三、團體訴訟在20世紀的發展Ⅱ：通過《一般商業條款法》的發展

（一）一般商業條款的興起及其帶來的法律問題

所謂一般商業條款，是指企業在商業活動中針對不確定買家事先擬定并且反復使用的合同條款。就其產生和興起的歷史背景而言，一般商業條款的出現不妨看做是市場經濟“理性化”的結果之一。[1]伴隨著大工業時代的到來，“一對一”的偶然性交易被“一對多”的多次、反復交易取代，嚴格意義上的“消費者”概念產生。在這種新的交易模式中，一般商業條款對于企業來說是一種降低成本的有效方式——因為它不再需要與每一個客戶商定合同條款；對消費者來說，也是可以接受的——由于通常并不掌握有關機器生產的技術、程序和標準的知識，與廠家單獨議價既超出了一般消費者的能力所及，亦非其興趣所在。

問題是，一般商業條款由企業單方制定，企業在制定這些條款的過程中，自然會從自身利益出發來安排相關權利、義務關系。而作為合同相對方的消費者，幾乎沒有任何發言權。首先，面對企業提供的格式合同，消費者只有選擇“進入”或者“不進入”的自由，[2]而沒有就具體條款發表意見的自由。其次，由于機器生產的高度復雜化和專業化，消費者多數時候不具備就合同條款討價還價所需的知識。最后，這種議價過程對于單個消費者來說顯然成本過高。由于這些限制，所謂“合同自由”，對于此時的消費者已經沒有太大意義。在這種情況下，企業通常可以毫不費力地將一些本該由其承擔的交易風險轉嫁給消費者。[3]

并非所有一般商業條款都是非法的，但是，對那些違反商業道德并且給消費者帶來損害的一般商業條款，傳統救濟方式顯得應對乏力。一方面，針對個別受害者的傳統救濟方式并不能對企業造成足夠的威懾。即使消費者勝訴，判決效力的范圍也僅限于原被告之間，而不能阻止企業繼續針對其他消費者繼續使用該一般條款。另一方面，面對強大的資本權力，勢單力薄的單個消費者并沒有足夠資源去捍衛自己的權利。特別是，當這種損害（對于個別消費者而言）數額很小時，消費者通常會選擇沉默。

以上問題，說到底源于傳統法律體系的自由主義特點。這就意味著，它不大可能在這種法律體系內部，通過傳統救濟方式得到矯正。因此，到20世紀70年代，通過立法手段對一般商業條款予以干預，已成為德國法學界的共識。[4]

（二）可能的方案

盡管多數學者同意通過立法手段干預一般商業條款，但就如何干預，卻有多種方案提出?；诒疚牡恼擃}，只介紹幾種程序方面的代表性觀點。

最先被提出的是“行政許可制”。這一Ludwig Raiser在20世紀30年代就已提出的觀點，[5]在70年代討論中一度得到許多學者的支持，[6]社會民主黨法學家發表的兩份建議草案都采納了這種觀點。[7]按這些學者的觀點，唯有引入一種針對一般商業條款的事前行政許可，才能真正實現對于一般商業條款的全面控制。另外，這種行政許可制在現行法中已有先例，比如保險、建筑儲蓄等領域的行政許可。就負責許可的機關，多數學者主張創建一個聯邦消費者保護機關，但也有學者主張由聯邦卡特爾辦公室行使這一職權。

這種觀點遭到激烈批評，[8]以致在討論后期完全銷聲匿跡。對這種建議的批評首先來自可操作性的考慮。由于一般商業條款的數量巨大，如果所有一般商業條款都需要經過行政許可，那將意味著必須建立一個龐大的行政機構來行使審查權。從理論的層面，則有學者指出，這一建議意味著從私法進入經濟行政法，最終導致大量合同“與民法典告別”。[9]對于建議者提出的那些行政許可的先例，反對者指出，這些領域都具有特殊性，與一般商業條款并不具有可比性。

同樣訴諸行政權力、但與上述觀點有所不同的另一種建議，是所謂的“事后行政監督”。比如，Love認為，唯有引入一種事后的行政審查程序，才能避免法院個案審查的偶然性，避免個別消費者承擔對其而言難以接受的訴訟風險。為了確立這種事后審查，首先要求所有一般商業條款都在一個法定機關（比如卡特爾辦公室或者聯邦政府新建立的其他機關）登記，只有獲得登記號碼的一般商業條款，才允許在商業活動中使用。同時，授予該機關根據法院申請就某個一般商業條款進行規范審查的權力。如果該機關確認某一般商業條款違法，則宣布撤銷該條款，并在聯邦登記公告上登出。該撤銷決定及公告具有普遍拘束力。與此配套，對一般商業條款進行司法審查的管轄權應當集中于某些法院——比如每州一個高等法院，以保證法律解釋的一致性。[10]Wolf建議，將對一般商業條款進行審查和追訴的權利排他性的授予一個行政機關。按他的建議，任何人都可以申請該機關對特定一般商業條款加以調查。假如該機關經過調查，認為某一般商業條款的確存在疑問，則它可以向法院提起確認無效之訴和不作為之訴。就該類案件的管轄法院，他的建議與Love相同，即每州由一個高等法院集中負責審理。[11]“司法部工作小組”在其《第二次報告》中，同樣建議授予聯邦及各州消費者保護機關就一般商業條款提起消極確認之訴的權利。報告指出，這種授權之所以必要，是因為在眼下以及可以預見的未來，都不能期待消費者保護團體可以完全擔負抵制一般商業條款的職責。[12]基本可以歸入此類的另一類建議是，設立一種消費者代表機構，專門負責監督、處理和追查違反消費者利益的行為。作為其制度藍本的，是瑞典的消費者保護官(Verbraucherombudsmann)以及英國的公平交易辦公室主任(Director General of Fair Trading)。這兩個機構的共同特點是，在就消費者保護行使法律規定的行政職能的同時，還可以就違反消費者利益的行為提起訴訟。[13]

在討論中，不乏引入《反不正當競爭法》上的團體訴訟，通過消費者團體的不作為之訴來對一般商業條款加以控制的建議。[14]持該觀點的學者認為，競爭法上的團體訴訟體現了一種通過非直接受害人追訴保護客觀法秩序的思想，就存在類似需要的一般商業條款法領域，同樣可以引入這種訴訟資格。[15]不過，這種建議受到了一些權威學者的質疑。除了個別學者提出團體的范圍難以限定外；[16]人們更多時候擔心，消費者團體訴訟在訴訟資源和動力方面存在欠缺。[17]出于同樣的擔心，司法部《第二次報告》盡管建議授予團體訴訟資格，但同時又建議授予聯邦和州一級的消費者保護機關同樣的訴訟資格，而其建議的重心顯然在后者。[18]

上述兩種觀點中，事后行政監督一度成為學術界的主流觀點。[19]但在1974年9月召開的第50次德國法學家大會上，這種觀點卻遭到實務界人士的激烈反對。[20]另一方面，在這次大會上，就團體訴訟的引入已經沒有人表示明確反對。[21]人們爭論更多的是，在團體訴訟之外，是否有必要引入其他的訴訟主體。在最后大會的投票程序中，一項拒絕任何行政性介入的提案以206票贊同、152票反對、12票棄權而通過；[22]另一項建議賦予行政機關訴訟資格的提案則以155贊成、188反對、15棄權而被否決。[23]如果我們假定這次投票反映了德國法律界的主導性傾向，那么這種傾向在后來的立法程序中無疑得到了忠實呈現。在基民盟、基社盟(CDU/CSU)的第一份提案中，提案人明確聲明，草案選擇以一種“民法以及用來實施民法的訴訟程序的規制方式”解決問題，而拒絕任何形式的行政介入。[24]在之后的立法程序中，這一基點再也沒有改變。

值得注意的是，在立法討論中，類似美國集團訴訟(Class Action)的規制方式也曾被提出。[25]在司法部工作小組，也有人支持類似的判決效力擴張。[26]但是，這種觀點并沒有產生太大影響。因為在當時的德國學者看來：其一，美國集團訴訟的效果與其特殊的律師費用制度有著密切關聯，而德國法沒有類似的制度；[27]其二，集團訴訟中的判決效力擴張會帶來憲法問題。[28]

（三）《一般商業條款法》的立法經過

1975年1月30日，基民盟、基社盟(CDU/CSU)提出第一部《一般商業條款法》草案。該草案從實體和程序兩個方面對一般商業條款進行了規制。在實體方面，草案不僅從一般層面規定了一般商業條款的達成和效力，更從消極層面就無效的一般商業條款作了概括性和列舉性規定——這部分內容構成了草案的主體部分。在程序方面，草案拒絕了自Raser以來被反復提出的行政性審查方案，選擇了一種團體訴訟的司法救濟方式。[29]根據草案第27條，經營者團體和消費者團體可以就一般商業條款提起不作為之訴；但這些團體必須具有民事上的訴訟資格，并且事先獲得了州最高主管機關的資格許可。根據第28條，消費者團體還可以通過其成員的書面授權，代表后者提起針對一般商業條款的不作為之訴。[30]提案人指出，消費者團體的資格許可之所以必要，是因為只有那些受到公共財政支持的團體，才有可能真正動用法律賦予它的訴訟資格。為此，這種訴訟資格，以及與此相關的財政支持，只能賦予少數團體，“比如一州一個團體”。[31]

稍后，聯邦政府提出了自己的《一般商業條款法》草案。草案在實體方面很大程度上沿襲了CDU/CSU草案，但沒有就程序問題做任何規定。提案者認為，起草程序條款的時機尚不成熟；并且打算，等到司法部工作小組1975年3月發表的報告經過進一步討論之后，再就相關程序問題提出專門的草案。[32]

不過，在《一般商業條款法》正式頒布之前，政府并沒有提出這樣一份草案。[33]最終確定該法程序規定的基礎的，是聯邦議會法律委員會1975年6月23日的申請。[34]法律委員會一致認為，政府草案必須補上類似CDU/CSU草案第三部分的程序條款。以社民黨、自民黨(SPD/FDP)的建議為基礎，法律委員會在申請中建議引入一種抽象不作為之訴和撤銷之訴。[35]與前述CDU/CSU草案相比，法律委員會的建議主要有以下特點：(1)訴訟資格被明確授予三種主體，即消費者團體、經營者團體，以及工商業協會和手工業協會。(2)上述主體除了可以針對一般商業條款提起不作為之訴，還可以提起撤銷之訴。引入這種訴訟形式的目的，是為了讓那些尚未生效的一般條款也能受到控制。(3)上述訴訟的保護目的被明確界定為“保護客觀法律秩序”，而不是保護個別消費者利益。為此，個別消費者不具備提起該法上的不作為之訴和撤銷之訴的資格；消費者團體也不能作為個別消費者的代理人提起該類訴訟。(4)能提起該法上的不作為之訴和撤銷之訴的消費者團體，其成員必須至少包括兩個團體或者75個以上的自然人。法律委員會認為，這樣的界定方式優于CDU/CSU草案中建議的“州最高主管機關的資格許可”。(5)關于一般商業條款起訴、判決以及其他處理結果，都要在聯邦卡特爾辦公室登記。[36]在1976年12月9頒布的正式法案中，上述幾個方面均被采納。[37]

參照此前的立法討論，立法過程中有兩點特別引人注目。其一，行政性審查幾乎是被不假思索的放棄；其二，團體訴訟成為《一般商業條款法》上排他性的救濟方式。盡管由于相關法律政策討論的范圍過于寬泛、觀點過于紛雜，法律委員會從一開始就將該法的救濟方式限定在抽象性司法審查是可以理解的；但是，此前司法部工作小組基于同樣前提提出的許多其他建議被一并擯棄，卻令人驚訝。[38]這些建議中，最常被提起、可能也是受到最多支持的，就是授予消費者保護機關訴訟資格。因為，團體訴訟不可能單獨完成事后司法審查的任務，這一點在整個立法討論中已經被反復指出。這種情況下，立法者仍然選擇團體訴訟作為《一般商業條款法》上的排他性救濟方式，顯得多少有些意外。就此“意外”的唯一解釋是：立法者寧愿選擇一種已有先例，與現有體制更容易協調的制度模式。[39]換句話說，在團體訴訟與覆蓋面更廣、也更有效率的行政性控制的權衡中，立法者選擇了前者，因為“毫無疑問，這是一種與私權社會更容易協調的制度模式”。[40]

（四）《一般商業條款法》的運行效果

當時間進入20世紀80年代，《一般商業條款法》已經運行數年，德國法律界開始對該法運行效果進行評估。就該法第13條上的團體訴訟，學者的判斷可以歸納為兩個方面。

一方面，就程序運作而言，《一般商業條款法》上的團體訴訟在實踐中的落實相當順利。實務界恰當借鑒了《反不正當競爭法》第13條運行中積累的經驗，甚至將后者中的一些制度引入了《一般商業條款法》。比如事先警告的做法，盡管《一般商業條款法》并沒有規定，甚至立法者根本沒有考慮到這種可能，但幾乎所有的團體都在起訴之前向使用或者建議使用可疑一般商業條款的企業發出書面警告，只有當后者拒絕作出不作為聲明時，才考慮動用訴訟手段。[41]這使得大量爭議在法院外解決，也使得一些不成熟的案件被事先過濾。另外，《反不競爭法》中的臨時救濟措施，也被實務界引入與一般商業條款相關的訴訟過程中。[42]

但另一方面，就團體訴訟的實際影響而言，立法者期待的效果并沒有出現。立法者引入團體訴訟的目的是對所有一般商業條款施加全面監督，從而避免個別消費者訴訟的偶然性。[43]但是，《一般商業條款法》第13條上的團體訴訟顯然無法滿足這樣的期待。

首先，團體訴訟的數量有限。從1977年4月到1983年4月的6年時間里，在聯邦卡特爾辦公室登記的程序事件共981項，其中起訴385件，臨時救濟申請79件，批準臨時救濟66件，生效判決335件，其他方式結案113件，撤銷登記3件。[44]這就是說，在6年時間里，進入訴訟程序的一般商業條款案件不到400件。而根據估算，在市場交易中被使用的一般商業條款多達2-3萬。[45]面對海量的一般商業條款，團體訴訟的數量顯得微不足道。[46]

其次，起訴的團體有限。一方面，起訴團體的總數有限。在聯邦卡特爾辦公室的登記簿上出現過的團體一共只有34家。另一方面，這些團體非常集中。首先是主要集中于消費者團體：在全部登記的385起訴訟中，由消費者團體提起的訴訟占了88.6%，而由工商業團體提起的只占11.4%。其次是高度集中于個別團體：在全部登記的385起訴訟中，柏林的“消費者保護聯盟(Verbraucherschutzverein)”提起了203件，“巴登符騰堡州消費者中心(Verbraucherzentrale Baden-Würtenberg)”提起了115件。就是說，這兩家消費者保護團體起訴的案件占到全部登記案件的82.6%；而其他所有32家團體一共提起了67件，其中大多數團體（26家）不過提起了1、2件。[47]

最后，被告限于中小企業。研究表明，消費者保護團體的追訴重點是那些被消費者投訴的具體條款，而使用或者建議使用這些條款的企業多是中小企業。[48]這不能被定性為“歧視性”監督，而只是因為，針對大企業提起訴訟會給消費者團體帶來額外的風險。這類案件通常更加復雜，需要投入更多的人力和財力進行調查，而且案件訴訟標的一般較大，一旦敗訴，企業將要承擔巨額的訴訟費用負擔。

與此相關的是企業界的冷漠反應。即使在《一般商業條款法》生效后，仍有許多企業有意無意地使用非法的一般商業條款。企業這么做，固然有對新法關注和理解不夠的因素，但更重要的原因卻是它們并未把可能被提起團體訴訟的風險考慮在內。[49]這樣的局面當然不是立法者愿意看到的；但這種局面的出現，很大程度上正是因為《一般商業條款法》的立法缺陷所致。

一方面，消費者團體在人事和資金方面的局限，使得他們不可能行使全面監督一般商業條款的職能。在立法討論過程中就有學者指出，由于消費者團體只向其會員征收很少的會費，因此其活動力度完全取決于公共財政的支持。[50]而能得到充分資助的消費者團體非常有限，并且這些資助中通常又只有很小部分可以用于訴訟活動。比如，在兩家參與一般商業條款審查的主要消費者團體中，柏林的“消費者保護聯盟(Verbraucherschutzverein)”每年有80000馬克的專項基金，用于一般商業條款法領域的訴訟支出，[51]“巴登符騰堡州消費者中心(Verbraucherzentrale Baden-Würtenberg)”只有10000馬克的資金用于訴訟支出。[52]人事方面，只有柏林的“消費者保護聯盟”配有2名專門負責一般商業條款法相關事務的法務人員。[53]其他消費者團體，既沒有具體負責訴訟活動的法務人員，也沒有專門用于該項事務的資金預算。考慮到一般商業條款案件的復雜性，缺少專門的法務人員，使得前期審查受到很大限制；缺乏專項資金，則讓團體對于可能的訴訟風險分外敏感。其結果是，只有明顯違法的一般商業條款才會被追訴，[54]只有小企業的一般商業條款才會被追訴。[55]

另一方面，立法者又對團體訴訟資格施加了人為的限制。根據《一般商業條款法》第13條第2款第1項，“提起該法上的不作為之訴和撤銷之訴的消費者團體，其成員必須至少包括兩個團體以上或者75個以上的自然人”。這一規定，使得私立消費者團體的成立基本沒有可能。[56]

（五）團體訴訟的功能限度

在1984年的研究中，Axamann曾經預言，不能期待上述局面會隨著時間流逝而有所改觀，“在未來，人們仍然要繼續面對兩家消費者團體壟斷訴訟提起的局面?！盵57]后來的發展表明，這一預言完全正確。[58]考慮到大規模改善消費者團體經濟狀況的可能性很小，[59]人們難免再次提出這樣的疑問：團體訴訟是否適合作為對一般商業條款進行抽象審查的排他性方式？[60]

我們不妨將《一般商業條款法》上的團體訴訟與《反不正當競爭法》上的團體訴訟作一比較。如前所述，《反不正當競爭法》主要保護對象是競爭者，消費者保護只是1960年代以后才發展起來的一個附帶目的。對該法而言，最重要的訴訟主體是競爭者和由競爭者組成的工商業團體，消費者保護團體則處于非常邊緣的位置。[61]與此不同，《一般商業條款法》的保護對象從一開始就被定位為終端消費者。在程序上，《一般商業條款法》拒絕了個人起訴的可能性；而經營者團體雖然有權起訴，但它們多數時候并沒有興趣行使這種權利。結果是，消費者保護團體成了該法中最重要、主導性的訴訟主體。[62]

這種地位的差別，也許可以多少解釋團體訴訟在《一般商業條款法》領域遇到的困境。這就是，立法者預設的規制任務超出了團體訴訟的功能限度。正如Kotz指出的，德國消費者團體的會員主要是團體，而不是個人。會員數目有限，團體能夠獲得的會費收入也非常有限，于是，這些消費者團體幾乎完全依靠公共財政的資助維持運轉。[63]這種情況下，除非政府打算給予消費者團體大規模的財政支持，否則不能指望它能對所有一般商業條款實施一種全面、系統的審查。消費者團體的這種局限始終存在，并不是只體現于一般商業條款法領域。[64]只不過隨著《一般商業條款法》的生效，隨著消費者團體第一次被推到了舞臺中心，這一點才真正作為問題被揭示出來罷了。

四、團體訴訟在21世紀的發展

（一）從《一般商業條款法》到《不作為之訴法》

在《一般商業條款法》頒布后的二十多年里，該法上的團體訴訟幾乎沒有任何改革。直到歐盟1998年5月19日通過的“關于消費者保護不作為之訴的98/27號指南”通過，德國立法者才不得不對其團體訴訟制度作相應的調整。[65]該指南以1993年11月16日歐洲委員會關于消費者保護的藍皮書為出發點，旨在通過一定程度統一成員國關于消費者保護不作為之訴的立法，在整個歐盟范圍內改善消費者保護狀況。指南的核心內容包括三個方面：其一，各國要把本國有資格提起消費者保護之訴的“合法組織”上報歐盟，在歐盟的清單中公布；其二，在清單中公布的“合法組織”，可以在歐盟范圍內的任何一個國家提起消費者保護的不作為之訴；其三，消費者保護不作為之訴的適用范圍，是違反歐盟9個消費者保護指南的行為。按照指南，各成員國應當在30個月通過其國內立法或者行政規章執行上述規定。[66]

經由2000年6月27日的《遠程銷售合同、其他消費者保護問題及歐元轉換法》，[67]上述指南最終進入德國國內法。根據該法，《一般商業條款法》關于團體訴訟的內容作了相應修改。這主要反映在該法第13條第2款的修改，以及第22條、第22a條的加入。這三條的內容主要是：

1.根據新的第13條第2款規定，有權提起不作為請求權和撤銷請求權的是：(1)在根據第22a條維護的清單中，或者在歐洲議會及其理事會1998年“關于消費者利益保護的不作為之訴的98/27/EG號指南”第4條規定的歐盟委員會名冊中登記的合法機構；(2)維護工商業利益且具有法律能力的團體，但以該團體成員包括大量在同一市場銷售（或提供）相同或者相近的產品或服務的企業，且根據其人事、技術和經濟條件，該團體可以實際履行其章程確定的維護工商業利益的職責，且請求涉及行為足以對市場造成不可忽略的歪曲為限；(3)工商業協會或者手工業者協會。

2.根據第22條，對于其他違反消費者保護法的行為，也可以為保護消費者利益提起不作為之訴。就這里的消費者保護法，尤其指該條列舉的9個涉及消費者保護的特別法；具有訴訟資格的團體與第13條第2款的規定相同。另外，該條還引入了《反不正當競爭法》上的禁止濫用訴訟資格條款。

3.第22a條就合法機構在歐盟委員會的登記作了規定。

從國內法的角度，這次修訂給德國團體訴訟帶來了明顯的變化。[68]特別是將違反消費者保護法的行為列入團體之訴的適用范圍，有可能讓這種制度在現實中的意義大幅度提高。不過，通過《一般商業條款法》來完成這種擴張，卻相當令人意外。多數學者認為，歐盟98/27號指南的執行，應該通過修改民事訴訟法或者制定一部關于程序的特別法來完成；[69]也有學者認為，這部分內容應該放在《反不正當競爭法》中規定。[70]但是立法者并沒有采納這些意見中的任何一種，而是在《一般商業條款法》中新增“第三章”，專門對違反消費者保護法的行為做了規定。于是，在一部以“一般商業條款法”為名的法律中，就要同時規制兩種違法行為：(1)非法的一般商業條款；(2)非法的商業活動。[71]在學者看來，這是“所能想到的最糟糕的”立法體例。[72]

好在這一體例并沒有存在太長時間，2001年5月，由聯邦司法部準備的一部《債法現代化法》草案就已經提出。[73]根據該草案，《一般商業條款法》中的實體部分被歸入《民法典》，程序內容則由一部另外制定的程序特別法予以容納。[74]2001年11月26日，這部名為“消費者權益法及其他法上的不作為之訴法”（以下簡稱《不作為之訴法》）的專門法律正式頒布，并于2002年1月1日生效。

《不作為之訴法》對前《一般商業條款法》的程序性規定作了體系調整和重新編排，但在內容上并沒有實質性的修改。其中，新法第1條規定了關于非法一般商業條款的不作為請求權和撤銷請求權（前《一般商業條款法》第13條關于請求權的規定）；第2條規定了關于其他違反消費者保護法行為的不作為請求權（前《一般商業條款法》第22條關于請求權的規定）；第3條就行使上述請求權的合法主體作了規定（前《一般商業條款法》第13、22條關于請求權行使資格的規定）；第4條規定了相關團體在聯邦行政機關登記的程序（前《一般商業條款法》第22a條）。此后的程序條款，基本上照搬了原《一般商業條款法》的規定。相對較新的規定是第13條和第14條。前者規定，根據第3條第1款第1項、第3項規定享有請求權的機構或者市場競爭團體，為實現該法第1條和第2條賦予的請求權，有權向相關通信及媒體服務提供商請求為實現其請求權所必需的信息。[75]后者則配合《民法典》第675a、676g、676h第1句，就顧客投訴的仲裁程序作了規定。[76]

《不作為之訴法》生效至今，一次比較重要的修訂發生在2003年。為了與該年9月10日頒布的《信息社會的著作權規制法》相配套，[77]立法者在《不作為之訴法》中加入了第2a和3a條。按照這兩條規定，就違反著作權法（關于著作權限制的）第95b第1款的行為，具有法律能力、非營利性并且非暫時性地維護受著作權法第95條保護主體的利益的團體，可以行使不作為請求權。該次修改與《信息社會的著作權規制法》均于2004年9月1日同時生效。[78]

（二）《反不正當競爭法》在21世紀的發展

在為執行歐盟第98/27號指南而頒布的《遠程銷售合同、其他消費者保護問題及歐元轉換法》中，也就《反不正當競爭法》第13條關于消費者團體訴訟資格的規定作了修改；[79]《不作為之訴》頒行后，《反不正當競爭法》又作了相應調整。但這些修改都不妨看作適應性的調整。進入21世紀后，真正對《反不正當競爭法》的發展意義重大的改革是2004年的修訂。這次改革中最引人關注的，是引入了團體提起的“撇去不法收益之訴”。

在團體訴訟中引入金錢給付之訴的動議由來已久，[80]但直到21世紀初的《反不正當競爭法》修改，這類動議均以失敗而告終。作為一次“《反不正當競爭法》大改革”，此次修訂的目的是適應相關法律的最新發展，與歐盟法保持同步，將司法實務中的制度發展成文化，以及強化消費者保護。[81]為準備這次立法改革，早在2001年，聯邦司法部就成立了專門工作小組。[82]2002年年底，司法部工作小組的三位成員，Kohler、Borkamm和Henning-Bodewig，發表了一份全新的《反不正當競爭法》草案。[83]根據草案的第9條，如果消費者因為“有計劃的誤導”而接受了企業供應的產品或者服務，則第8條第2款第3項上“具有合法資格的機構”[84]可以請求企業以其消費者的代價而獲得收益。團體勝訴所得的收益，只能用于章程規定的用途。在立法理由中，三位學者特別指出，不法收益由團體保留而不是上交國家，可以讓消費者團體獲得經費上的支持。[85]

在司法部2003年1月底公布的專家草案中，[86]上述建議得以延續。根據專家草案第9條，對于因故意或者重大過失而違反該法第3條，[87]并造成大量購買者損失的行為，根據第7條第3款第2-4項有權提起不作為之訴的主體可以提起撇去不法收益之訴；被撇去的收益，在扣除必要支出上交財政。[88]不難發現，專家草案除了對撇去不法收益之訴的提起要件做了更具體的限定以外，還在以下兩個方面與“教授草案”明顯不同：一是起訴的主體由消費者團體擴張到了所有有權提起不作為之訴的團體；二是被撇去的不法收益不是留歸團體，而是上交聯邦財政。就第二點，立法理由中指出，這是為了避免團體僅僅出于利益動機而提起訴訟。就學者提出的依靠該收益建立一項消費者保護專項基金的建議，草案以行政成本過高為由而拒絕。在草案起草者看來，“既然消費者團體總歸也要由政府資助部分經費，那么該項收益上交聯邦財政似乎并無不妥?！盵89]

在5月7日提出的政府草案中，上述兩點都沒有改變，甚至連相關的立法理由也很大程度上維持了專家草案中的闡述。只是，在政府草案的第10條中，撇去不法收益之訴的適用范圍被進一步限定為“故意”違反第3條的行為。就此提案人認為，撇去不法收益之訴的威懾效應該只針對故意違反不正當競爭法的行為，而非過失違反該法的行為。[90]值得注意的是，在聯邦上議院就政府草案的聲明中，第10條被認為過于復雜而完全沒有可操作性。這一批評所指向的，主要是該條中關于不法收益計算的第2款和關于費用補償的第4款。但聲明同時指出：關于不法收益上交聯邦財政的第4款，使得這項制度完全失去了意義。團體根本不會提起撇去不法收益之訴，因為根據該款規定，團體在敗訴時承擔巨大的費用負擔，而在勝訴時卻得不到任何的好處。[91]聯邦上議院的上述批評完全沒有被接受。在其關于上議院聲明的答復中，提案人重申，不法收益上交聯邦財政的規定，是為了避免團體出于與該法立法目的完全無關的動機而起訴。就聯邦上議院就團體缺乏起訴動力的擔心，提案人認為，“經濟刺激對于具有起訴資格的團體來說似乎并非必需，因為，這些團體在過去一直在充分行使其訴訟權利——盡管提起不作為之訴根本不能帶來任何經濟刺激?！盵92]

在2004年1月14日聯邦議會法律委員會的專家聽證會上，政府草案第10條受到各方完全不同的評價。來自經濟界的意見認為，該規定是個“災難”，是“達摩克利斯之劍”；消費者保護組織則在總體上歡迎該制度的同時預言，由于過于嚴苛的事實要件，該條規定在實踐中的意義很小。[93]

在最終通過的法案中，立法者只對政府草案第10條作了細節上的修改。一個修改是將“基于大量購買者的支出”改成了“基于大量購買者的負擔”。這意味著，撇去不法收益之訴的提起并不以個別消費者的損失為前提，“只要不法行為使得大量消費者處于一種經濟上的不利狀況”，該要件即視為已經滿足。另一個修改是：在正式法案中，不法收益上交聯邦財政被作為訴訟請求直接規定在了第1款，與此相適應，第4款規定了團體訴訟費用的補償。[94]

2004年8月1日，新《反不正當競爭法》生效。新法第10條上的“撇去不法收益之訴”，被認為不僅在德國，而且在國際上也是一項發明。[95]但這項發明，幾乎從其被提出那天起，就不得不面對各種各樣的批評。反對這項制度的學者指責它違反憲法，因為在這些學者看來，“撇去不法收益之訴”在性質上屬于刑事制裁，在團體訴訟中引入刑事制裁，是對國家刑事執法權的侵犯。[96]支持引入該制度的學者則擔心，由于限制過多，這項制度在實踐中很難帶來預期中的威懾效應。特別是“故意”要件，在訴訟中很難證明。而另一方面，由于不法收益要上交國庫，消費者團體沒有什么動力提起這種訴訟。[97]第一種批評，在大多數學者看來并不能自圓其說。[98]而第二種批評，卻似乎并非杞人憂天。由于過高的訴訟風險，在新法生效后的幾年里，團體在撇去不法收益之訴領域的行動相當謹慎。[99]而在已經判決的案件中，過于嚴苛的事實要件成為該類訴訟獲得被法院認可的一個巨大障礙。[100]

盡管如此，引入撇去不法收益之訴的意義仍然極其明顯。特別重要的一點是，這一制度的保護對象主要是消費者利益，而非競爭者利益。從這個意義上，可以說它的引入進一步提高了消費者保護在《反不正當競爭法》中的比重。[101]但是，反不正當競爭法中的雙重目的——消費者保護與競爭者保護——之間的緊張關系，在撇去不法收益之訴的誕生過程中再一次顯露無遺。在立法理由中，立法者明確提到小額、分散性侵害的法律救濟漏洞，并將撇去不法收益之訴的引入看作填補這一漏洞的有效策略。[102]這一策略的要點不是民法上的侵權賠償，而是通過民事訴訟手段沒收不法廠商從事不正當競爭的非法所得，進而制裁不法行為人，凈化市場競爭。問題是，立法者就這種訴訟施加的種種限制，讓人們完全有理由懷疑它是否能夠帶來期待中的效果。畢竟，任何一種期冀通過訴訟獲得的威懾效應，都是以這種一定頻率的提起為前提的。一方面希望增加打擊不正當競爭的力度，另一方面卻又施加一系列的、可能并非必要的限制，關于撇去不法收益之訴的法律規定，怎么看都像是“戴著鐐銬的跳舞”。而這個鐐銬，正如我們在德國《反不正當競爭法》的百余年實踐中一再看到的，正是“自由競爭優先”與“消費者保護”之間的緊張關系。

五、結論

以上考察，讓我們有可能就德國團體訴訟以及這種制度在比較法上的意義，得出一些暫時的、初步的結論。

（一）德國為什么選擇了團體訴訟

盡管團體訴訟并非德國法上唯一的群體性救濟方式，但它是適用最廣泛的一種。在比較法視野中，團體訴訟顯然不是群體性法律救濟的唯一方式，甚至不是“主流”的方式。德國立法者為什么選擇了團體訴訟，而不是類似美國集團訴訟的群體訴訟制度，或者類似英國公平交易局和瑞典消費者保護官的行政性救濟方式？盡管本文的研究尚不足以就此問題給出全面回答，但它已經展示了回答這一問題的基本線索。這就是，當德國立法者面對一種傳統私法體系所不能解決的群體性利益保護問題時，他們發現自己處于這樣的背景當中：(1)現行法律體系的自由主義風格必須維持；(2)經濟團體在德國的充分發展。這兩個背景使得1896年《反不正當競爭法》的立法者和1976年《一般商業條款法》的立法者不約而同地選擇了團體訴訟，而不是某種行政性的救濟方式。[103] （二）德國團體訴訟的功能限度

在過去一百多年里，德國團體訴訟的適用范圍由經營者團體拓展到消費者團體，又拓展到工商業協會和手工業協會，其保護對象也由競爭者利益一步步滲透到消費者利益。這一變遷足以說明團體訴訟的存在價值。不過，就在這逐步拓展的過程中，團體訴訟的功能局限也被越來越清晰地暴露了出來。特別是，當團體訴訟被引入《一般商業條款法》，由之前在《反不正當競爭法》中的邊緣性救濟方式一躍成為一個法律領域中的主導性救濟方式時，它的局限性也第一次變得讓人難以忍受。這種局限的表面原因是消費者團體的經費不足，而其根源，則必須到消費者團體的社會角色中去尋找。

（三）團體訴訟在比較法上的借鑒意義

團體訴訟能否，以及能在何種范圍和多大程度上被外國法借鑒？基于本文的研究，可以得出以下推論：

1.團體的充分發展，是團體訴訟得以存在和有效運轉的基本前提。這一點毋庸多說。立法者考慮在某個法律領域引入團體訴訟時，首先要確定，在這個領域是否有足夠數量，而且其人事、經濟條件足以保證其有效履行訴訟職責的團體存在。

2.不同類型的團體訴訟，其設計和實施的難度有巨大差別。德國的經驗表明，作為防御性救濟（主要體現為不作為之訴和撤銷之訴）的團體訴訟，其程序運作相對簡單，實施效果也可以預期。而一旦涉及補償性救濟（表現為給付之訴），則立即遭遇各種理論和實踐上的難題，比如團體損害賠償之訴與個人賠償之訴的關系、賠償金的計算、勝訴所得的流向，等等。

3.引進團體訴訟，必須面對團體的訴訟動力和訴訟資源問題。一方面，團體并非受害者本人，它起訴的動力從何而來，是立法者不能不考慮的問題。在一個缺乏公益性組織傳統的國家，這一點顯得尤其重要。另一方面，只有團體具備了相應的經濟、人事條件，[104]它才有可能充分行使自己的訴訟權利。

4.團體訴訟只是諸多群體性救濟方式中的一種。就群體性利益的救濟，人們首先可以在公法性救濟和私法性救濟中作出選擇。就前者，可以想到的至少有刑事制裁、事前行政許可、事后行政制裁，以及由行政機關提起民事訴訟。就后者，則可以想到傳統民事訴訟中的訴訟合并、以美國集團訴訟為代表的群體訴訟、德國的團體訴訟、近年新近興起的示范訴訟，等等。所有這些群體性救濟方式的制度結構各不相同，它們所能發揮功能的領域不同，其中蘊含的理論邏輯也不同。立法者在準備引入團體訴訟時，必須首先弄清：它面對的問題是什么，這問題是不是最適合以團體訴訟的方式解決的那一種。

注釋:

[1] Hein Kotz， Welche gesetzgeberischen Maβnahmen empfehlen sich zum Schutze des Endverbrauchersgegenuber Allgemeinen Geschaftsbedingungen und Formularvertrage? Gutachten for den 50. Deutschen Juristentag. InVerhandlung des 50. Deutschen Juristentage/( Bandl），Munchen 1974，A 23ff.

[2]這種自由也只存在于理論層面。心理學的調查表明，95％的顧客在面對一般條款時，認為他必須接受該合同。Wilhelm Weber， In: Sitzungsbericht H Zum 50. Deutschen Juristentag， Munchen 1974， H 175.

[3]就這種風險轉移，見Walter Love， Der Schutz de Verbraucher vor Allgerneinen Geschaftsbedingungen－Eine Aufgabe fur den Gesetzgeber， In: Festschrift fur Karl Larenz zurn 70. Geburtstag， Munchen 1973，S 376; HeinKotz， Welche gesetzgeberischen Maβ3nahmen empfehlen sich zum Schutze des Endverbrauchers gegenuber AllgemeinenGeschaftsbedingungen und Formularvertrage? Gutachten fur den 50. Deutschen Juristentag. In: Verhandlung des 50.Deutschen Juristentage/( Bandl），Munchen 1974，A 23ff.

[4] Grunsky反對就一般商業條款加以控制，在他看來，競爭本身就可以解決一般商業條款帶來的問題。Wolfgang Grunsky， Allgemeine Geschaftsbedingungen und Wettbewerbswirtschaft， BB 1971，S 1113ff．他的觀點幾乎遭到后來所有學者的批評，因此只能看作是例外。

[5] Ludwig Raser， Das Recht der Allgemeinen Geschaftsbedingungen， 1935，S 103ff.

[6] Ingo Gudian，Genehmigungspflicht von Allgemeinen Geschaftsbedingungen， ZRP 1972，S 147ff; Eikevon Hippel， Praverntive Verwaltungskontrolle Allgemeiner Geschaeftbedingungen? ZRP 1972，S 110ff; RGroβmann，Entwurf eines Gesetzes zur Regelung vorformulierter Vertrage，ZRP 1974，S 99ff.

[7] ASJ Hessen-sud，Rechtspolitisches Programm zum Schutz vor AGB， ZRP 1970，S 190ff; ASJSudbayern， Entwurf eines Gesetzes fiber die Genehmigungspflicht von Allgemeinen Geschaftbedingungen，ZRP1972．S 148ff.

[8] Walter Love， Der Schutz de Verbraucher vor Allgemeinen Geschaftsbedingungen-Eine Aufgabe fur den Ge－setzgeber， In: Festschrh fur Karl Larenzum 70. Geburtstag， Munchen 1973，S 397；Hein Kotz，Welche gesetzge-berischen Maβnahmen empfehlen sick zum Schutze des Endverbrauchers gegenuber Allgemeinen Geschaftsbedingungenund Formularvertrage? Gutachten fur den 50. Deutschen Juristentag. In Verhandlung des 50. Deutschen Juristentage/（Bandl），Munchen 1974，A 96；Harald Koch， Schutz vor unbilligen Geschaeftsbedingungen， ZRP 1973，S 89ff;Vorschlage zur Verbesserung des Schutzes der Verbraucher gegenuber Allgemeinen Geschaftsbedingungen， Zweiter Teil-bencht der Arbeitsgruppe beim Bundesmimster der justiz， 1975，S 87-88.

[9] Walter Love， Der Schutz de Verbraucher vor Allgemeinen Geschaftsbedingungen-Eine Aufgabe fur den Ge-setzgeber， In Festschrf fur Karl Larenz zum 70. Geburtstag， Munchen 1973，S396.

[10] Walter Love，Der Schutz de Verbraucher vor Allgemeinen Geschaftsbedingungen-Eine Aufgabe fur denGesetzgeber， In Festschrift fur Karl Larenz zum 70. Geburtstag， Munchen 1973，S 393 ff.

[11]Manfred Wolf， Vorschlage fur eine gesetzliche Regelung der Allgemeinen Geschaftsbedingungen，JZ1974．S 44ff.

[12] Vorschlage zur Verbesserung des Schutzes der Verbraucher gegenuber AllgemeinenGeschaftsbedingungen， Zweiter Teilbericht der Arbeitsgruppe beim Bundesminister der lustiz，1975，S 39ff

[13] Wolfgang Daubler， Konsumenten-Ombudsman und Verbraucherselbsthilfe? in：Gerechtigkeit in derIndustriegesellschaft， Karsruhe 1972，S 57；Gebhard Carsten，Marktgerichthof und Verbraucherombudsmann，WuW 1973，S 667；Hein Kotz， Welche gesetzgeberischen Maβnahmen empfehlen sich zum Schutze des Endver-brauchers gegenuber Allgemeinen Geschaftsbedingungen und Formularvertrage ? Gutachten fur den 50. DeutschenJuristentag. In Verhandlung des 50. Deutschen Juristentage/( Bandl），Munchen 1974，A 87ff.

[14] Fikentscher， Schuldrecht， 2. Aufl. Berlin 1969，S 112-113；ders， Wege und Zielvorstellungen auf dmGebiet derAllgemeinen Geschaftsbedingungen， JZ 1973，S 617；Hans Erich Brandner， AllgemeineGeschaftsbedingungen， in: Gerechtigkeit in der Industriegesellschaft， Karsruhe 1972，S 50；Harald Koch，Schutz vorunbiligen Geschaftsbedingungen， ZRP 1973，S 90.

[15] Harald Koch， Schutz vor unbiligen Geschaftsbedingungen， ZRP 1973，S 90.

[16] Walter Love，Der Schutz de Verbraucher vor Allgemeinen Geschaftsbedingungen-Eine Aufgabe fur den Ge-setzgeber， In: Festschrift fur Karl Larenz zum 70. Geburtstag， Munchen 1973，S 395.

[17] Manfred Wolf， Vorschlage fur eine gesetzliche Regelung der Allgemeinen Geschaftsbedingungen， JZ 1974，S 44f; Gunther Kuhne， Allgemeine Geschaftsbedingungen und Verbraucherschutz， JR 1974，S 315。

[18]司法部工作小組第二次報告的“命題42”是：“只有一個保護消費者利益的國家機關的參與，以上建議的程序才能發揮其功能?！盫orschlage zur Verbesserung des Schutzes der Verbraucher gegenuber AllgemeinenGeschaftsbedingungen， Zweiter Teilbericht der Arbeitsgruppe beim Bundesminister der justiz， 1975，S 29. Ko丨z也持類似觀點，Hein Kotz， Welche gesetzgeberischen Maβnahmen empfehlen sick zum Schutze des Endverbrauchersgegenuber Allgemeinen Geschaftsbedingungen und Formularvertrage? Gutachten fur den 50. Deutschen Juristentag. InVerhandlung des 50. Deutschen Juristentage/( Bandl），Munchen 1974，A 87.

[19]這一觀點得到了三份重要文獻的支持：Love的長篇論文、Kotz向第50屆德國法學家大會提交的主題報告，以及司法部工作小組發表的研究報告。見上文相關注釋。

[20]尤其是Werner lunge和Wolfgang Philipp，兩人在第50次德國法學家大會上的發言，見Sitzungs-bericht H Zum 50. Deutschen Juristentag， Munchen 1974，H 181，184..

[21]Hein Kotz， In: Sitzungsbericht H Zum 50. Deutschen Juristentag， Munchen 1974，H 211。

[22]這項議案由Wolfgang Philipp提出，內容是：“德國法學家大會反對任何行政機關介入消費者保護或者一般商業條款審查。這一任務只應當通過民事立法和司法活動來完成。” Sitzungsbericht H Zum 50. Deut-schen Juristentag， Munchen 1974，H 229.

[23]這項議案由Peter Schlosser提出，其內容是：“應當授予消費者團體、經濟團體以及國家機關就一般商業條款提起抽象司法審查的訴訟資格?！盨itzungsbericht H Zum 50. Deutschen Juristentag， Munchen 1974， H228.

[24] BT-druck 7/3200，S2.

[25] Schlosser/Coester-Waltjen/Graba， Verbraucherschutz im Modellversuch， S 30，34.

[26]這是第二次報告中的少數派觀點。Vorschlage zur Verbesserung des Schutzes der Verbraucher gegentiberAllgemeinen Geschaftsbedingungen， Zweiter Tedbericht der Arbeitsgruppe beim Bundesminister der Jusdz，1975，S49f.

[27] Hein Kotz，in: Homburger/Kotz， Klagen Privaten im offentlichen Interesse， Frankfurt 1975，78ff.

[28] Peter Reinel， Die Verbandesklage nach dem AGBG， Koln 1979，17.

[29] BT-Drucks.，7/3200，S 8-9.

[30]BT-Drucks， 7/3200，S6.

[31]BT-Drucks， 7/3200，S 22.

[32]BT-Drucks， 7/3919， S 2．在對聯邦參議院（Bundesrat)就草案發表的聲明的回答中，聯邦政府再次重申了這一判斷。BT-Drucks， 7/3919， S 62 - 63.

[33]Peter Reinel， Die Verbandesklage each dem AGBG， Koln 1979，S21．

[34]BT-Drucks， 7/5412；BT-Drucks，7/5422.

[35]BT-Drucks， 7/5422，S3.

[36]BT-Drucks， 7/5422，S 10-11.

[37]一個相對重要的修改是：針對一般商業條款的訴訟管轄，由之前一直被認可和建議的州高等法院管轄為由州法院管轄。BT-Drucks， 7/5617， S 2-3.

[38] Peter Reinel， Die verbandesklage nach dem AGBG， KOln. Berlin. Bonn. Munchen 1979，S21

[39] Love也指出了立法者在選擇立法模式時追求體系性和諧的努力。Walter Love， In: Walter Love/Friedrich Graf von Westphalen/ Reinhold Trinkner， AGBG， Heiderberg 1977，S 410.

[40] Walter F. Lindacher， In: Manfred Wolf/ Norbert Horn/ Walter F. Lindacher， AGBG， Aufl 4，Munchen1999，S 1427.

[41]Hermann-Josef Bunte，Zur Kontrolle Allgeznezner Gesch動sbedingungen und Konditionenempfehlungen，BB 1980，S 328.

[42] Peter Ulmer， Erfahrungen mit dem AGB-Gesetz， BB 1982，S 584.

[43] Hermann-Josef Bunte， Erfahrungen mit dem AGB-Gesetz-ezne Zwischenbilanz nach 4 Jahren， AcP181（1981），S 54；Jochen Axmann，Die praktische Bedeutung und Effzienz der Verbandsklage，Berlin 1987，S 40.

[44] Jochen Axmann， Die praktische Bedeutung und Effizienz der Verbandsklage，Berlin 1987，S41．

[45] Eberstein， Verh. Des DTJ， Band 2，S. 4177；Jochen Axmann， Die praktische Bedeutung und Effizienzder Verbandsklage，Berlin 1987，S 138，Note 1.

[46] Hermann-Josef Bunte， Zur Kontrolle Allgemeiner Geschditsbedingungen und Konditionenempfehlungen，BB 1980，S 328；ders， Erfahrungen mit dem AGB-Gesetz-eine Zwischenbilanz nach 4 Jahren， AcP 181（1981），S 57；Dieter Leipold， Die Verbandsklage zum Schutz allgemeiner und breitgestreuter Interessen in der BundesrepublikDeutschland， in: Effektivitdt des Rechtsschutzes und verfassungsmaβige Ordnung. Die deutschen Landesberichte zumⅦ. Internationalen Kongref3 fur ProzeBrecht in W urzburg 1983，S 73-74；Jochen Axmann， Die praktische Bedeutungand Effizienz der Verbandsklage，Berlin 1984，S 41；Walter Love， Instrumente der abstrakten Kontrolle， In: ZehnJahre AGB-Gesetz， KOln 1987，S 113.

[47] Jochen Axmann， Die praktische Bedeutung und Effizienz der Verbandsklage，Berlin 1984，S 51.

[48] Hermann-Josef Bunte， Zur Kontrolle Allgemeiner Geschaftsbedingungen und Konditionenempfehlungen，BB 1980，S 328.

[49] Hermann-Josef Bunte， Entwicklungen in der Allgemeinen Geschaftsbedingungen， DB Beil. 13，1982， S4.

[50] Hein KOtz， Welche gesetzgeberischen Maβnahmen empfehlen sich zum Schutze des Endverbrauchersgegenuber Allgemetnen Geschaftsbedingungen und Formularvertrage? Gutachten fur den 50. Deutschen Juristentag. InVerhandlung des 50. Deutschen Juristentage/( Bandl），Munchen 1974，A 85.

[51] Wolfgang Bohle/Hans-Wolfgang Micklitz， Erfahrungen mit dem AGB-Gesetz im nichtkaufmdnnischenBereich-Eine Zwischenbilanz nach 6 Jahren， BB Beil. 11/1983， S7．在該文章的另一個地方，作者指出，如果按照法律規定的500000馬克的訴訟標的上限計算，一個打到最高法院的案件最多需要80000馬克的訴訟費用。見上文第6頁。

[52]Jochen Axmann， Die praktische Bedeutung und Effizienz der Verbandsklage，Berlin 1987，S61．

[53]Jochen Axmann， Die praktische Bedeutung und Efftzienz der Verbandsklage，Berlin 1987，S 55.

[54]95％的勝訴率證明了這一點。Jochen Axmann， Die praktische Bedeutung und Effizienz der Verband-sklage，Berlin 1987，S 108.

[55]就此情形，有學者建議，借鑒《反不正當競爭法》的相關規定，就《一般商業條款法》上的訴訟標的規定一個較低的標準，以便減小團體提起不作為之訴時的顧慮。Hermann-Josef Bunte， Erfahrungen mit demAGB-Gesetz-eine Zwischenbilanz nach 4 Jahren， AcP 181（1981），S 59；Wolfgang Bohle/Hans-WolfgangMicklitz， Erfahrungen mit dem AGB-Gesetz im nichtkaufmannischen Bereich-Eine Zwischenbilanz nach 6 Jahr-en， BB Beil. 11/1983，S 7.

[56]Jochen Axmann， Die praktische Bedeutung und Effizienz der Verbandsklage， Berlin 1987，S 77.

[57] Jochen Axmann， Die praktische Bedeutung und Effizienz der Verbandsklage， Berlin 1987，S 141.

[58] Johann Wilhelm Gerlach， In: Munchener Kommentar zur BGB， Aufl 3，1993，S 2074 ff ; Hans-WolfgangMicklitz， In: Muchnener Kommu zur ZPO， Aufl 3， 2008， S 1219．兩本不同時期的權威評注都指出，Axmannl983年的結構性分析依然有效。

[59] 考慮到市場上一般商業條款的數量巨大，人們完全不能期待政府會向團體投入足夠的資金，以至于后者可以對所有一般商業條款進行全面審查。

[60] 在對《一般商業條款法》進行效果評估的文章中，學者幾乎都會首先回顧立法討論的大致進程。更有學者，在對該法執行效果表示不滿的同時，指責該法的頒行過于急切，而沒有對有關程序條款進行更加充分的討論。Hermann-Josef Bunte， Entwicklungen in der Allgemeinen Geschaftsbedingungen， DB Beil. 13，1982，Sil.

[61]統計數字清晰的顯示了這一點。比如，在一個關于《反不正當競爭法》提起訴訟的統計中，競爭者提起的占了53.4%，反不正當競爭團體提起的占了37.6%，利益團體提起的占了8.2%，而消費者團體提起的只占了0.7%。Dieter Leipold， Die Verbandsklage zum Schutz allgemeiner und breitgestreuter Interessen in derBundesrepublik Deutschland， in:Effektivitdt des Rechtsschutzes und verfassungsmaβige Ordnung. Die deutschen Land-esberichte zum VII. Internationalen Kongreβ fur Prozeβrecht in Wiirzburg 1983，S 83.

[62] 之前就有學者指出，在各種團體當中，只有消費者團體會有興趣行使《一般商業條款法》賦予的訴訟權利。Johann Wilheilm Gerlach， In: Munchener Kommentar，13 AGBG Anm. 32，Munchen 1978，S 1576.

[63] Hein KOtz， Welche gesetzgeberischen Maβnahmen empfehlen sich zurn Schutze des Endverbrauchersgegenuber Allgemeinen Geschaftsbedingungen und Formularvertrdge? Gutachten fur den 50. Deutschen Juristentag. InVerhandlung des 50. Deutschen Juristentage/( Bandl），Munchen 1974，A 86.

[64] 消費者團體自1965年獲得《反不正當競爭法》上的起訴資格，但是在根據該法提起的團體訴訟中，由消費者團體提起的一直只占很小一部分。1973年的研究（Roland von Falckenstein， In: Mitarbeiterfestschriftfur Eugen Ulmer， S 307ff.）指出了這一點，1983年的研究（Dieter Leipold， Die Verbandsklage zum Schutz allge-meiner und breitgestreuter Interessen in der Bundesrepublik Deutschland， in: Effektivitat des Rechtsschutzes undverfassungsmaβige Ordnung. Die deutschen Landesberichte zum Ⅶ. Internationalen Kongref3 fur Prozeβrecht inWurzburg 1983， S 83. )再次指出了這一點。只是由于消費者團體在《反不正當競爭法》中的地位相對次要，這一點并沒有引起太多關注。

[65]該指南制定和通過的過程，見Wilhelm Meyer， Richtlinie Uber Unterlassungsklagen verabschiedet，WM 1998， S 1507-1508一個值得注意的細節是，德國是該法審議過程中惟一投反對票的歐盟成員國。

[66]Richtlinie 98/27 EG des Europaischen rates und des Rates vom 19. Mai 1998 uber Unterelassung-sklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen， AB1 EG Nr. L 166 vom 11. 6. 1998， S 51．關于指南具體內容及其對德國法的影響，見Dietmar Beatge， Das Recht der Verebandsklage auf neuen Wegen， ZZP 1999， S329-351．

[67] Gesetz v. 27．6. 2000，BGB1 I，897．

[68] 為此，有學者認為，這次修改將改變團體訴訟在德國的邊緣地位，使其發揮更大的功能，DietmarBeatge， Das Recht der Verbandsklage auf neuen Wegen， ZZP 1999，S 351.

[69] Klaus J. Hop t/Dietmar Baetge， Rechtsvergleichung und des deutschen Rechts-Verbandsklage und Grup-penklage，In: Jurgen Basedow /Klaus J. Hopt /Hein Kotz /Dietmar Baetge， Die Bundlung gleichgenchter Interessenim Proze?，Tubingen 1999，S 42；Reinhard Greger， Neue Regeln fur die Verbandsklage im Verbraucherschutz，6-undWettbewerbsrecht， NJW 2000， S 2458

[70] Hans-W. Micklitz /Norbert Reich， Umsetzung der EG-Fernabsatzrichtlinie， BB 1999，S 2096.

[71] BT-Drucks. 14/ 2658，S 52.

[72] Ulmer /Brandner /Hensen， AGB-Gesetz， Koln 2001，S 1569

[73] BT-Drucks 14/6040。

[74] 對草案的全面評論，見Burkhard Heβ， Das geplante Unterlassungsklagengesetz， In: Ernst/Zimmermann（Hrsg.），Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform ， 2001，S 527ff.

[75] 根據后來增加的第13a條，該請求權被進一步授予其他直接受害人。見BT-Drucks， 14/9353.

[76]Gesetz vom 26. 11. 2003，BGB1．I.S3173.

[77] BT-Drucks， 15/38.

[78] Gesetz vom 10. 9. 2003，BGB1. I .S 1774.

[79] Gesetz v. 27. 6. 2000，BGB1 I，897.

[80] 比如在1977年的專家草案（WRP 1978，31)、 1978年和1982年的政府草案（BT-Drucks 8/214， BT-Drucks 9/1707）中，均有規定。相關介紹，見Maximilian Schmauβ，Der Gewinnabschopfungsanspruch vomVerbdnde in der Neufassung§10 des Gesetz gegen den Unlauteren Wettbewerb， Tubingen 2007， S 16．又見Hans－Wolfgang Micklitz，In: Mitnchener Kommentar zum Lauterkeitsrechts，Munchen 2006，S 1143-1144?

[81] Koler， In: Wolfgang Hefermehl/ Helmut Kohler/ Joachim Bornkamm， Wettbewerbsrecht， Munchen 2007，S 37-38.

[82] BT-Drucks 15/ 1487，S 12.

[83] Helmut Kohler/ Joachim Bomkamm/ Frauke Henning-Bodewig， Vorschlag fur eine Richtlinie zum Laut-erkeitsrecht und eine UlVG-Reform， WRP 2002， S 1317 ff．該草案通常被稱為“教授草案”。“教授草案”與后來的“專家草案”和“政府草案”之間有明顯的承繼關系，并且這三個草案的基礎都是司法部工作小組的研究項目。見Friedrich Kretschmer， Aktuelle Berichte-April 2003，GRUR 2003，S 296.

[84] 指具有合法資格的消費者保護組織。

[85] Helmut Kohler/ Joachim Bornkamm/ Frauke Henning-Bodewig， Vorschlag fur eine Richtlinie zum Laut-erkeitsrecht und eine UWG-Reform， WRP 2002. S 1322，1327.

[86]Referentenentwurf， GRUR 2003，S 298 ff.

[87]第3條的內容是對不正當競爭行為的概括性禁止。

[88] Referentenentwurf， GRUR 2003，S 299.

[89] Referentenentwurf， GRUR 2003，S 299，310.

[90]BT-Drucks， 15/1487，S 24.

[91] BT-Drucks，15/1487，S 34-35.

[92] BT-Drucks， 15/1487，S 43.

[93] Hans-wolfgang Micklitz/ Astrid Stadler， Das Verbandsklagerecht in der Informations-und Dienstleistungsgesellschaft ， Munster 2005，S 28.

[94] BT-Drucks， 15/ 2975. S 8-9，21-22.

[95] Maximilian Schmauβ，Der Gewinnabschopfungsanspruch von Verbande in der Nuefassung des § 10 des Ge-setz gegen den unlauteren Wettbewerb（UWG)，Baden-Baden 2007，S 155；Kohl， In: Wolfgang Hefermehl/ HelmutKohler/ Joachim Bomkamm， Wettbewerbsrecht， Munchen 2007，S 1008.

[96] Rolf Sack， Der Gewinnabschopfungsanspruch von Verbanden in der geplanten UWG-Novelle， WRP 2003，S 549 ff.

[97]Stadler和Micklitz對“專家草案”第9條的評價是：“這條規定就是一個漂亮的紙老虎；除此之外，很遺憾，它什么也不是”。Astrid Stadler/ Hans-Wolfgang Micklitz， Der Reformvorschlag der UWG-Novelle fureine Verbandsklage auf Geweinnabschopfung， WRP 2003， S 559ff。又見Schaub， Schadensersatz undGewinnabschopfung im Lauterkeits-und Immaterialguterrecht， GRUR 2005，S 918ff.

[98] 眾多文獻中，見．Hans-Wolfgang Micklitz， In: Miinchener Kommentar zum Lauterkeztsrechts， Munchen2006，S 1150ff.

[99] Holger R. Beuchler， Das “Schreckgespenst”§10 UWG: mehr Gespenst als Schrecken: uberlegungen im Nach-gang zum Urteil des LG Heilbronn， 23 0 136/05KFH vom 23. Februar 2006， WRP 2006， S1288 ff．尤其是尾注6.

[100] 在關于撇去不法收益之訴的最早兩例判決中，作為原告的團體均因為不能證明“故意”要件而敗訴。見LG Bonn GRUB-RR 2006，111；LG Heilbronn， 23 0 136/05 KfH vom 23. Februar 2006.

[101]也就是在這次修訂中，保護消費者利益第一次被規定在了立法目的當中。新的《反不正當競爭法》第1條規定：“本法保護競爭者、消費者以及其他市場參與者免受不正當競爭侵害。它同時也保護誠實競爭的公共利益?！?/p>

[102] BT-Drucks，15/1487，S 23.

[103]至于在20世紀70年代之后的發展中，以美國集團訴訟為代表的群體訴訟模式為什么一直被排斥，筆者將另文考察。

[104] 二者中，經費問題顯得尤其關鍵。團體的經費來源通常有兩個：一是成員繳納的會費，二是國家財政支持。此外，人們還可以考慮賦予團體針對追訴費用的補償請求權，甚至針對不正當競爭行為的損害賠償請求權，以便讓它獲得進一步的經費支持。基于不同的經費來源，團體會有不同的行為模式，其追訴范圍和追訴效率會也有巨大差別。另一方面，人們對團體訴訟的理論界定也會因此而不同。如果立法者打算引入團體訴訟，這些問題都是他必須考慮的。