三、宅基地使用權問題

宅基地使用權是我國特有的一種用益物權形式，《物權法》和《決定》都明確肯定了宅基地使用權對農民的財產意義及物權屬性。其中，《物權法》把“宅基地使用權”作為獨立的一章加以規定，足顯其重要性。從詞源學的角度看，宅基地包括農民在其上建造住宅及其附屬設施的農村集體土地以及極少數城鎮居民在新中國成立以后由于歷史原因成為城鎮私房所有者而經批準在其上建造房屋的集體土地。但是，從規范意義———《物權法》第154條中的“村民”用語———上看，該法所謂“宅基地使用權”僅指農民在農村集體的土地上建造住宅及其附屬設施的權利。《物權法》為避免繁瑣的重復規定而采用了設計引用性法條的立法技術。由于實踐中有關宅基地使用權的糾紛不斷，這就使我們有必要審視有關法律，尋找解決途徑。按照《物權法》第153條的指引，我們找到了《土地管理法》第62條及《物權法》第184條，并對其解讀如下。

（一）宅基地使用權的取得

1．宅基地使用權的取得方式。按照《物權法》及其引用的《土地管理法》的規定來看，主要在于規定“合法審批建房”而取得宅基地使用權的方式。

2．宅基地使用權取得是否有償。在1990年至1993年期間，我國曾經實行過宅基地使用權有償取得的政策，即在農民申請宅基地使用權時，向其收取一定數額的使用費。后來，為減輕農民負擔，中共中央辦公廳、國務院辦公廳于1993年7月在《關于涉及農民負擔項目審核處理意見的通知》中要求，取消對宅基地使用權的收費。因而包括《物權法》在內的現有法律并未表明宅基地使用權是有償還是無償取得。[1]目前通說認為，宅基地使用權具有一定的福利性質，是村民最基本的居住保障，應當允許村民無償取得。

3．“一戶一宅”與宅基地使用權再分配的問題。《土地管理法》第62條明確規定“農村村民一戶只能擁有一處宅基地”。但是，在現實中存在一戶村民擁有兩處以上宅基地的情況。如按照《土地管理法》申請取得一處、繼承父母在土改中分房取得的宅基地一處、兒子成家又申請一處但并不分戶、接受他人贈與房屋取得一處、接受他人房屋轉讓取得一處等。通過前述這些方式取得的宅基地完全有并存的可能，但并無一處由于違法取得而應由村集體經濟組織收回。長此以往，當生活實踐對法律規定的突破成為常態時，就有必要審視法律規定之適宜性了。重讀《土地管理法》第62條后段，可以發現“農村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準”。根據體系解釋，本條的規范意旨在于禁止村民多次申請宅基地。進而觀察《物權法》第154條可以發現，由于法定原因(自然災害等導致宅基地滅失)失去宅基地的，可重新申請并分得宅基地，此外的任何情形，如出賣、出租住房失去宅基地等，都不允許再申請取得宅基地使用權。而從《決定》的論述來看，嚴格宅基地管理、節約土地、保護耕地的政策目標也被進一步強調。這要求宅基地使用權的取得不能違反這個根本原則。概言之，現行法律不允許村民多次申請取得宅基地使用權，不過也沒有禁止村民同時擁有多處宅基地。

(二)宅基地使用權的行使

在農民行使宅基地使用權的過程中，經常出現的問題就是宅基地被“轉作他用”。筆者在對河南省農村地區進行調研時發現，在村民的觀念和實踐中都存在宅基地“轉作他用”的現象，在被訪的近200戶農民中有10%的被訪者認為宅基地可以用作修建住房以外的經營性用途。雖然《土地管理法》并未明確禁止宅基地“轉作他用”，但按照土地規劃原則及其法理，應當認為宅基地不可“轉作他用”。這主要是因為宅基地是作為生活資料由國家無償提供給農民的，而且禁止宅基地使用權人將宅基地“轉作他用”也有助于防止上述法律規定被規避，從而危及耕地保護政策的實施。[2]

(三)宅基地使用權的處分問題

1.宅基地使用權的轉讓。《物權法》第152條雖然規定“宅基地使用權人依法對集體所有的土地享有占有和使用的權利”，但并未規定轉讓、抵押等對宅基地使用權的處分行為。不過，《物權法》第155條卻又規定:“已經登記的宅基地使用權轉讓或者消滅的，應當及時辦理變更登記或者注銷登記。”可見，《物權法》的規定有前后不一致的情況。從學理和實踐的角度看，應當解釋為《物權法》允許宅基地使用權轉讓。事實上，這與村民出賣住房從而按照“房地一致”原則轉讓宅基地使用權之實踐是相符的，并且出賣住房也為《土地管理法》第62條所明文允許。

2.宅基地使用權的抵押。與農地承包經營權一樣，對于宅基地使用權《物權法》第184條明令禁止抵押。但是，面對實踐中宅基地使用權隨房屋一并抵押的情況，有必要考慮以下兩個問題:(1)由于抵押權行使而喪失宅基地使用權的農民，按照法律規定不能再次申請取得宅基地使用權，而只能依照出租、轉讓、接受贈與等方式獲取他人宅基地使用權，如果這些再次獲得宅基地使用權的情形均無發生之可能時，喪失宅基地使用權的農民就會“無家可歸”了;(2)就宅基地使用權實現抵押權時，享有宅基地所有權的村集體經濟組織會主張“房子可封、可拆，地不能賣”，這就導致了抵押權事實上的無法實現。因此，對宅基地使用權抵押的問題，只有在深入研究后才可下結論。

四、農地征收問題

近年來公共建設已然擴大到廣大農村地區，土地征收也勢不可擋地將觸角伸及了數億農民賴以生存的土地。農地征收糾紛因之愈演愈烈，暴露于其中的制度缺失以及法律失范也愈加引人注目。《物權法》應時而出，于第42、43、132條就農地征收與補償作了概括性規定。遺憾的是，這些概括性規定沒有對此前的制度缺失及法律失范加以彌補，因此很難滿足社會發展的需要。值得欣慰的是，《決定》高度重視土地征收問題，提出了一些頗有新意的論斷，為農民土地權益的實現與保護開拓了新的途徑，也為今后農地征收制度的完善指明了前進的方向。

（一）公共利益界定問題

在農地征收中，首當其沖的問題就是公共利益界定的問題。一如既往，《物權法》沒有對公共利益作出任何實質性的界定。公共利益如何定位?筆者認為，至少應當明確公共利益并不等同于私人利益。可是由我國一定時期以來的政治傳統所致，對公共利益的提倡在大多數場合是在宣揚一種損己利人、克己奉公的奉獻精神，讓所謂的公共利益以私人利益抑制者的身份出現，在實際中多以忽略、犧牲當事人的個體利益為其價值取向。但是，我們不能由此認為，公共利益并不包括私人利益。在農地征收的實踐中，公共利益的實現往往是以剝奪原來以系爭土地為生的農民利益為代價的。在農民占我國人口的絕大多數的現狀下，這就形成了公共利益排斥“多數人利益”的悖論。[3]這樣，公共利益經簡單演算反而變成了“少數者利益”。例如，在為石油開采而征收土地的案件中，在被征收的農地上產出了所謂的國家能源，由此創造出的利潤的一部分被石油開采企業扣留，一部分被國家主管部門壟斷，一部分被能源產業相關者(如煉油廠、石油化工企業、加油站)等分食。但問題是，被征地農民的傳統耕作方式很少需要石油產品，即農民對此并無多少“戰略利益”;而且當農民給農機加油時，還要自掏腰包，一分不少地將自己的農業收入轉到石油產業，此時農民更無經濟利益可言。這樣一來，農民被剝奪了公共利益中的任何可見利益，公共利益服務了除農民外的其他利益相關者。這樣的公共利益還能稱為公共利益嗎?因此，如何界定公共利益是無法回避的難題。但是，學者們玄妙的研究不但未能廓清公共利益的邊界反而給其法律定性造成重重困難。所幸，我們還是看到了學界以務實的態度在界定公共利益上的努力。[4]

為此，筆者不揣淺薄，嘗試對農地征收中公共利益的界定作出如下建議:軍事等國家安全利益、基礎設施包括任何形式的交通設施建設、水電設施建設、水利、電信設施建設以及提升社區生活質量的建設，如體育場、公園、養老院、幼兒園、學校等，其中包含社會大眾利益的，當為公共利益。在基于以下事項而為征收時，也可以認為是出于公共利益:(1)國家級規劃建設項目;[5](2)當地農民可直接獲益之基礎建設；[6](3)可以讓當地大多數農民利用土地征收后形成的建設項目間接獲益，如可以通過從農業轉向非農產業獲得工商業利益之建設。除此之外，所有不與農民利益相關的農地征收都不能認定為為公共利益目的的農地征收。[7]

(二)農地征收中的公共利益與公權力

對于農地征收來說，界定公共利益的意義在于，農地是不可再生且急劇減少的戰略資源，必須以極其慎重的態度進行征收。由于征收是為公共利益所需，因此在實踐中農地征收的補償幾乎都低于土地的市場價，這體現了社會公共利益對個人利益的限制。但問題是，非為公共利益所需之農地征收卻更多地存在，此即為商業目的的農地征收(以下簡稱商業征收)。[8]既然是商業征收，其補償額度之確定則應該完全以市場價格為標準，將農地供需雙方完全置于市場主體的地位，讓其按照市場規律自主定價，防止公權力不當干預。為“公共利益”之需征收土地時，公權力的作用在于合理限制供地方的補償期望，減少社會成本，促進社會效益;在商業征收中，公權力則應自覺、公正地維持市場秩序，保護交易雙方的契約權益，著力維護弱勢群體農民的利益，而不應為了維護同自己千絲萬縷關聯著的“商人利益”，打著“公共利益”的幌子在與農民的談判中濫用權力壓低土地價格。由于在農地征收后，國家取得的收益比村集體經濟組織和村民所獲得的補償還要多很多，[9]因此，行政機關在農地征收中濫用權力的現象非常普遍。為了遏止有關行政部門利用權力非法征收土地并從中牟取暴利的行為，我國應當以法律的形式嚴格規定土地征收的條件，明確征收必須嚴格依據法定程序。[10]

(三)農地征收的客體問題

筆者向來認為，對農地的征收不應限于農地所有權，而且應當包括農地承包經營權。在我國，農地征收的客體具有雙重性:對農村集體土地而言，征收的客體是土地所有權;對國有土地，因不存在獨立的土地所有權市場，僅有土地使用權市場，故征收的客體是土地使用權。筆者認為，若嚴格按現行法律規定，農村集體土地所有權市場在我國也不存在，因此將農地承包經營權納入征收的客體范圍是合乎法理且可行的，而且這樣做既保持了法律對不同主體權利的同等對待，又有利于農地承包經營權人在農地征收補償中作為獨立的利益主體參與協商，保護自己的合法利益。[11]可喜的是，《物權法》第132條對此作出了積極的回應，承認了農地承包經營權作為農地征收客體的地位。

(四)農地征收中的補償問題

《物權法》第42條涉及農地征收補償標準，采用了“足額補償”的提法，但很難說相對于此前的《物權法》(草案)第128、137條中備受詬病的所謂“合理補償”有所改進;稍有明確的只是強調了對“土地補償費、安置補助費、地上附著物和青苗的補償費”四項費用的“足額補償”。然而，僅僅這四項費用得到“足額補償”是否就足以使被征地農民維持不低于征地前的生活水平抑或使他們的生活水平當然地有所提高?農村集體所有土地被征收的過程，應當是農民分享城市化和工業化成果的過程，應當有利于縮小城鄉差距而不是擴大城鄉差距。[12]為此，農民由于農地被征收而有提升生活水平的訴求，也應視為當然。《物權法》規定的“足額補償”引導我們去《土地管理法》第47條尋找答案。然而，《土地管理法》第47條規定的意旨僅僅在于“使需要安置的農民保持原有生活水平”，而且使用一個“但書”條款限定了補償的最高限額:“土地補償費和安置補助費的總和不得超過土地被征收前3年平均年產值的30倍”。對于廣大農村地區來說，農地征收補償即使是按全額標準支付的話也不會太高，更何況農民最終得到的補償額只是全額中的一小部分。[13]有鑒于此，《決定》明確了補償的原則，即“依法征收農村集體土地，按照同地同價原則及時足額給農村集體組織和農民合理補償”，并充分注意到了被征地農民就業、住房、社會保障等在實踐引發大量糾紛、影響社會穩定的難題。

為此，筆者認為應當根據《決定》的精神在法律中明確規定給予被征收人“完全補償”，[14]包括農民“實在利益”的補償及農民“發展利益”的補償。前者指《物權法》第42條中的“土地補償費、安置補助費、地上附著物和青苗的補償費等費用”的補償，應該按照《土地管理法》規定的最高補償額計算;后者指該條中的“被征地農民的社會保障費用”的補償等，應按照當地所在縣、市平均社會保障水平計提。之所以強調對農民“發展利益”的補償，是因為在農地征收后，農地承包經營權的補償中應考慮我國的一個現實，即土地是我國農民的“命根子”，是“飯碗”，其承載著農戶的基本生存保障功能，農民失地就意味著失去他們的生存來源。根據《決定》的要求，筆者認為，可以考慮通過法律強制規定補償費中的一部分須用來為失地農戶購買養老、失業以及醫療等社會保險，直至由政府負擔這部分為農民建立社會保障體系所需的支出，妥善解決被征地農民的社會保障問題。當然，如果《物權法》因立法技術的考量不便對土地征收進行細致而明確的規制，可以考慮單獨制定一部統一的農地征收法。[15]

農地征收是調整私人所有權與資源的社會利用之間矛盾的公法手段。我國實行土地社會主義公有制，禁止土地所有權在市場上進行交易，因此農地征收是土地所有權流動的唯一方式。隨著我國城鎮化水平的逐步提高，農地征收將越來越頻繁，從而將進一步加劇我國農村的人地矛盾。而對于傳統生活方式尚未受到太大沖擊的農民來說，這些相關問題之發展態勢及影響都遠遠超出了他們的想象力，農民自己很難充分認識到農地征收帶來的社會保障問題。故對現有法律、法規中農地征收及補償制度的種種不足，還需做進一步完善。

五、結語

綜上所述，《決定》在農地制度完善方面有不少頗有新意的論述，切中了當前“三農”中的難點與焦點問題，而《物權法》在農地制度方面的規范卻守成有余、創新不足。換言之，作為我國一部空前的財產法典，《物權法》彰顯了其制度價值與規范目的:關注民生，張揚私權，保護農民土地權益。但是，《物權法》的固有缺失也同樣明顯:立法技術略顯粗糙，規范功能體現得不徹底，表現出了價值強、功能弱的特性;從實證研究結果來看，《物權法》亦未能實現其切實保障農民土地權益之功效。筆者希望，在今后的相關法律修改及立法中，能認真貫徹《決定》的要求，充分運用已有的研究成果，回應并解決農地制度所存在的問題。

注釋: [1]值得注意的是，宅基地使用權的無償取得在嚴格意義上是指無需交納土地使用費，但并不表明在宅基地使用權取得的過程中沒有其他支出。例如，實踐中農民取得集體土地使用證和房屋所有權證往往需要繳納工本費，同時也需要繳納土地勘測費。這在筆者對河南省的實地調研中也有體現:近200名的受訪者中有54%的農民認為應繳少量的手續費。 [2]對此，王利明教授持相同的看法。參見王利明:《物權法研究》，中國人民大學出版社2002年版，第474頁。 [3]如果說因修建一項工程征收農地而剝奪了一個特定地域農民的利益卻能夠造福于遠在天涯海角的其他農民的話，那么除了“三峽工程”等極少數特例外，這種論調只是一種虛幻的說辭! [4]參見梁慧星主編:《中國民法典草案建議稿·物權編》，法律出版社2004年版，第57頁。 [5]只可以是國家級項目，即由國務院有關部門直接負責的項目。對于摻入任何地方政府利益的項目建設，一定要經過信息公開、聽證、反復質疑、充分論證的程序才可以立項，否則，“公共利益”往往會淪落為“形象工程”、違規征地、商業征收等活動的幌子。有關案例可參見何禹欣、陳芳:《鐵本之亂》，《財經》2004年第10期;劉建平、戴敦峰:《別奪走我的麥田———山東齊河“圈地運動”的終結》，《南方周末》2004年1月8日;程潔:《土地征收征用中的程序失范與重構》，《法學研究》2006年第1期。 [6]直接獲益是指與農民的衣食住行及生活質量提高有直接關系的一種利益的享有。 [7]參見陳小君:《農地法律制度在后農業稅時代的挑戰與回應》，《月旦民商法雜志》2007年第3期。 [8]參見陳小君:《農地法律制度在后農業稅時代的挑戰與回應》，《月旦民商法雜志》2007年第3期。 [9]參見黨國英:《農村改革攻堅》，中國水利水電出版社2005年版，第148-151頁 [10]參見陳小君:《農地法律制度在后農業稅時代的挑戰與回應》，《月旦民商法雜志》2007年第3期。 [11]參見陳小君:《農地法律制度在后農業稅時代的挑戰與回應》，《月旦民商法雜志》2007年第3期。 [12]參見吳行政:《我國農村土地征收補償法律問題研究》，http://WWW.privatelaw.cn/new2004/shtml/20051210-152800.htm。 [13]參見溫鐵軍、朱宋銀:《縣以下地方政府資本原始積累與農村小城鎮建設中的土地問題》，《經濟研究資料》1996年第1期。 [14]法學界要求按“公平市場價格”補償的呼聲也極高，但筆者認為在我國并不存在這樣一個穩定、客觀的農地交易市場，而且在每筆交易的主體極具特殊性的境況下，確實也難于把握一個有絕對參考意義的“市場價格”，故此種補償方式難以操作。 [15]參見陳小君:《后農業稅時代農村土地法律制度的完善》，載《南方農村報》報社編:《“中國農村發展論壇”論文集》，2005年，廣州，第147頁。