨人，提單持有人之間的權利、義務關系，依據提單的規定確定。”故記名提單上的收貨人只有合法地持有該提單時，其與承運人才構成海上貨物運輸合同關系。此外，從青島海事法院在“萊蕪艾迪生化有限公司訴海程邦達國際貨運代理有限公司無單放貨案”[13]的判決可以看出，如果記名提單上的收貨人并未向開證行付款贖單，而承運人向其無單放貨，必然會損害賣方托運人的利益。因此，以上觀點認為記名提單可作為無單放貨的抗辯顯然是站不住腳的。 3、承運人責任期間限制作為無單放貨的抗辯：《海牙規則》針對海上運輸中的貨損貨差責任，責任期限是所謂的“鉤至鉤”或“舷至舷”原則，而無單放貨一般發生在岸上，據此實務中常有船東以管貨義務僅限于由裝載到卸貨為由提出抗辯。英國上議院也曾有一判例：Chartered Band V. British Steam Navigation (1909)A.C.396，其中說到“……in all cases and under all circumstances the liability of the company shall absolutely ceasethe goods are free of the ship’s tackle， and thereupon the goods shall be at the risk for all purposes and in every respect of the shipper or consignee.”[14]貨物從船上吊鉤卸下脫鉤后，船東所有責任絕對中止，貨物風險全在發貨人或收貨人頭上。筆者認為，憑正本提單交貨依前文所述是依提單法律性質所決定的，而承運人在責任期間內妥善地、謹慎地裝載、搬移、積載、運輸、保管和卸載所運貨物是法律對承運人管貨義務的強制性規定，二者是承運人依法應承擔的兩種不同的義務，且法律未規定前者要受后者的限制，故承運人的責任期間也不能成為無單放貨的抗辯事由。

三、無單放貨行為的責任屬性及訴權的行使[15] ——對“違約說”、“侵權說”、“競合說”的檢討 近年來，無單放貨的責任屬性問題成了案件當事人爭議的焦點，海商法學界的前沿熱點以及相關法院審理同類案件的難點，其本質上涉及到的無單放貨行為的性質，海事審判實踐中也曾做出過截然不同的判決。 對于無單放貨行為的不同定性，直接關系到當事人權利義務的確定以及訴訟的結果。對此，司法界和學術界有如下觀點： 1、“違約說”：其理由是一方面承運人將貨物交給合同下有權擁有貨物的人是承運人和托運人運輸合同的約定事項之一，承運人未履行此義務，將因違約而對提單所證明的合約方負責[16]。另一方面，當提單轉到包括收貨人在內的善意第三人手中時，受讓人接受提單，就相當于對承運人提單條款的默認，其結果是在承運人和提單的善意受讓人之間形成了意思表示的一致，提單在此扮演的是相當于運輸合同的角色，成為收貨人向提單持有人行使請求權的合同依據，因此承運人無單交貨就構成了自己對提單受讓人保證據以交付貨物的承諾的違反，這被學術界稱為在承運人與提單持有人間的“默示合同說”[17]。此外還有“代理說”、“合同讓與說”等等[18]。在司法實踐中，1996年8月27日最高人民法院對粵海有限公司上訴招商局包碼運輸有限公司無單放貨糾紛一案的判決，認定承運人應對無單放貨造成提單合法持有人的損失承擔違約責任[19]。 2、侵權說：以前曾有觀點認為承運人無單放貨構成英美法上的“根本違約”，即當違約行為的性質嚴重到觸及合同的根本，則違約方不能援引合同的免責條款來保護自己。香港楊良宜先生也曾認為無單放貨構成根本違約，應適用普通法的六年時效[20]。實踐中，也曾有法院將無單放貨視為根本違約，直接適用侵權法處理。但是由于“根本違約”理論只是一個學說，本身難以有確切的標準去衡量，在1980年英國上議院Photo Productionltd.v.Securicor Transportltd.案被推翻了[21]。現在持侵權說觀點的理由多為：提單為物權證券，它的交付無異于實際貨物交付，對它的持有就如對貨物的擬制占有，提單物權憑證功能的最終兌現當然得由承運人履行憑正本提單交付貨物的義務來保證。若承運人“無單放貨”，則構成了對提單持有人所擁有的物權的侵害，當屬侵權行為。 3、“侵權與違約競合說”：認為提單兼具物權和債權性質。提單持有人不僅可以基于物權的物上請求權效力要求承運人返還貨物或承擔損害賠償的侵權責任，還可以基于運輸合同或提單的債權性質，要求承運人承擔違約責任[22]。這一觀點是目前理論界較為普遍認可的。楊良宜先生在《無提單交貨》一文中明確提出，無單交貨所產生的法律后果是，無單交貨者要承擔兩種潛在的法律責任：一是提單下的合同責任，二是侵占責任[23]。 4、“例外侵權說”：這是我國目前司法實務界較為認同的觀點。即認為提單的性質決定其訴因為合同糾紛，僅在承運有欺詐時，無單放貨才構成侵權[24]。理由是提單立法確立了船貨雙方最基本的權利義務，除非承運人增加其責任，否則有關立法條文將自動并入提單，與當事人約定的提單條款一樣是當事人雙方意思自治的產物，從而決定了船貨雙方因提單關系而發生的糾紛屬于合同之訴而非侵權之訴。 以上四種學說是當前關于無單放貨責任屬性的具有典型意義的四種學說。但依筆者之見，均有失偏頗，不夠嚴謹和全面。筆者認為，無單放貨表現形式的多樣性及提單所具有的特殊功能及其集物權憑證和債權證券于一身的屬性決定了其行為不能統一定性，應根據具體情況從邏輯上可能構成的責任屬性上加以分析： （一）當提單持有人不是托運人時： 1、提單持有人可以訴承運人： 訴因一：“違約”：提單持有人訴承運人違約的前提條件是二者之間存在合同關系。但目前的幾種學說均有其無法解釋之處： 1）法律規定說：該說認為收貨人取得權利乃基于法律規定，收貨人取得權利時，托運人權利處于休止狀態，故承運人無單放貨是因不履行法律規定產生之債中的債務所致，宜視為違約行為[25]。此說顯然違背了違約責任的前提即必須有合法有效的合同存在，依法律規定而生之債不會產生違約責任。 2）默示合同說：該說認為托運人以外的提單持有人與承運人之間的關系是獨立于承托雙方之間的運輸合同之外的一種新的運輸合同關系，是基于法律規定產生。該說置當事人合意于不顧，并混淆了合同之債與因單方行為產生之債的異同性。 3）代理說：該說認為運輸合同是承運人和收貨人訂立的，具體簽訂合同的托運人只是代理收貨人行事。實際上，這種情況僅適用于記名提單和FOB合同[26]。 4）第三人契約說：現在較為流行的觀點是：當托運人和收貨人不是同一人時，托運人是為收貨人利益訂立運輸合同。 但仔細分析就會發現此說并不能成立，依利他合同的效力，收貨人權利義務完全取決于承托雙方的約定，而且收貨人的權利受承運人對托運人的一切抗辯的對抗，這不利于保護收貨人的合法權益，也不符合憑清潔提單即可向承運人提貨或索賠的原則。 5）讓與說：該說認為，提單的轉讓即意味著運輸合同的讓與，收貨人則承受了原承運人和托運人之間的運輸合同關系，但依債權讓與理論，讓與人應就此退出債的關系[27]。而實際上托運人與承運人之間的運輸合同關系并不因此解除，且收貨人受讓的權利義務可能與托運人不同。英國1845年Thompson V.Doming案的判決指出：“沒有什么能證明提單在任何商業習慣下可以轉讓合同，提單只轉讓物權，不轉讓合同。”[28] 依筆者之見，提單的債權證券屬性，決定了承運人與托運人之外的提單持有人之間形成的是一種獨立于承托雙方之間的運輸合同以外的債權債務關系，此關系是提單行為（證券行為）發生，自提單簽發時產生，到提單注銷時結束。它的行使或處分通常是通過對提單的占有或轉讓進行。由其債權證券的無因性提單持有人權利不受托運人權利缺陷的影響。而提單轉讓不同于合同轉讓，故提單背書轉讓也不必通知承運人，提單持有人取得提單即取得權利。依其文義性，提單持有人權利的性質和內容不同于托運人，提單在持有人手中是“最終證據”。因此提單的轉讓產生兩種效力：（1）權利轉移效力。受讓人取得提單后取得提單所表彰的債權請求權及對貨物間接占有的權利；（2）資格授予效力：受讓人取得提單權利，不因轉讓人無此權利而受影響。因此，《海商法》第78條“承運人同收貨人，提單持有人之間的權利義務關系，依提單的規定確定。”即是提單債權效力的體現。 訴因二：“侵權” 在這里首先應明確兩個問題，一是前文已述的提單物權憑證并不表彰所有權，當提單在收貨人手中時，貨物的所有權可能由于買賣雙方在合同中約定了“所有權保留條款”而仍歸托運人所有。在信用證條件下，銀行在收貨人未付款贖單時，對提單享有的是質權。二是“侵權行為”的含義按通說是不法侵害他人支配型權利或受法律保護的利益，因而行為人須就所發生損害負擔責任的行為[29]。此侵權行為的客體應是物權、知識產權、人身權等支配型權利。因而那種認為侵權之債存在的前提是索賠方在侵權行為發生時必須享有提單下貨物所有權的看法是錯誤的[30]。占有權亦是物權的一種，只要能夠符合侵權行為的四個構成要件，提單持有人同樣可依承運人侵犯其實質占有權的支配權而向其追究責任。

四、無單放貨下的保函——對當前實務中做法的質疑 面對無單放貨下的矛盾，在卸貨港憑副本提單加保函提貨已成為較為普遍的做法。83年外經貿部的通知肯定了憑副本提單加保函提貨的做法，這對于緩解港口壓力，減少船舶延滯，加速貨物流通起了重要作用，有人認為“保函是貿易與航運之間的潤滑劑”[36]。但是近年來有關保函的糾紛屢見不解，加之我國《海商法》對保函的問題未加以規定，使得人們對此問題爭執不休。 （一）無單放貨人保函的性質： 保函是保證人單方面出具給承運人的文件，屬于要約，承運人接受保函并實施無單放貨行為構成承諾，構成了擔保人與承運人之間的擔保合同，是一種保證賠償協議。我國《擔保法》第6條規定：“本法所稱保證，是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。”無單放貨保函的主要內容就是保證人保證承擔無單放貨給承運人帶來的責任，補償承運人因無單放貨造成的損失。因此，無單放貨保函應屬于保證合同。 （二）無單放貨保函的效力——對“善、惡意”標準的質疑： 關于無單放貨保函效力，長期以來，最有代表性的觀點是根據保證人的善意、惡意劃分：惡意保函無效，善意保函只在相對人之間有效[37]。目前在理論界和海事審判實務中十分流行，主要是受《漢堡規則》第17條第2、3款的[38]。 然而這種觀點在實踐中并不易操作，善意、惡意的標準很難掌握。而且未對保函的保證合同性質予以應有的關注。曾有一種觀點認為，根據《擔保法》第5條：“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。”因無單放貨行為本身缺乏法律依據，屬違法行為，故作為其擔保合同的保函亦應無效[39]。這種觀點認為，認識到了應從保證合同的從債務角度去探究保函的效力問題，但卻不能成立。 首先，無單放貨保函所擔保的并不是合同之債，不是無單放貨行為本身。無單放貨行為產生了兩種債的關系，一是承運人和正本提單持有人之間的違約或侵權之債，二是承運人和無單提貨人之間的債權關系。依筆者之見，二者之間應屬“不當得利”之債。道理同前文所述，無單提貨人的行為均符合不當得利之債的構成要件。且二者之間只能構成不當得利關系，無單提貨人與承運人間無合同關系，不可能是違約關系，無因管理之債亦無從談起，承運人放貨應屬自愿行為，構不成對其權利的侵害，因此也不可能構成侵權行為之債。 其次，雖依《擔保法》第5條，擔保的主債應是“主合同”，但《擔保法司法解釋》第1條規定：“當事人對由民事關系產生的債權，在不違反法律、法規強制性規定的情況下，以擔保法規定的方式設定擔保的，可以認定有效。”這一規定將擔保的“合同”突破為“債權”，符合當今物權法的趨勢，因此，無單放貨保函所擔保的是不當得利之債這一規定具有法律依據的。 明確這兩點之后，無單放貨保函效力首先應看其所擔保的不當得利主債是否有效，如主債無效，則保函必然無效。承運人有權向無單提貨人主張不當得利之債，故主債應有效。其次，看保證人有無欺詐行為，依《擔保法解釋》第41條：“債務人與保證人共同欺騙債權人，訂立主合同和保證合同的，債權人可以請求人民法院予以撤銷。因此給債權人造成損失的，由保證人與債務人承擔連帶賠償責任。” 因此可以得到結論，一般情況下如無單提貨人與承運人之間的不當得利之債有效成立，則保函有效，在存在保證人欺詐的情況下，承運人可主張法院撤銷此保證行為。 （三）無單放貨保函的獨立性擴張趨勢——見索即付保函 近些年來，在國際貨物買賣合同中，見索即付保函得到廣泛，它的產生是為了限制保證人濫用主債無效行為作為抗辯理由。它的根本原則之一是保證獨立于基礎交易，并且獨立于保證人和受益人的關系[40]。美國銀行因不能簽發保函，遂采用“備用信用證”的稱呼[41]。 在無單放貨中，保函提供人與承運人約定，如果承運人遭到正本提單持有人索賠的聲明文件后，將其提交給保證人，如符合見索即付保函的要求，保證人即應付款給予承運人。這便使保函效力獨立于主債，強調了當事人的意思自治，這和我國《擔保法》第5條的規定相吻合，“擔保合同另有約定的，按照約定。”

五、無單放貨的解決途徑 （一）目前人們對無單放貨問題解決途徑的建議： 1、使用海運單：海運單是證明海上運輸貨物由承運人接管或裝船，且承運人保證將貨物交給指定的收貨人的一種不可流轉的書面運輸單證[42]。由于海運單不可流通，不代表貨物所有權，從而防止了提單在流通轉讓中可能出現的欺詐，同時減免了流通過程，使收貨人能即時提貨，適應當前船速快，單證跟不上的現實，從而解決了由此而產生的無單放貨問題[43]。 2、采用提單：它是一種利用電子數據交換系統對海上運輸中的貨物所有權進行轉讓的程序。國際海事委員會制定的“電子提單規則”第9條規定：“……交貨時，只要收貨人出示有效文件，經承運人核實后即可放貨。物權所有人憑承運人給予的密碼向承運人發出交貨指示，承運人憑該交貨指示放貨。”[44] 3、出口方盡量簽訂CIF或CFR合同：2001年2月對外貿易合作部發布了《關于規避無單放貨風險的通知》，指出，目前有60%—70%的FOB合同中貨運代理人與進口商串通搞無單交貨，使我國出口企業貨款兩空。因此，建議外貿企業在簽訂出口合同時應盡量簽CIF或CFR，力拒FOB合同。 （二）對以上建議的評價及對無單放貨解決途徑的看法 海運單等非物權憑證單據在當前海上貨物運輸中已廣泛應用，與傳統的提單相比確實有不少優越性。但是提單在貨物運輸途中的流轉作用仍是海運單所無法替代的。有人把證券制度和公司制度稱為近代資本主義的兩大基石，提單的發展正好符合了權利證券化的趨勢。因此，從鼓勵貿易流轉角度看，只能是二者并存，完全以海運單取代提單并不可取。 采用電子提單，貨物所有權人通過承運人發出的密碼予以控制，一般不會出現無單放貨的情況。但現階段此在實施中受困于多種技術因素和貿易當事人的能力不宜實施。 至于對外貿易經濟合作部提出的建議，采用CIF或CFR術語確實在防止無單放貨問題上比FOB合同更為有利，因為正如楊良宜先生所說，如采FOB，收貨人掌握航運、負責租船，他可以堅持租約內放進一條款規定船東必須在卸港無單放貨或是寫明等提單才卸貨的損失不算滯期費。“In case original B/L cannot be made available at the discharge part， then vessel to release the cargo against charter’s letter of indemnity in accordance to owner’s P&I club wording.”[45]但同時也應該看到提單欺詐絕大部分出自于CIF或CFR買方，大量采用CIF，CFR合同必然會給我國出口貿易量帶來較大影響。 綜上所述，提單的法律性質決定了無單放貨行為本身是缺乏法律依據的，它極大地沖擊了提單物權憑證的法律地位。對其法律責任不能統一定性，應根據具體情況加以分析其所可能產生的違約、侵權、竟合、不真正連帶之債等責任。而目前以副本提單加保函提貨的做法在一定程度上有利于加速貨物的流轉，緩解港口擁擠的壓力，但大量地運用對正本提單持有人的利益也是一種侵害。當前司法實踐中的善、惡意標準不易掌握，應該在《海商法》中對保函的問題加以明確規定。建議采用以下模式：“保函是承運人與無單提貨人間的保證合同，是二者之間不當得利主債的從債，有關其效力參照《中華人民共和國擔保法》的規定。”目前人們對無單放貨問題解決途徑的建議均有一定道理，但又都存在弊端。歸根結底，問題的解決在于提高人們的法律意識，弄清無單放貨下可能帶來的風險，此外，還應減少單證流轉中存在的障礙，從主觀、客觀兩方面，在公正、安全與效率之間尋找出最佳的平衡點。