隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的日漸成熟，以數(shù)據(jù)交換方式的交易逐漸成為21世紀(jì)的主要貿(mào)易方式之一。盡管我國的電子商務(wù)貿(mào)易額迄今不足美國的萬分之一，[1]但是我國的電子商務(wù)的速度是相當(dāng)快的。從1993年3月2日院高能物理所租用AT&T公司國際衛(wèi)星信道接入美國斯坦福線性加速中心專線開通連入互聯(lián)網(wǎng)的第一根專線到現(xiàn)在，中國的上網(wǎng)用戶已超過了1000萬。[2]在這虛擬的世界之中，和現(xiàn)實(shí)的世界一樣，也存在著違法犯罪和投機(jī)取巧行為。代表發(fā)展先進(jìn)技術(shù)方向的貿(mào)易過程電子化的電子商務(wù)活動(dòng)中，不可避免地存在著與傳統(tǒng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的沖突，需要對(duì)電子商務(wù)中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)問題加以認(rèn)真的研究。正如托德？迪金森所說的：“在世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展的今天，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的作用越來越重要，并成為經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要基礎(chǔ)。新興技術(shù)如信息產(chǎn)業(yè)尤其需要知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)”。[3]因此，正確理解電子商務(wù)活動(dòng)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的關(guān)系，在發(fā)展電子商務(wù)活動(dòng)的同時(shí)加大對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，已經(jīng)是知識(shí)經(jīng)濟(jì)刻不容緩的問題。

一、電子商務(wù)活動(dòng)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的挑戰(zhàn)

（一）電子商務(wù)對(duì)傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)觀念及特點(diǎn)的挑戰(zhàn)

1.電子商務(wù)對(duì)傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)觀念的挑戰(zhàn)

傳統(tǒng)觀念認(rèn)為：知識(shí)產(chǎn)權(quán)是一種無形的、帶有地域性范圍保護(hù)的、有權(quán)利人獨(dú)占的、具有時(shí)間限制的智力成果權(quán)。具體地，商標(biāo)只是保護(hù)“文字、圖案或其組合”不保護(hù)動(dòng)態(tài)過程；著作權(quán)只是保護(hù)的外在表現(xiàn)形式而不保護(hù)具體的表達(dá)內(nèi)容及其過程；專利法保護(hù)的是技術(shù)而不是數(shù)據(jù)，而且專利的新穎性是通過傳統(tǒng)的方式加以判斷的；商業(yè)秘密和廠商名稱等的保護(hù)，也是基于區(qū)別傳統(tǒng)社會(huì)的“有形”之特殊性而展開的。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度主要是一種確立權(quán)利和保障權(quán)利的制度，此外也是體現(xiàn)一種激勵(lì)創(chuàng)造的制度。傳統(tǒng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)觀念認(rèn)為，權(quán)利尚未形成，則無權(quán)利保護(hù)可言；權(quán)利的保護(hù)有一定的界限并遵循單個(gè)法律判斷。但是，世界為傳統(tǒng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)觀念提出了挑戰(zhàn)，如專利的“即發(fā)侵權(quán)”的制止問題，域名問題迫使人們將商標(biāo)、廠商名稱、商譽(yù)、不正當(dāng)競爭結(jié)合起來考慮，甚至提出了“一體保護(hù)”的。[4]

可見，電子商務(wù)活動(dòng)涉及到多個(gè)方面，對(duì)社會(huì)引起了很大的震動(dòng)，對(duì)傳統(tǒng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)觀念更是提出了新的挑戰(zhàn)。

1.電子商務(wù)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度特點(diǎn)的挑戰(zhàn)

知識(shí)產(chǎn)權(quán)具有與有形財(cái)產(chǎn)不同的一些特點(diǎn)，如壟斷性、地域性、時(shí)間性、無形性、政府確認(rèn)性等等。其中，又以壟斷性（專有性）和地域性顯現(xiàn)出更為特別。如果知識(shí)產(chǎn)權(quán)不能保證權(quán)利人的專有，則知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度就不能發(fā)揮出應(yīng)有的作用，其權(quán)利也就成了一種擺設(shè)。如果地域性被徹底打破，權(quán)利就有可能成為世界通行的“全球權(quán)利”或者產(chǎn)生世界性統(tǒng)一的制度。

電子商務(wù)活動(dòng)建立在互聯(lián)網(wǎng)上，網(wǎng)絡(luò)的傳輸表現(xiàn)出“公開”的開放性和“無國界”的全球性特點(diǎn)及狀態(tài)。“公開”為“公知”提供了前提，也為“公用”提供了方便：“無國界”又使得地域性的知識(shí)產(chǎn)權(quán)受到了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)國際化趨向之狀況下，是否因電子商務(wù)的發(fā)展而導(dǎo)致知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的真正本質(zhì)意義上的國際化？

（二）電子商務(wù)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)程序的挑戰(zhàn)

1.法院管轄

傳統(tǒng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛案件的法院管轄上，多采用被告所在地或者侵權(quán)行為地法院管轄。一旦確定管轄法院，則涉及到另一個(gè)重要的問題，就是準(zhǔn)據(jù)法的適用通常以訴訟地法律為準(zhǔn)。但是互聯(lián)網(wǎng)上的侵權(quán)行為，難以確定具體的行為地點(diǎn)和受害地點(diǎn)。有學(xué)者提出通過加速各國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律國際“一體化”進(jìn)程，即通過弱化知識(shí)產(chǎn)權(quán)的地域性，來解決這一矛盾。[5]事實(shí)上，無論怎樣弱化地域性，也總還存在著地域性的問題。

電子商務(wù)中具有行為主體難以確定、行為地點(diǎn)難以界定、行為的跨時(shí)空性、國性等特點(diǎn)，對(duì)傳統(tǒng)的訴訟程序也產(chǎn)生了。“網(wǎng)上沒人知道你是條狗”，是形容虛擬世界“自由”的一句常用的話。在網(wǎng)上侵犯他人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)也就比傳統(tǒng)的侵權(quán)方式隱蔽得多。電子商務(wù)只需要一部電話、一個(gè)調(diào)解器和一臺(tái)電腦就可以開展，因此在防范刑事犯罪以及防止民事的欺詐等方面，“不在場”“沒有作案時(shí)間”等傳統(tǒng)的判定方法就難以奏效。

2.證據(jù)及保留

《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民訴法》）以及最高人民法院《關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見》第78條規(guī)定：“證據(jù)材料為復(fù)印件，提供人拒不提供原件或原件線索，沒有其他材料可以印證，對(duì)方當(dāng)事人又不予承認(rèn)的，在訴訟中不得作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)”。因此，證據(jù)必須是“原物”已經(jīng)成為了《民訴法》對(duì)證據(jù)的基本要求。而在電子商務(wù)活動(dòng)中，電子數(shù)據(jù)存儲(chǔ)在機(jī)內(nèi)，其打印出來的“書面形式”只是一種復(fù)制品，因此原件的要求是困難的。如果要和其他證據(jù)配合才能使用的話，那么電子商務(wù)中的數(shù)據(jù)就不是一個(gè)單獨(dú)的證據(jù)了。

網(wǎng)絡(luò)上流動(dòng)著的信息，是否要求服務(wù)商必須保存所有的數(shù)據(jù)，法院是否有權(quán)對(duì)服務(wù)商的所有數(shù)據(jù)進(jìn)行證據(jù)保全，等等一系列問題不僅涉及到案件程序的問題，也直接影響到案件的實(shí)質(zhì)性審理，而且也還要考慮到社會(huì)的現(xiàn)實(shí)操作可能性問題。

（三）電子商務(wù)對(duì)具體的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的挑戰(zhàn)

1.電子商務(wù)對(duì)傳統(tǒng)著作權(quán)保護(hù)提出的挑戰(zhàn)

正如有學(xué)者指出的：“目前國內(nèi)網(wǎng)絡(luò)傳播的作品，在著作權(quán)保護(hù)方面基本上處于無序的狀態(tài)，絕大部分作品未征得著作權(quán)人的同意，也沒有向著作權(quán)人支付稿酬”。[6]《中華人民共和國著作權(quán)法》第32條第二款規(guī)定：“作品刊登后，除著作權(quán)人聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的外，其他報(bào)刊可以轉(zhuǎn)載或者作為文摘、資料刊登，但應(yīng)按照規(guī)定向著作權(quán)人支付稿酬”。這是為了有利于滿足社會(huì)對(duì)文學(xué)、作品和科學(xué)知識(shí)傳播的角度出發(fā)所做的規(guī)定，并非是為侵犯著作權(quán)留下的空隙。沒有法律依據(jù)，非報(bào)刊的傳媒未經(jīng)著作權(quán)人同意而擅自使用他人作品的行為，構(gòu)成了著作權(quán)的侵權(quán)。將他人的作品上網(wǎng)就屬于此類。

傳統(tǒng)的作品附著于一定的有形媒體上，表現(xiàn)得實(shí)實(shí)在在；而互聯(lián)網(wǎng)可以將任何作品通過數(shù)字轉(zhuǎn)換成二進(jìn)制數(shù)碼進(jìn)行存儲(chǔ)和傳播，一件作品可以在極短的時(shí)間內(nèi)傳遍全球，這對(duì)著作權(quán)的保護(hù)帶來了嚴(yán)重的威脅。作品的數(shù)字化過程是一種中間技術(shù)處理過程，屬于機(jī)械性的自動(dòng)代碼變換。因此，不少學(xué)者認(rèn)為作品的數(shù)字化轉(zhuǎn)換過程不會(huì)對(duì)遠(yuǎn)作賦予新的創(chuàng)造性內(nèi)容，進(jìn)而不會(huì)產(chǎn)生新的作者和新的著作權(quán)，其著作權(quán)仍然屬于原作者所有。所以，未經(jīng)他人同意或沒有法律依據(jù)而將他人的文字資料、圖片、聲音或者信息數(shù)字化以及傳輸?shù)倪^程即屬于復(fù)制，構(gòu)成對(duì)著作權(quán)的侵犯。

對(duì)于網(wǎng)頁是否享有著作權(quán)，以前存在著爭論。網(wǎng)頁中的主要顏色、圖案、文字組合等，給人以美感，具有反映一定構(gòu)思的獨(dú)創(chuàng)性，也能夠通過一定的載體反映出來，并可能被復(fù)制出來，符合作品的特征和要求。因此，盡管在著作權(quán)法中沒有將網(wǎng)頁列為作品，實(shí)際上網(wǎng)頁屬于作品的范圍，受應(yīng)到著作權(quán)法的保護(hù)。

著作權(quán)主體的認(rèn)定方面，根據(jù)著作權(quán)法規(guī)定，如無反證，在作品上署名的人為作者。這種規(guī)定完全適用與網(wǎng)絡(luò)上署名作品作者身份的認(rèn)定。但是，由于網(wǎng)上直接創(chuàng)作的作品未留下任何書面的原稿證據(jù)，對(duì)于使用筆名、假名的作品在認(rèn)定方面就存在很大的困難，而且保護(hù)的起算時(shí)間也難以確定。

鏈接是互聯(lián)網(wǎng)上快速傳遞和獲取各種信息的一種技術(shù)手段。如果鏈接的內(nèi)容涉及到侵犯他人著作權(quán)的情況，鏈接本身是否構(gòu)成侵權(quán)？從司法實(shí)踐，設(shè)鏈接者往往不承擔(dān)侵權(quán)的法律責(zé)任，侵權(quán)責(zé)任由刊登侵權(quán)內(nèi)容的網(wǎng)站承擔(dān)。理由有三：一是鏈接既不是復(fù)制也不是傳播行為；二是設(shè)鏈接的行為本身在于引導(dǎo)，提供一種瀏覽的便捷手段，如提供高速的運(yùn)輸工具；三是按照誠實(shí)信用的一般要求，對(duì)于促進(jìn)發(fā)展互聯(lián)網(wǎng)業(yè)，對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商不適宜過高要求。

由于著作權(quán)法是在網(wǎng)絡(luò)和電子商務(wù)尚未普及化使用的情況下制定出來的，因此不可能在立法時(shí)就能夠預(yù)想到今后作品的出現(xiàn)方式和使用方式，從而加以預(yù)先的立法保護(hù)。

2.電子商務(wù)對(duì)傳統(tǒng)專利權(quán)保護(hù)提出的挑戰(zhàn)

我國有學(xué)者指出，專利法的第2次修訂，在上有了進(jìn)步，主要表現(xiàn)在三個(gè)方面：一是解決專利授權(quán)及無效程序中與“在先權(quán)”沖突的問題；二是傳統(tǒng)的“侵權(quán)構(gòu)成要件說”在專利法中開始動(dòng)搖；三是對(duì)民事賠償?shù)摹疤钇皆瓌t”在《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》之后再次做了突破嘗試。[7]而電子商務(wù)無論是對(duì)專利制度還是專利法律的理論，都具有較大的影響。據(jù)統(tǒng)計(jì)，我國專利申請量迅速增長的20個(gè)門類中，有9類屬于信息技術(shù)領(lǐng)域，將近占二分之一。統(tǒng)計(jì)至2000年7月底，3年里申請發(fā)明專利已公布的總量為69157件，其中涉及電子信息技術(shù)的發(fā)明申請為21135件。[8]電子商務(wù)向?qū)＠贫忍岢隽藛栴}，如：

（1）網(wǎng)絡(luò)技術(shù)是否應(yīng)當(dāng)授予專利權(quán)？傳統(tǒng)的專利制度，一旦授予某人一項(xiàng)專利權(quán)，則意味著在本法域內(nèi)不能授予其他人相同的專利，而且該專利所產(chǎn)生的專有權(quán)使得他人沒有合法原因不得使用該技術(shù)。近年來，互聯(lián)網(wǎng)專利（internet patent）成為人們關(guān)心的一個(gè)熱點(diǎn)問題。互聯(lián)網(wǎng)專利又被稱之為商業(yè)方法專利（internet method patent），是對(duì)利用計(jì)算機(jī)或網(wǎng)絡(luò)在網(wǎng)上做生意的方法給予專利保護(hù)的一種專利。長期以來，人們將思維方法、智力活動(dòng)規(guī)則排除在專利保護(hù)范圍之外。但是，美國的一件專利糾紛案件卻使問題復(fù)雜化起來。1999年9月美國的亞馬遜書店取得了“一次點(diǎn)擊”的專利。該技術(shù)的主要內(nèi)容是：只要購買者執(zhí)行單一的點(diǎn)擊動(dòng)作下訂單，即可以通過該客戶服務(wù)系統(tǒng)通知服務(wù)器，服務(wù)器將購買者的特定采信息加入采購的項(xiàng)目信息，就可以完成整個(gè)采購過程，之后傳回客戶系統(tǒng)。龐諾書店因使用了與該專利技術(shù)相似的技術(shù)而受到了侵權(quán)的指控，盡管該案件懸而未決，但是法院讓被告暫停使用該系統(tǒng)。本案向世人提出了網(wǎng)絡(luò)技術(shù)中的專利問題：一是網(wǎng)絡(luò)的通用技術(shù)能否作為授予專利的客體？二是這種技術(shù)是否具有創(chuàng)造性？三是如果給予專利保護(hù)的話，保護(hù)的時(shí)間是否與一般的專利一樣？網(wǎng)絡(luò)技<