在各國關于“群體性糾紛解決機制”的討論中，團體訴訟經常作為一種制度樣本而被屢屢提起。不過，對于歐陸之外的法學家而言，真正理解這一制度卻并不容易。單單關注法條顯然不夠，德國學者關于現行法的法解釋學和法政策學論著，也不能提供直接的幫助。對于缺乏必要背景知識的“他者”而言，這類著作總給人霧里看花、隔靴搔癢的印象。為了沖破隔閡，獲得關于一種外國制度的“整體的理解”，一個很直接、也很直觀的方法是歷史考察。一旦厘清了一種制度的來龍去脈，我們就有可能理解這種制度的功能及其實現這種功能的方式，進而評價這種制度在比較法上的意義。

在德國法上，1896年《反不正當競爭法》(UWG)最先規定了團體訴訟。1976年，《一般商業條款法》(AGBG)頒布，由此團體訴訟獲得了另一個重要的發展空間。2001年，《一般商業條款法》廢除，其程序性規定由新頒布的《不作為之訴法》(UKLaG)取代。此外，在《反限制競爭法》(GWB)、《商標法》(MarkenG)、《電信法》(TKG)、《醫院收費法》(KHEntgG)中，也有關于團體訴訟的規定。不過，這些規定多數是對《反不正當競爭法》和《不作為之訴法》的援引，就適用范圍和理論意義而言，這兩部法律上的團體訴訟無疑構成了德國團體訴訟的主體。鑒于此，本文的考察范圍僅限于團體訴訟在這兩部法律中的發展。

一、團體訴訟的誕生：1896年《反不正當競爭法》

（一）1896年《反不正當競爭法》

1896年5月27日，德國皇帝威廉二世在其游艇“亞利桑德里亞”號上簽署了德國史上第一部《反不正當競爭法》。[1]該法第1條第1段規定：[2]

就在公開宣傳或者廣告發布當中，針對大量人群，就其商業狀況，特別是就商品或者經營服務的構成、加工方式、價格計算，商品的供貨方式和供貨渠道，商譽的擁有，銷售的原因和目的，作出不實際的、足以造成其出價特別便宜的印象的事實陳述的主體，可以就其不實陳述行使不作為請求權。該請求權可以由任何生產、提供相同或者相近產品和服務的經營者，或者具有民事上的起訴資格的維護工商業利益的團體行使。[3]

這是德國法上關于團體訴訟的最早規定。與今天人們熟悉的團體訴訟相比，1896年《反不正當競爭法》上的團體訴訟有兩個特點：首先，團體訴訟的適用范圍僅限于欺騙性商業宣傳；其次，具有團體訴訟資格的主體僅限于維護工商業利益的團體。

第一個特點與1896年《反不正當競爭法》的結構直接相關。作為德國《反不正當競爭法》立法的早期嘗試，該法中沒有規定所謂的“一般條款”——即對不正當競爭行為的概括性禁止。盡管此前已有學者建議在《反不正當競爭法》中引入一般條款，但是立法者并未接受這種意見。在立法者看來，這樣的條款在實踐中作用不大，因為，即便是此前已經規定在其他法律中的一般條款，法官也從來沒有援引過。[4]因此，它只是規定了五種在當時看來必須禁止的不正當競爭行為，以及對這些行為的追訴方式。[5]在這五種不正當競爭行為當中，欺騙性宣傳的涉及面最廣。

第二個特點與立法過程中的某種妥協有關。早期的草案曾經規定，針對欺騙性宣傳活動，不僅經營者可以提起不作為之訴，經營者團體也可以提起。[6]因為人們擔心，競爭者會出于訴訟費用的風險而不愿提起不作為之訴，由此該法在現實中的執行效果就會大打折扣。[7]在1894年10月的專家討論會結束后，主持立法工作的Carl Hauss甚至決定采納Stegemanns提出并被專家會議采納的觀點，將提起不作為之訴的資格原則上擴至所有經營者團體。[8]但在后來的公開討論中，這一規定招致廣泛批評。批評者認為，這種訴訟資格的擴張有可能導致濫訴，為此，有批評者甚至主張取消該條規定。此時，關于濫訴的擔心壓倒了關于法律執行效率的考慮。最終，立法者不得不在公共輿論與專家意見中間尋求折中，即，承認團體的起訴資格，但將其范圍限制在“維護工商業利益，并且具有民事訴訟起訴資格的團體”。[9]于是，團體訴訟就以上述形式出現在了1896年5月27日頒布的法律文本當中。[10]

（二）團體訴訟在《反不正當競爭法》中的位置

在德國，廣義競爭法的立法實踐始于1869年《商業法令》的頒行。頒布該法的背景是，隨著資本主義的興起，商人需要廢除舊的行會規則，確立一種新的市場交易規則。[11]但該法只是確立了商業自由的原則，并沒有涉及不正當競爭的禁止。因為，在古典自由主義國民經濟學的視界中，關于自由競爭的任何限制都是不恰當的。[12]

不過，經濟的發展很快讓上述觀點變得不合時宜。從1873年到1890年代中期，德國社會生產迅速實現工業化，重大發明不斷涌現，許多廠商開始使用商標作為其產品的標示。相伴而至的，則是大量發明被仿造，大量商標被冒用。在一個倡導自由競爭的社會中，這是無法容忍的。經過一段時間的徘徊，立法者先后頒布一系列法律，比如1874年的《商標保護法》、1876的《商業樣品、模型和影像作品著作權法》、1877年《專利法》、1891年《實用新型法》。[13]而1894年5月12日頒布的《商品標示法》，被認為表達了反不正當競爭法的基本理念。[14]盡管該法保護對象仍然是商標所有者個人，但立法理由中提到，該法目的在于“確保經營者排他的使用其標示，以及保護消費者不被誤導”。作為上述一系列發展的結果的，是1896年《反不正當競爭法》。該法立法理由中指出：[15]

本次立法活動的邊界主要來自反不正當競爭的概念。一種競爭行為，只要不違反關于善良交易的習俗，即便可能會另其他經營者感到不快或者不適，也不該受到限制。另一方面，如果指望通過法律規定預防商業交易中所有違反善良習俗的行為，也是不現實的。只有那些為從競爭者那里獲得不正當收益而使用的，在道德上應受譴責而在法律上尚未被禁止的競爭行為，才有（通過不正當競爭法）予以矯正的必要和可能。

這段話傳達了一個信息，即，立法者并不希望《反不正當競爭法》成為對競爭自由的限制。這種競爭自由對于法律體制的要求，就是在準確界定每個人的權利界線和行使方式的前提下，依靠競爭者的個人自治及其相互之間的平等協商來維護市場秩序。而國家司法程序，只是當個人權利發生沖突時才會介入。不過問題是，并非每一種利益都可以以“具體到人”的方式被界定；也不是每一種需要禁止的行為，都必定會有原告去追訴。“反不正當競爭法”規制的行為即屬此類。一方面，這種行為侵害的對象經常并不指向某個具體的個人，因此很難被傳統的“私權”體系所涵蓋。另一方面，即使這類行為直接侵害了某個經營者的利益，受害人仍然有可能放棄追訴的權利。此時，古典自由主義法學“通過受害人的個人追訴行為間接維護市場秩序”的理想難免落空。

面對這種情景下的法律救濟真空，立法者在理論上至少有三種選擇：首先，他可以給受害者施加一種間接的訴訟強制；其次，他可以引入一種針對商業經濟的國家監督；最后，他可以授權那些雖然沒有因為不正當競爭行為直接受損，但卻因為該行為的禁止而享有利益的個人和團體提起不作為之訴。[16]

第一種可能，在立法過程中曾經有人提出，[17]但似乎并沒有引起關注。第二種可能，以刑事制裁的形式出現在1896年《反不正當競爭法》中，但是其適用限于嚴重違反市場競爭秩序的行為。[18]除此之外，立法者并不準備讓政府部門介入市場競爭，承擔過去行會曾經承擔的職能，而是寧愿選擇一條“更自由的”、[19]“經濟自我凈化”的道路。[20]第三種可能，就是《反不正當競爭法》中規定的，由其他經營者或者工商業團體提起的不作為之訴。就此，立法理由書上說：[21]“所有競爭者都被看作誤導性宣傳的受害人，并因此獲得（提起不作為之訴的）授權。為了避免與欺騙性宣傳的斗爭完全受制于個別競爭者的決定，法案同時將該權利賦予具有民事訴訟資格的維護工商業利益的團體，而不管這類團體的職責就是保護因欺騙性宣傳而受損的工商業領域，還是為一般性目的而從事追訴活動。”

這段話暗示了團體訴訟在《反不正當競爭法》中的“補充性”位置。這里的“補充性”，不妨從兩個層面來理解。一方面，《反不正當競爭法》需要團體訴訟。不管是刑事懲戒還是經營者提起的不作為之訴，都不足以提供一種針對不正當競爭行為的全面規制。授予工商業團體訴訟資格，意味著《反不正當競爭法》上的不作為之訴不只是為保護競爭者的個人利益而存在，它同時也可以為保護競爭者的共同利益而提起，[22]這顯然是對既有救濟方式的重要補充。另一方面，在《反不正當競爭法》的救濟體系中，團體訴訟位居外圍，而非核心。這并不是說團體訴訟在實踐中不重要，而是說，作為一種私法救濟方式的團體訴訟，在整個民事訴訟當中處于邊緣。團體的不作為請求權并非源于傳統的主觀權(Subjektive Rechts)體系，就團體為什么可以享有這種資格，在主觀權的框架內很難獲得解釋。[23]而由于主觀權體系與市場主體個人自由之間的邏輯關系，人們很容易將團體訴訟這種“人為創造”的訴訟形式看做是對自由競爭的限制。在自由主義的法律傳統中，這種限制即便因為現實的需要而被勉強認可，也總是要同時伴隨著重重的憂慮和戒備。

從這種位置出發，也就不難理解出現在立法過程中的觀點之爭。支持者看到團體訴訟能夠彌補現有救濟機制之不足，提供一種額外的反不正當競爭機制；而反對者則看到這種制度與競爭自由的緊張關系，擔心它會被濫用。這兩種立場的對峙，在1896年《反不正當競爭法》的起草過程中首次出現，又在此后團體訴訟的歷次改革中反復重演。

（三）為什么選擇團體訴訟？

正如學者指出的，19世紀的德國是一個“解放”的時代。幾乎在所有的社會生活領域，“個人自由”都成為至高無上的理想。人們相信，只有根據自己的意愿生產、投資、勞動和消費的“自由的個人”，才能成為經濟生活的主體。整個經濟生活的游戲規則和規范基礎，都被這種個人自由的訴求打上了烙印。市場被看作一個自我形成和自我規制的空間，它有自己運行的法則，而任何來自國家、社區、和群體的外部約束都被認為是消極和負面的。但另一方面，幾乎從一開始，這種理論模型就被證明為與社會現實并不相符。掙脫了封建束縛的個人的確可以自由的參加經濟交往了，不過，自由主義理想中的那種和諧秩序卻沒有應運而至。國家為經濟交往制定了規則，但這種規則主要體現為一套“主觀權利”體系，它詳盡規定了每個個人的權利，卻很少考慮個人在社會生活中的義務和社會的連帶關系。為了獲得一種經濟的同時也是社會的秩序，經濟主體需要一種討論、協商和表決的機制；經濟生活的收益也需要根據人們在社會和經濟結構中的角色，以最符合其能力和貢獻，同時也最能滿足其需要的方式重新分配給每個人。純粹的個人經濟無法完成這一任務，于是個人在獲得自由的同時，卻感到前所未有的孤獨和無助。

這時候就有兩種可能，一種可能是國家介入，提供自由經濟本身不能發展出來的經濟條件。這種辦法很有效率，但是卻與經濟和社會根據自身法則運轉的理念相悖。另一種可能是自由經濟主體的自助。在德國，從19世紀20年代開始，自助性組織幾乎在各個領域都獲得了發展。人們通過有組織、自助性的聯盟，來安排、規范和指導其經濟交往，減小經濟和社會生活中的風險。這些組織試圖將那些剛從舊的身份限制中解放出來的、驚惶失措的人們重新團結起來，賦予他們安全感，讓他們參加到國家和社會生活中去。從這個意義上，團體的興起，可以看作是對18到19世紀初期德國個人主義的社會和經濟生活的回應。

從理論上，人們還可以為團體的出現提出其他解釋。比如，國家職能的轉變和個人傳統身份的喪失，使得人們走到一起，以集體的方式面對國家，表達利益。而團體在工商業領域的興起，則有更加清晰的軌跡可循。一方面，作為新興的產業，工業家要與其他行業爭取資源，不得不組織起來；另一方面，大工業時代，生產和交換都變得極其復雜，團體的存在，使得企業家可以更好地應對工業時代的各種社會問題。而所有這些解釋都指向一點，即，團體的興起是19世紀德國社會結構變遷的必然結果。[24]

由于德國一直是一個農業大國，農業團體首先獲得了發展。1815-1871年間，手工業和工業團體開始出現，并且很快在數量和影響上都超過了農業團體。[25]到1908年，僅僅是工業領域就已經有500多家一般團體和1200多行業團體。這些團體在各個領域發揮作用，它們維護成員利益的方式多種多樣，比如，在經營和銷售體制方面為成員提供咨詢，影響公共輿論、政黨和議會，影響帝國以及州的立法和行政。它們甚至影響帝國議會和州議會的選舉，而許多團體的首長本人就是帝國議會或者某州議會的議員。歷史學家指出，團體獨有的，在經濟團體、政黨和議會之間穿插聯絡的網絡，早在憲政時期就已經獲得了廣泛發展。從那時起，團體組織和團體的首長就已經掌握了巨大的、顯在的或者潛在的權力，這些權力不僅體現在團體與其成員以及其他社會主體的關系當中，而且體現在團體與社會、與國家的關系當中。[26]

鑒于經濟團體在19世紀晚期德國的普遍存在以及它對德國社會生活，特別是經濟生活的巨大影響，立法者在起草《反不正當競爭法》時將其納入考慮之列，也就不會讓人感到意外。[27]并且，聯系前文關于《反不正當競爭法》立法背景的介紹，更能看出二者在社會功能上的天然契合。既然《反不正當競爭法》的提出就是為了在自由主義經濟模式的內部為市場競爭提供一種“補充性”的救濟方式，而經濟團體恰恰就被看做是“自由個人的自助性聯合”，那么，賦予團體《反不正當競爭法》上的追訴資格，也就水到渠成。

二、團體訴訟在20世紀的發展Ⅰ：通過《反不正當競爭法》的發展

（一）1909年《反不正當競爭法》

1896年的《反不正當競爭法》，幾乎從其頒布之日起，就始終伴隨著要求修改的呼聲。這其中，最強烈的莫過于要求引入一種一般條款的建議。[28]這些呼聲最終導致了1909年《反不正當競爭法》的頒行。

就德國反不正當競爭法的歷史發展而言，1909年《反不正當競爭法》比1896年的法律文本更重要，因為由該法確立的德國《反不正當競爭法》的基本結構和基本特征，一直延續到了今天。但就團體訴訟而言，該法對1896年《反不正當競爭法》的發展卻相當有限。這種發展主要體現于訴訟范圍的拓展。根據該法第13條：“就第1、3兩條規定的情形，任何生產或者提供相同或者相近產品和服務的經營者，或者具有民事上的起訴資格的維護工商業利益的團體，都可以行使不作為請求權。上述經營者和團體也可以就違反第6、8、10、11、12條的行為行使不作為請求權。”[29]

其中，第1條是關于反不正當行為的概括性禁止，第3條則是關于虛假宣傳的禁止，在學理上，這兩條規定分別被稱為《反不正當競爭法》上的“大一般條款”和“小一般條款”。而第6、8、10、11、12條則是關于其他具體不正當競爭行為的禁止性規定。基于這些規定，團體訴訟的涉及范圍大大擴張。

（二）1909-1965年間的發展

在德國團體訴訟的發展過程中，一個經常被提起的問題是，消費者團體是否應該獲得提起不作為之訴的訴訟資格。這種可能性在1896年和1909年《反不正當競爭法》中都被斷然排除。1986年的立法理由指出，“盡管為使經營者在相互交往當中遵循誠信而確定的規則也間接的有利于消費者，但是保護消費者公眾不受欺騙卻并不是一部為反不正當競爭而制定的法律的直接目的。”[30]這一點在1909年《反不正當競爭法》中并沒有改變，因為按照當時的主流觀點，《反不正當競爭法》的保護對象只是受不正當競爭行為侵害的經營者，而不包括一般公眾。[31]上述觀念持續了很長時間。

1962年，德國的消費者保護團體組成聯合工作小組，就消費者保護團體的訴訟資格問題進行研究。在其提出的法案討論稿中，第1條就規定：“具有就民事上的起訴資格的消費者團體，有權就違反聯邦法或者州法的行為提起不作為之訴，但違法行為不損害消費者利益者除外。”第2條則列舉了《反不正當競爭法》及相關法律禁止的情形，并規定，凡違反這類情形的行為一律視作損害了消費者利益。[32]這種過于寬泛的授權建議，不出意料地遭到了激烈批評。[33]

差不多同時，德國政府提出了自己的《反不正當競爭法》修改草案。[34]該草案在原《反不正當競爭法》第13條中新增一款，授予消費者團體提起不作為之訴的資格。按照草案理由，之所以引入該條，是因為《反不正當競爭法》上的現有訴訟樣式存在救濟真空。照現行法，可以提起訴訟的團體由經營者組成，并且代表后者的利益。盡管這些團體也會在自己的框架內密切關注正當競爭規則，但是，仍有許多嚴重損害公共利益的行為并未被追訴。團體不行動也有多種原因，但許多時候就是因為，作為一個團體成員的同行業經營者對某種廣告或者商業行為達成默契而互不追究。盡管在《反不正當競爭法》上同時存在刑事制裁的救濟方式，但是檢察官追訴的范圍相當有限，并且很大程度上仍要取決于經營者或者經營者團體的舉報。因此，有必要提供一種可能，讓消費者以民事訴訟的方式就損害其利益的不正當競爭行為采取行動。而瑞士的例子表明，個人消費者并沒有足夠的動力和資源去面對競爭法訴訟的風險。這種情況下，只有賦予消費者團體提起競爭法訴訟的資格，才能指望消費者的利益得到有效保護。[35]但按照草案規定，團體訴訟只能對誤導消費者的競爭行為提起不作為之訴。

政府草案盡管遭到廣泛批評，[36]社會民主黨(SPD)甚至提出了自己的草案，[37]最后通過的修正案只對其作了很小的修改。最終的規定是這樣的：[38]

第13條新增一款：(1a)就第3條、第6條、第7條第1款以及第11條的情形，章程任務中包括通過解釋和咨詢保護消費者利益的團體可以行使不作為請求權，但以該團體具有民事上的起訴資格為限。這同時適用于第1條規定的情形，但以請求涉及關于產品或者商業服務的、足以造成其出價特別合算的印象的錯誤信息，或者涉及為競爭而采取的可能對消費者利益造成實質性影響的其他行為為限。

從其草案理由書中可以看出，消費者團體在《反不正當競爭法》救濟體系中仍扮演著一種補充性的角色。就其理論邏輯而言，立法者引入消費者團體訴訟的動機與其引入經營者團體訴訟并無二致。原有救濟方式存在漏洞，[39]不足以預防所有不正當競爭行為，是引入新的訴訟主體的直接原因。[40]只是，與經營者團體相比，消費者團體與不正當競爭行為的直接受害者距離更遠，于是，為減小濫訴的風險，其起訴范圍也受到了更多限制。

這種限制不僅來自立法者。事實上，在1965年修訂后的很長時間里，并沒有太多涉及消費者團體訴訟的重要判決。[41]在學說上，Baumbach和Hefemehl的權威評注直到第12版（1978年）才將消費者權利列入《反不正當競爭法》的保護對象。[42]究其原因，是因為《反不正當競爭法》的主導思想是競爭者保護，而不是消費者保護。一如既往，競爭法訴訟仍主要由競爭者或者競爭者組成的團體提起，而消費者團體訴訟只扮演一種輔助性的角色。這種競爭者保護主導的思想在律師和法官當中廣泛傳播，以至于消費者保護被看做是無關第三人的利益，這種利益在訴訟中不是作為真正意義的請求，而只是當其對當事人有利時，作為一種輔助聲明而被表達。[43]在學理上，消費者保護只被看做是競爭者保護的波及效應。這尤其是指，只有當競爭者利益同時被損害了，根據誤導性保護提起的消費者團體訴訟才具有意義。[44]

（三）1987年《反不正當競爭法》修訂

1986年7月25日，《反不正當競爭法》再次修改，其中涉及團體訴訟的內容包括兩個方面：一是規定了工商業協會和手工業者協會的訴訟資格；二是引入濫用不作為之訴的禁止條款。[45]但嚴格說來，這兩個方面都不是重要的制度發展。

工商業協會的訴訟資格很久以來都是被承認的，只是一直被包含在第13條第2款第2項“維護工商業利益的經營者團體”之中罷了。1987年的修改將其單列出來，主要是出于表述清晰的考慮。而沒有被列入其中的、根據公法設立的職業團體，則仍根據第13條第2款第2項享有訴訟資格。[46]

禁止濫用不作為之訴條款的引入，則需要稍加解釋。競爭法上的不作為請求權，是一種面向未來的預防性保護機制。只有企業確有違反競爭法的行為，并且該行為有重復發生的可能，該請求權才成立。由于該請求權的這一特征，從20世紀60年代開始，實踐中逐漸形成了（潛在）原告在起訴前向（潛在）被告發出警告的習慣。面對警告，企業有兩種選擇：它或者接受警告人的警告，并依后者要求發表不作為聲明；或者置之不理，任由后者提起不作為之訴。這種警告在實踐中意義巨大：大概有90%的競爭法案件，是通過這種警告程序結束的。提起這種警告的可能是直接受害人，也可能是團體，但二者面臨的處境卻不同。假如警告人是直接受害人，則該受害人可以通過行使損害賠償請求權，要求不法行為人補償其因警告程序所支付的費用；而團體卻不享有損害賠償請求權。最高法院1969年的一個判決解決了這一問題。按照該判決，作為警告人的團體可以請求被警告人支付因首次警告所生費用。[47]這一判決使得警告行為具有經濟上的吸引力，由此導致大量為了獲得警告補償而存在的所謂“警告團體”的成立。[48]這些團體發出大量警告信，并在信中附帶要求被警告企業補償其業務開支。[49]如果警告成功，則團體可以獲得一筆補償；如果不成功，團體也幾乎不會遭受任何損失。

為抵制這類“警告團體”，基民盟(CDU)、基社盟(CSU)和自由民主黨(FDP)在其提出的《反不正當競爭法》修改草案第13條第5款中規定，“在法院外行使不作為請求權的，不能請求不法行為人補償其首次警告的費用。”[50]提案人認為，“盡管法院、行政管理部門進行了多方努力，而經濟界也采取了值得贊賞的自助性舉措，但是仍不足以有效抵制團體及部分競爭者對警告權的濫用。為了與濫用行為進行并非官僚化的、有效的斗爭，廢除警告費用制度看上去必要，但同時也就足夠了。”該提案遭到社民黨(SPD)和商業與著作權保護聯盟的反對。后者尤其在其聲明中指出，就團體濫用警告資格的行為，法院早已發展出了一系列判例。為了真正有效的抵制不正當競爭行為，最好遵循這些判例發展出來的規則，而不是廢除警告費用補償制度。[51]

最終，議會基本采納了反對方的意見。CDU/CSU/FDP草案中的第13條第5款被一條關于濫用團體訴權的禁止性規定取代。新規定是這樣的：“如果考慮到全部相關情景，第一款規定的請求權系被濫用，特別是主要為了讓不法行為人支付訴訟費用或者成本時，則不允許行使該請求權。”[52] （四）1994年《反不正當競爭法》修訂

1986年修改看上去并沒有達到立法者期待的效果，直到90年代初期，“警告團體”仍然廣泛存在。1993年7月19日，德國聯邦司法部再度提出修改《反不正當競爭法》的動議。[53]在9月15日公布的立法建議中，聯邦司法部指出，由于實務界的消極態度，1986年引入的《反不正當競爭法》第13條第5款并沒有控制團體濫用警告和起訴資格的效果。作為應對，司法部再次建議取消警告費用補償請求權。[54]但這一建議再次遭到廣泛反對，理由是它在打擊“費用團體”的同時，也惡化了“嚴肅團體”進行警告和起訴時的處境。但反對意見多對立法者打擊團體濫用警告和訴訟資格的努力表示支持，只是認為，這種努力可以通過其他方式來進行。[55]在這些意見的基礎上，聯邦政府于1994年4月提出了新的政府草案。政[56]府草案指出，濫用不作為請求權的現象主要存在于“抽象”競爭者和經營者團體，因此限制也主要體現在這兩種主體。草案第13條第2款前兩句規定：

“就第1條、第3條、第4條、第6-6c條、第7條、第8條規定的情形，除了因不法行為而受損者可行使不作為請求權外，以下主體也可以行使不作為請求權：

1.向同一市場提供相同或者相近商品或者商業服務的競爭者，但以不法行為對競爭構成嚴重損害為限；

2.維護工商業利益、且具有法律能力的團體，但以其成員包括向同一市場提供相同或者相近產品或商業服務的眾多企業，并且不法行為對競爭構成嚴重損害為限；”。

草案受到“聯邦反不正當競爭中心”、聯邦勞工聯盟、德國零售商中心聯盟等團體的反對。這些團體認為，立法者將反不正當競爭的門檻定得太高，使得對違反競爭法行為的追訴變得過分、而且不必要的艱難。為此，它們要求取消不法行為“嚴重損害競爭”的要件，同時放寬對于團體構成標準的要求。[57]

盡管如此，《反不正當競爭法》的修訂仍然沿著政府草案的方向進行。1994年6月25日，當修正案正式頒布時，人們發現，它不僅維持了政府草案關于不作為之訴起訴資格的所有限制性要件，還就經營者團體的訴訟資格進一步規定了“根據其人事的、事實和經濟條件，可以實際上履行其章程確定的維護工商業利益”的限制性條件。[58]

1994年《反不正當競爭法》修訂是1965年以來的歷次修訂中影響最大的一次。此次修正的直接目的應該說是達到了。實際上，自此以后，那種由律師、辦公室主管、秘書以及其他工作人員組成的典型的“警告團體”已失去了存在的基礎。[59]但人們有理由懷疑，這種修改是否同時遏制了“嚴肅”的反不正當競爭活動。就實務界人士的感受而言，該法頒行后，團體訴訟提起的數量的確急劇減少。盡管很少團體訴訟因為不符合新的標準而被法院裁定駁回的例子，但這只能解釋為團體在提起訴訟時比之前更加謹慎。[60]另一方面，考慮到法院外的警告活動其實構成了團體反不正當競爭活動的最重要部分，這種修改帶來的負面影響到底有多大，實際上很難通過實證的方式予以確認。

（五）“規制”還是“去規制”？

無論在立法過程中，還是在法案出臺后，1994年《反不正當競爭法》修正案所體現的思路都飽受爭議。正如有學者指出的，即便是為獲得費用補償而進行的警告，也是以企業違反法律作為前提的；盡管這類團體通常會專門挑選中小企業采取行動，但這些行動的確指向了消費者保護。[61]人們完全可以質問：對不正當競爭行為的追訴，怎么可能成為權利濫用呢？修正案通過后，有學者甚至批評這是“通過限制起訴而支持不正當競爭”。[62]

《反不正當競爭法》修訂前后學界關于競爭法“去規制”的討論，構成了該次修訂的一個重要理論背景。1994年6月，時任馬普國際專利法、著作權法與競爭法研究所所長的Gerhard Schricker教授撰文分析了德國競爭法的“過度規制”，并就此提出可能的矯正方案。通過與其他歐洲國家的比較，Schricker指出，德國每年進入訴訟程序的競爭法相關案件遠超其他歐洲國家；而就競爭法的精致程度而言，德國法也是“毫無疑義的世界冠軍”。[63]他擔心，“隨著德國競爭法實踐的日趨精致，它最終會變成一個自足的系統，變成一個消耗大量資源的經濟部門。而受其規制的許多行為，其實并沒有給任何人帶來痛苦。由于訴訟權利的濫用，競爭法實務成了民族經濟機體上的一個寄生物”。[64]

盡管這種觀點遭到了來自反不正當競爭團體的嚴厲批評，[65]但它顯然成為1994年《反不正當競爭法》修訂的一個理論依據。比如，在政府草案中，提案人就指出：“比較分析表明，德國競爭法在許多方面都是一個獨一無二的，在其他國家根本找不到可以比較的對象。”為此，“德國競爭法改革的第一步就是消除過度規制，給工商界創造更多的自由。”[66]

“給工商界創造更多的自由”，是1994年《反不正當競爭法》修訂的全部用意所在。正如Schricker指出的，從1965年引入消費者團體訴訟到1986年賦予消費者撤銷權的這段時間里，[67]反不正當競爭法的發展被消費者保護政策所主導。[68]按照《反不正當競爭法》，能夠提起不作為之訴的主體有四類：抽象意義的競爭者、經營者團體、消費者保護團體、行業協會，其中尤以經營者團體最為重要。而經營者團體又可以細分為兩類：一類是由同行業企業組成部門性的團體；另一類是從一般意義上維護工商業利益的團體，比如各種層次和規模的“反不正當競爭中心”。所謂的“費用—警告團體”，大多出自后一類。被這些團體挑出來追訴的不正當競爭行為，通常是中小企業的“輕微違法行為(Bagatellverstoβe)”，一般根本不會引起本地企業或者企業團體的關注。如果只是著眼于保護直接競爭者的立法目的，這類行為的確“不會給任何人帶來痛苦”。不過，這類行為有可能對商品或者服務的購買者構成誤導，卻也是不爭的事實。由此看來，就這類違法行為進行追訴的意義主要不在于競爭者保護，而在于消費者保護。在1994年政府草案的論證中，提案人指出，該草案得到德國工業企業聯盟、德國工商業議會、大型對外商業聯盟、德國手工業者中央聯盟等工商業團體的一致贊成。[69]把這些團體的贊成與后來“聯邦反不正當競爭中心”、聯邦勞工聯盟、德國零售商中心聯盟的反對聯系起來，[70]“費用－警告團體”究竟動了誰的奶酪已一目了然。由此，團體訴訟在《反不正當競爭法》中的位置，它與該法主導性保護目的之間的緊張關系，也就不難理解了。

注釋:

[1]Henning von Stechow， Das Gesetz zur Bekampfung des unlauteren Wettbewerbs vom 27. Mai 1896，Berlin2002，S 164.

[2] 1896年《反不正當競爭法》，見Julius Bachem/Hermann Roeren， Das Gesety gegen den unlauteren Wettbewerb vom 27. Mai 1896，Leipzig 1896，S 55ff.；Adolf Lobe， Die Bekampfung des unlauteren Wettbewerbs，Band Ⅲ，Leipzig 1907，S 434.；Henning von Stechow， Das Gesetz zur Bekampfung des unlauteren Wettbewerbs vom27. Mai 1896， Berlin 2002，S 370 if.

[3]這里的“工商業利益”，既包括某個行業經營者的行業利益，也包括所有經營者參加市場競爭、享受市場秩序的利益。下文中的“經營者團體”或者“工商業團體”，均與此處“維護工商業利益”的團體外延相同。

[4]Axel Beater， Unlauterer Wettbewerb，Munchen 2002，S 95．

[5]條文內容，參見注釋2中引用的三部著作。

[6]比如，1894年帝國內務與司法部的草案規定，“提起不作為之訴的法律利益不僅屬于每個生產或者提供相同種類的產品或服務的經營者，也推定屬于這些競爭者組成的團體。”見Adolf Lobe， Die Bekampfungdes unlauteren Wettbewerbs， Band Ⅲ，Leipzig 1907，S 6.

[7]Henning von Stechow， Das Gesetz zur Bekampfung des unlauteren Wettbewerbs vom 27. Mai 1896， Berlin2002，S 222.

[8]Henning von Stechow，Das Gesetz zur Bekampfung des unlauteren Wettbewerbs vom 27. Mai 1896，Berlin2002， S222 又見1895年1月草案的第1條，Adolf Lobe， Die Bekampfung des unlauteren Wettbewerbs， Band 111 ，Leipzig 1907，S9.

[9]Henning von Stechow， Das Gesetz zur Bekampfung des unlauteren Wettbewerbs vom 27. Mai 1896，Berlin2002，S 222.

[10] 1895年12月之后的法律文本中，都維持了相同的規定，歷次草案的比較，參見Adolf Lobe， DieBekampfung des unlauteren Wettbewerbs，Band Ⅲ，Leipzig 1907，S 434 ff.

[11] Wolfgang Gloy， Die Entwicklung des Wettwerbsrechts and seinere nebengebiete， In: FS Gewerblicher Re-chtsschutz und Urheberecht in Deutschland， Weinheim 1991，S 856；Axel Beater， Unlauterer Wettbewerb， Munchen2002，S 88-89.

[12] Reinhard Urbanczyk， Zur Verbandsklage im Zivilprozess， Koln 1981，S 6.

[13] Wolfgang Gloy， Die Entwicklung des Wettwerbsrechts und seinere nebengebiete， In: FS Gewerblicher Re-chtsschutz und Urheberecht in Deutschland， Weinheim 1991，S 856-857.

[14] Adolf Baumbach/ Wolfgang Hefermehl， Warenzetchenrecht， 12. Aufl.，§ 31WZG， Rdnr. 1，Munchen1985， S 859

[15] Julius Bachem/Hermann Roeren， Das Gesety gegen den unlauteren Wettbewerb vom 27. Mai 1896，Leipzig 1896，S 24；Adolf Lobe，Die Bekampfung des unlauteren Wettbewerbs， Band Ⅲ，Leipzig 1907，S 17.

[16] Karl Thiere， Die Wahrung uberinpidueller Interessen im Zivilprozess，Bielefeld 1979，S 260-261．

[17]比如在對《反不正當競爭法》草案進行公開討論時，就有人提出，應當優先考慮原告的個人責任。Henning von Stechow， Das Gesetz zur Bekampfung des unlauteren Wettbewerbs vom 27. Mai 1896， Berlin 2002，S 222-223.

[18]比如該法第4條和第7條關于罰金的規定。

[19] Karl Thiere， Die Wahrung ilberinpidueller Interessen im Zivilprozess， Bielefeld 1979、S 261．

[20] Hedding Walther， Die Klagebefugnis der Mitbewerber and der Verbande nach 13 UWg im Szstem desZivilprozeβrechts，JZ 1970， S 310.

[21]Adolf Lobe， Die Bekampfung des unlauteren Wettbewerbs，Band Ⅲ，Leipzig 1907，S 58-59

[22] Wolfgang Gloy， Die Entwicklung des Wettwerbsrechts und seinere nebengebiete， In: FS Gewerblicher Re-chisschutz und Urheberecht in Deutschland， Weinheim 1991，S 862.

[23]這種解釋的努力有多種表現形式，就此，筆者將在其他地方考察。

[24] Herbert Leβmann， Die offentlichen Aufgaben und Funktionen privatrechtlicher Wirtschaftsverbande，Koln1976，S 31 ff.

[25] Ernst Rudolf Huber， Deutsche Verfassungsgeschichte Seit 1789，Band IV，Stutgart 1969，S 1003．關于19世紀德國團體的發展，又見Manfred Erdmann， Die verfassungspolitischce Funktion der Wirtschaftsverbdnde inDeutschland， 1815-1871，Berlin 1968.

[26] Ernst Rudolf Huber， Deutsche Verfassungsgeschichte Seit 1789，Band IV，Stutgart 1969，S 1003

[27]事實上，立法過程中，一直有各類團體的參與；甚至有不止一個經濟團體提出了自己的《反不正當競爭法》草案。參見Axel Beater， Unlauterer Wettbewerb， Munchen 2002， 106， note 182; Adolf Lobe， DieBekampfung des unlauteren Wettbewerbs，Band I，Leipzig 1907，S 125-126.

[28] Wolfgang Gloy， Die Entwicklung des Wettwerbsrechts und seinere nebengebiete， In: FS Gewerbltcher re-chtsschutz und Urheberecht in Deutschland， Weinheim 1991，S 859.

[29] Henning von Stechow， Das Gesetz zur Bekampfung des unlauteren Wettbewerbs vom 27. Mai 1896， Belin2002，S 377-378.

[30] Julius Bachem/Hermann Roeren， Das Gesety gegen den unlauteren Wettbewerb vom 27. Mai 1896， Leip-zig 1896，S 24；Adolf Lobe，Die Bekampfung des unlauteren Wettbewerbs，Band Ⅲ，Leipzig 1907，S 17.

[31]比如Adolf Lobe， Die Bekampfung des unlauteren Wettbewerbs， Band I，Leipzig 1907，S 12．在Thiere看來，這是因為當時尚未發展出一種將公眾作為直接保護對象的觀念，Karl Thiere， Die Wahrunguberinpidueller Interessen im Zivilprozess， Bielefeld 1979．S 261.

[32] Hans-Gunther Bork， Erstreckung der Klagebefugnis aus § 13 UWG auf Verbraucherverbande？WRP，1964，S S 218.

[33]比如Gunter Reimann， Zur Klagebefugnis der Verbraucherverbande im Wettbewerberecht，BB，1964， S860; Dirk Itel Rogge， Verbraucherklage und Streitwertherabsetzung im gewerblichen Rechtsschutz， WRP， 1964，S336.

[34] BT-Drucks，Ⅳ/2017.

[35] BT-Drucks， IV/2017，S3-4.

[36]多數批評者認為草案賦予消費者團體的訴訟資格范圍太窄，比如，Hans-Gunther Bork， Erstreckungder Klagebefugnis aus § 13 UWG auf Verbraucherverbande？WRP， 1964， S 217；Gunter Reimann， Zur Klagebefug-nis der Verbraucherverbande im Wettbewerberecht， BB， 1964， S 860．商業與著作權保護聯盟則認為，盡管草案規定的消費者團體訴訟的范圍無可置疑，但該規定有可能將一些不太確定的訴訟被推給經濟上處于弱勢的消費者團體，見Eingabe des Grunen Vereins vom 7. 9. 1964， GRUB 1964， S 598.

[37] BT-Drucks， 1V/2001. SPD草案只是在原有條款的基礎上，在經營者團體之后加上了“消費者團體”。也就是說，消費者團體起訴的條件和范圍與經營者團體完全相同。

[38] BGB I．1965 I，S 625.

[39]關于這種漏洞，除了政府草案理由書中提到的以外，又見Gerhard Schriker， Moglichkeiten zurVerbesserung des Schutzes der Verbraucher un des funktionsfahigen Wettbewerbs im Rechts des unlauteren Wettbew-erbs，ZHR 1975，S 233.

[40]基于這種動機，立法者甚至將消費者個人也納入了考慮之列；而最后之所以沒有賦予后者訴訟資格，只是出于實效性的考慮。Gerhard Schriker， Soll der einzele Verbraucher ein Recht zur Klage wegenunlauteren Wettbewerbs erhalten?，ZRP 1975，S 190.

[41]Axel Beater， Unlauterer Wettbewerb，Munchen 2002，S 360.

[42] Adolf Baumbach/ Wolfgang Hefermehl， Wettbewerbsrecht，12. Auf. Munchen 1978，S 162.

[43] Adolf Baumbach/ Wolfgang Hefermehl，Wettbewerbsrecht，12. Auf. Munchen 1978，S 361．

[45] BT-Drucks. XI. 5771．

[46] Axel Beater， Unlauterer Wettbewerb， Munchen， 2002，360；Otto Teplitzky， Wettbewerbsrechtlichelnspriiche， Koln. 1997，S 115．

[48] Axel Beater， Unlauterer Wettbewerb， Munchen， 2002，S809.

[49]數額通常超過150馬克，見Otto Teplitzky， Wettbewerbsrechtliche Anspruche， Koln 1997， S 127.

[50] BT-Drucks. M. 4741，S6.

[51] Eingabe des Grunen Vereins vom 21. 4. 1986，GRUR 1986，S 446-447.

[52] BT-Drucks. Ⅺ. 5771，S10.

[53]關于立法過程的介紹，見Michael Loschelder， Die Novellierung des Gesetz gegen den unlauteren Wettbe-werb， GRUR， 1994，S 535.

[54] Schreiben des Bundesministeriums der Justiz vom 15. September 1993 zur Novellierung des Gesetzes gegenden unlauteren Wettbewerb， GRUR， 1993，S 879.

[55] Michael Loschelder， Die Novellierung des Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb， GRUR， 1994，S 538；Alexander Zoller， Ansatze zur Bekampfung des Abmahnvereinunwesens，WRP 1994，S163.

[56] Entwurf eines Gesetzes zur Anderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb，WRP 1994，S 369 if.

[57]參見Gert A. Nacken， Anmerekkungen zu den Anderungen des UWG， WRP 1994，S793.

[58] BGB1 ．I1994，1738

[59] Axel Beater， Unlauterer Wettbewerb，Munchen， 2002，S 810.

[60] Wolfgang Gloy， Hat die Einschrankung der Kiagebefugnis gewerblicher Verbande sich bewahrt? WRP1999，S 40.

[61] Alexander Zo1ler， Ansatze zur Bekampfung des Abmahnvereinunwesens，WRP 1994，S167

[62] Hans-Gunther Borck， Gesetz zur Anderung des Gesetzes gegen unlauteren Wettbewerb， WRP 1994，S 721

[63] Gerhard Schricker， Deregulierung im Recht des unlauteren Wettbewerbs? GRUR Int 1994，S 587-588.

[64] Gerhard Schricker， Deregulierung im Recht des unlauteren Wettbewerbs? GRUR Int 1994，S 588.

[65]比如，Marcel Kkisseler， Deregulierung als wirkliches Ziel? GRUR 1995，S 73ff. Beater總體上支持“去規制化”的思路，但反對通過限制訴訟資格的途徑來達到目的。Axel Beater， Zur Deregulierung des Wettbewerb-srechts， ZHR 1995，S 217ff.

[66] Entwurf eines Gesetzes zur Anderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb， WRP 1994，S 370，371.

[67] 1987年《反不正當競爭法》修訂新增第13a條，規定了因虛假廣告達成合同的消費者的合同撤銷權。BT-Drucks. M. 5771，S 11.

[68] Gerhard Schricker， Deregulierung im Recht des unlauteren Wettbewerbs? GRUR Int 1994，S 586.

[69] Entwurf eines Gesetzes zur Anderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb，WRP 1994， S 372－373 ff.

[70] Gert A. Nacken， Anmerekkungen zu den Anderungen des UWG， WRP 1994， S793，及頁下注釋29、30 。