一、刑法的政治職能、社會職能與經濟職能

刑法的功能取決于刑法的內在屬性。從效果上考察，刑法功能可以表現為懲罰和預防兩個方面，但從保護對象上看，又可以分為對人權的保障和對社會秩序的防衛兩個層面。正是這樣的刑法功能，才決定了刑法可以被不同歷史時期的國家或同一時期不同發展階段的國家利用，并用以維護特定歷史條件下的統治秩序和社會制度。就一般意義而言，刑法的政治色彩是比較易于理解和說明的，畢竟刑法是為配合國家的統治和建設理念而設立的。即使是在多元價值觀念的開放社會中，刑法同樣體現了對某種占統治地位的理念與秩序的維護，犯罪化的立法及刑罰的目的性，均體現了刑法強烈的政治上的價值。尤其是在一元結構的社會里，刑法的政治色彩更為濃烈，其社會性則較為淡薄。但與此相反，社會文化處于穩定耗散的多元結構社會中，這種價值傾向則更多地會呈現出其社會性的一面來。無庸諱言，我國刑法的創制及發展過程，一定程度上正在成為這一表現的重要例證。

我國曾在一個較長的歷史時期內處于民主革命時期，政治領域中的階級斗爭成為社會發展的主題及核心動力。新中國成立以后，刑法的政治性依然歷史性地成為我國刑法的一大特征，各類犯罪行為都被深深地賦予了政治色彩。例如當時的《關于中華人民共和國貪污條例草案的說明》就曾指出：“最近一個時期，全國廣大人民群眾為了制止貪污分子的違法亂紀，制止來自不法資產階級分子的猖狂進攻，捍衛和貫徹執行共同綱領的路線，進行了激烈地斗爭，獲得了偉大的勝利，除了對于國家工作人員中一部分嚴重違法亂紀的大貪污犯和工商界的一部分嚴重違法的大盜竊犯以外，這種斗爭仍是人民民主統一戰線內部的斗爭。”（注：參見1952年3月8日彭真同志在中央人民政府委員會第14次會議上所作的《關于中華人民共和國貪污條例草案的說明》。）從而明確地將各類重大犯罪作為敵我性質的矛盾去進行處理。不過，在當時，這種將法律思維落足為政治關系的思維卻是一種雷池般的準則，是絕對不可動搖的。

我國1979年刑法盡管誕生于政治路線、思想戰線上撥亂反正的年代，但法律領域尤其是刑法領域觀念上的轉變卻一直沒能跟上時代的步伐，其轉變的速度十分緩慢，計劃經濟帶給我們的深重影響，長期以來沒能得到根本的扭轉。因此，當時任全國人大常委會副委員長的彭真同志，在就有關刑法草案問題所作的六點說明中，同樣歷史性地帶上了濃烈的政治色彩。例如：他在第二點說明中明確提出，嚴禁聚眾“打砸搶”是為肅清“四人幫”的思想影響的后果；第三點指出侮辱誹謗罪的規定是為了堅持不抓辮子、不扣帽子、不打棍子的“三不主義”。這實際上使得侮辱罪、誹謗罪的適用范圍在解釋論上受到了很大的限制；第四點則明確規定了“刑法的打擊鋒芒是針對反革命和其他犯罪行為的。對于重大的反革命罪……規定了較重的刑罰。對于反革命罪中情節特別惡劣、對國家和人民危害特別嚴重的，……規定可以判處死刑。”將懲罰反革命罪提高到了至上的地位；第五點是對侵犯公民民主權利及妨害各類社會秩序犯罪立法的說明，但同時又特地聲明“禁止任何人以任何手段擾亂社會秩序。我們決不應給反革命分子、敵特分子和人民的其他敵人以任何危害人民、破壞社會主義事業的自由和權利。”（注：參見彭真同志在1979年6月26 日第五屆全國人民代表大會第二次會議上所作的《關于七個法律草案的說明》。）應該說，1979年刑法之所以形成上述濃烈的政治色彩，其原因是多方面的，既有特定的歷史條件的制約，更是指導思想以及對當時社會主要矛盾的判斷出現了嚴重偏差的結果。其根本性的理論基礎有以下幾個方面：

首先，是過分突出強調了法律的階級屬性。主要表現為將馬克思主義經典作家在特定歷史時期對政治的論述直接作為刑法的分析方法，將國家的政治職能與社會職能的發類學說用于對刑法性質的分析，并認為刑法中的那些不具有政治職能性質的條款，從根本上講，都是為政治職能服務的。從而，使刑法本身應當具備的社會屬性，也被強制性地帶上了階級的屬性，類似這樣的分析方法，在我國其他部門法領域中倒是比較少見的。這可以看作是我國以往刑法的一個重要“特色”了。

其次，是對階級斗爭的嚴重性估計過高。這種估計對刑事立法產生了直接的影響。最為突出的表現是當時刑法分則第一章對反革命罪的規定。刑法的打擊鋒芒被界定為主要針對反革命罪，而“反革命”本身卻屬于意識形態領域的概念，其在法律上的界限是模糊的、不完整的；此外，該章中規定的許多犯罪名不符實，實際的行為與真實的反革命意圖存在著較大的距離。在實際司法中，常常易于造成出入人罪的偏差，將屬于意識形態領域方面的觀點分歧作為反革命罪去處理。在適用法律條文時，也往往不能做到分則構成要件與具體行為特征的一致性，或者會出于政治需要，將本身并非出于推翻現行政權和社會制度目的的行為直接認定為反革命罪，違背了罪刑法定的基本要求。

再次，是錯誤地構筑了社會利益一元化的結構前提。這種利益結構一元化的假設，使得包括刑法在內的所有國家法律，在實際上只能維護一部分特定的社會利益，從而在更廣的范圍上失去了社會認同的堅實基礎。而刑法基于自身的特性，又必然會更直接或間接地服務于這種結構，這是刑法之所以形成與社會性之間差距在社會利益結構方面的緣由。事實上，組織的多元性是產生法制的基礎，沒有組織的多元性，就不可能有法制的存在。（注：robert m.unger，law in society，（new york：the free press）p.66～76. ）我國現實社會由計劃經濟向市場經濟過渡，就導致了舊有的社會結構，價值體系的解體，利益結構也開始呈現出多元化的態勢。在這種多元利益結構中，法律作為評價尺度逐漸居于主導的地位。因此，有些學者指出，隨著我國過渡為市場化的國家，法律不再是維護某個社會集團利益的工具，它只能是一種全民意志的體現。（注：參見《中國法制改革學術研討會摘要》，載《法學研究》1989年第2期，第11頁。）

在我們看來，傳統刑法向新時代刑法的過渡，在很大程度上類似于美國學者安格爾提出的官僚法向法律秩序的進化。 可以這樣說， 我國1979年刑法實質上是由官僚法向法律秩序過渡的一部法律，而1997年刑法則較多地體現了人們對于法律秩序的期盼與渴望。前者在更多的場合下憑籍的是政策和權威，而后者建立的基礎則是社會組織的多元性，而這一點又恰恰與我國當前所追求的利益結構多元化的目標是切合的。相比較而言，1997年刑法開始表現出對某些政治性因素的合理揚棄，更加關注刑法的社會價值，更注重追求刑法的“全民意志”。首先，刑法政治職能的內容發生了重大改變-發展經濟已經成為最大的政治。刑法分則中反革命罪的取消，就是最為直接、最為明顯的例證。同時，進一步強調刑法的社會職能，這體現在適用刑法平等的原則在立法上的確認。因為適用刑法平等是刑法社會性的前提，“法令至行，公平無私，罰不諱強大，賞不私近親”（注：見《戰國策·秦策一》）。“賞厚而信，刑重而必，不失疏遠，不違親近。”（注：見張覺譯注：《商君書全譯·修遠》，貴州人民出版社1993年版，第153頁。 ）這與其說是追求法的平等性的需要，毋寧說是在追求法律適用的社會性效應。由此可見，平等的信念是與社會性的要求共通的。在法律明文確認形式不平等的前提下，刑法的社會性只能是一種擺設。從刑法創制和發展的各個歷史階段分析，刑法的成熟過程正是人們對刑法平等的不懈追求的實現過程。從奴隸制時代非人化的不平等，到封建制時代特權化的平等，直至近代社會形式上的平等（并朝著實質平等邁進），既是一個逐漸向更廣泛平等演化的過程，更是法律規制不斷走向社會化的歷程。對于刑法經濟職能的重視，使得我國1997年刑法構成了完全不同于其他各個歷史時期刑法的獨特圖景，也使刑法的社會職能得到了更為有力的說明。

在社會主義市場經濟建設時期，市場成為最具社會性特征的因素，刑法在多大程度上體現對市場秩序的維護與規范，已經成為刑法社會性程度的最為重要的衡量尺度。也就是說，市場經濟是以平等、等價、信用、有償為原則的，這種經濟的社會性特征，相對于其他經濟形態而言，表現得更為直接和有效，從而也使服務于市場經濟的刑法更多地具備了其社會職能。就這個意義上講，刑法的經濟職能本身就表現為一種強烈的社會職能，而1997年刑法加大對市場經濟的保護力度，正體現了這一職能的強化。應該看到，對經濟犯罪的規制在刑法居于十分重要的地位，它不僅是犯罪化立法的最主要內容，而且從各類刑罰措施適用的廣泛性、靈活性、全面性角度看，經濟刑法也是首屈一指的。刑事立法對經濟犯罪的規制，著重表現在刑法對市場經濟各個構成要素的全面規范方面。僅就經濟犯罪而論，從市場主體、市場行為、市場規則、市場調控到市場管理等，我國刑法都進行了全面、整體的規定；從間接角度看，刑法對公民的財產、人身安全以及社會安全的保障，為市場主體權利的實現，同樣營造了有序的法律環境。這就為市場秩序的建立和健康發展，提供了較為可靠的刑法上的保證。

二、刑法的社會防衛功能與人權保障功能

現代刑法之所以被奉為正義之法，是因為社會安全的防衛與個人權益的保障在此獲得了最終均衡。刑法注重防衛社會的最突出表現，是對于秩序的強有力的維護。而社會秩序，則是人類社會使用一定的原則、規則加以規范的人與人之間的社會關系，是社會過程的一致性、連續性狀態。而作為由人類學因素、自然因素以及社會因素交互作用之下形成的犯罪，正是對于這種一致性、連續狀態的破壞。由此，根據人類歷史的經驗，基于維護共同利益的需要，國家的刑罰權開始得以確立。刑法也逐步成為社會控制手段中的重要形式之一，并越來越受到立法者的青睞。然而，在我國刑法的創制及發展過程中，卻長期存在著刑法對社會防衛過渡的傾向。其最為突出的表現，就是中國封建法制成熟時期所形成的義務本位觀念及其在刑法中的滲透。在傳統儒家思想影響下，個人只是家族和國家的不具有充分獨立人格的構成要素，在倫理、道義等各種秩序要求面前，個人的需要以及由此衍生的權利是可以被忽略或者極度限制，“為人臣止于敬，為人子止于孝，為人父止于慈”。（注：《禮記·大學》）而傳統刑法“明刑弼教”的要求，更使刑法的整體價值融于社會本位的執著追求之中了。“盜竊亂賊而不作”（注：《禮記·禮運》）、“天下常亡（無）一人之獄”（注：《漢書·董仲舒傳》）的期盼，使得刑法的立意被長期定位于消滅犯罪的理想之上。（注：我國過去眾多的刑法學教科書將刑法（刑罰）的目的規定為“消滅犯罪”，而如今大多已更改為“預防犯罪”。但筆者認為，觀念的轉變應有實質性的內容，也就是說，對消滅犯罪這一目的的否定，應當更多地包含著對刑法過度防衛社會思想的清算。）其結果，導致了長期以來我國刑事立法和司法的目標是通過發現、揭露、證實、制裁犯罪，去達到消滅犯罪，從而在整個刑事訴訟中不惜成本，甚至以犧牲對公民應有權利的保障作為代價。

市場經濟體制的確立，在中國，不僅僅是經濟制度上的革命，更是意識形態（思想觀念）上的一次維新。大規模市場化的過程，從根本上摧毀了舊有的社會價值系統，改變了傳統價值體系的基礎，與國家、集體相對應的社會個體利益，得到法律充分的承認和保障。我國刑事立法近年來的不斷改革和發展，正體現了人權保障觀念在刑事法領域中的復歸。就刑法而言，首先是對被告人合法權利的維護取得了法律上強有力的支撐，罪刑法定原則得到了立法上的明文確認。對罪刑法定若干派生原則的闡釋，也開始走向更有利于被告人的角度。其次是對公民法律權利的內容（通過犯罪界限的規定）加以明確，“宣精不宜細”作為全局性的立法思想被徹底摒棄，罪刑法系被進一步明確化、規格化和法定化。筆者認為，刑法中的下列內容較為直接地反映了這種價值觀念的變革過程：

首先，是刑事類推制度的廢除。我國1979年刑法對社會的防衛建立在犧牲刑法人權保障功能的基礎上，其直接表現是規定了不利于被告人（乃至于所有普通公民）的刑事類推制度。盡管我們可以時代條件的限制與現實的需要作為其合理存在的辯護理由，但這些理由顯然無法掩飾其以犧牲人權保障作為代價，在價值選擇層面上的嚴重偏差及其產生的負面影響。立法者試圖通過設置類推制度最大程度地懲罰社會上的嚴重越軌行為，但十多年來的司法實踐卻證明了其效果并不理想。（注：統計表明，我國最高人民法院核準的類推案件主要是破壞他人家庭案和侵占他人財物案。）1997年刑法基于人權保障的觀念，毅然在立法上廢除了這一充滿社會本位意識的定罪量刑制度，較徹底地實現了上述價值觀念的轉變。

其次，是慎刑思想的實際復歸。刑法的發展過程一直伴隨著刑罰輕重的此消彼長，其在觀念上的沖突，有時甚至會表現得非常激烈。在現代刑法中，刑罰的輕重設置，事實上已經成為一個十分辣手、關乎刑法總體發展方向的重大問題。自由主義刑法追求刑罰的輕緩，但在治安形勢發生變化后，其觀點又會拋棄。美國本世紀70年代進行所謂犯罪理論的“保守主義革命”以來，保守主義思潮一度居于主導地位，它們反對從社會角度去解釋和矯正犯罪，極力主張通過加重刑罰的方式遏制犯罪。然而，經過十多年實踐之后，卻未見成效，刑事暴力犯罪依然維持在一個極高的水平之上。同樣，在我國1979年刑法生效后的10多年里，基于社會治安狀況的嚴峻形勢，立法上重刑化的條款不斷增加，實際量刑更是傾向于重。不過，重大惡性案件居高不下的現實狀況，也使人們對于重刑之于犯罪的威懾效應產生過懷疑。（注：參見游偉：《論我國刑事立法發展的幾個原則問題》，《法學評論》1991年第5期； 曲三強：《關于刑法補充修改規定之理論評估》，《中外法學》1992年第5期。 ）現在看來，宣告重刑化立法無效雖然尚缺乏實證上的充足根據，也為時過早，但對重刑化觀念重新進行檢討則依然必要。問題的癥結是，重刑失當不僅不可能達到以刑去刑，反而會降低刑法的整體效用。所以，堅持罪刑設置上的均衡原則，強調刑罰的有效性來源于它的不可避免性，堅持反對單純懲罰主義和報應主義思想，就顯得尤其重要了。正是基于現實的反省，才觸發了刑法觀念上的轉變，由此，體現于1997年刑法中的慎刑思想才獲得了人們的認可。其中關于死刑的削減，關于一些傳統犯罪在主體范圍上的嚴格限定，關于量刑等級的嚴密化等等，無一不是這種價值觀念在立法上的體現。

再次，溯及力原則上的否定之否定。在1979年刑法第9 條有關溯及力原則的規定上，立法明確采用了國際通行的“從舊兼從輕”原則，但自1981年全國性的“嚴打”斗爭開始之后，這一原則立場開始出現了重大轉變。1982年及1983年全國人大常委會頒布的兩項單行刑法（《關于嚴懲嚴重破壞經濟的罪犯的決定》和《關于嚴懲嚴重危害社會治安的犯罪分子的決定》），突破了上述原則的規定，確立了對部分嚴重危害社會行為可以適用事后的、在定罪處刑方面均不利于被告人的溯及力原則，即“從新”（其實質是“從重”）原則。可以想見，在當時強有力的社會防衛思想及犯罪化、重刑化政策的驅動下，立法竟也走到了超越合理性界限的程度，更不用說是實際司法了。對此，包括筆者在內的我國刑法學者都曾提出過尖銳的批評，（注：參見蘇惠漁、游偉：《社會轉型時期我國刑事立法思想探討》，載《法學》1994年第4期。 ）甚至建議在廢除“從新”原則的同時，更加高揚人權保障的意識。在這樣的情況下，“從新（從重）”原則再也沒有其繼續存活和生長的土壤了，1979年刑法所確立的“從舊兼從輕”溯及力原則，終于在經歷了10多年被部分否定之后，獲得了法律上重新、全面的確認。

三、刑法公平觀的轉變與刑法效益觀的凸現

由于受到傳統的公平觀念及“刑期無刑”思想的影響，刑法的效益問題長期以來被人忽視，直到刑法謙抑思想興起之后，刑法的效益問題才開始真正引起人們的關注。在市場經濟條件下，市場成為配置各類社會資源的基礎手段，社會關系也出現了由身份向契約的轉變，財產成為具體化和凝固化了的自由。經濟結構的復雜性、多元化，經濟人概念的確立，以及社會財富的快速積累，都為“效益優先（兼顧公平）”原則的凸現奠定了基礎。最為重要的是，由身份向契約的轉變，帶來了刑法價值觀念上的變革，公平觀念也逐漸完成了由“絕對平均”向注重效率的過渡，刑罰公正性與效益性的兼容得到了空前的重視。筆者以下將著重討論兩個問題。

1.罰金刑與刑罰實效

從各國刑事立法發展的進程來看，刑罰的演進大體都經歷一個由肉刑、死刑為中心到自由刑、罰金刑為主體的發展過程，現代刑法中罰金刑的地位已日漸顯露。在我國1979年刑法中，罰金刑顯得微不足道。一方面是罰金刑的數量較少，刑法分則總共只有20個條文規定罰金刑；另一方面，罰金刑在司法實踐中的適用率極低，即使是在以后的單行刑法大量增設罰金刑刑種之后，其實際適用量也未見有大的增長。（注：例如在罰金適用比率較高的我國廣東省，據統計，其最高適用率也不過10％。）而在1997年刑法中，這種現象則得到了明顯改觀。在刑法分則第3章有關破壞市場經濟秩序的90多種犯罪中， 罰金刑成為與自由刑并重的制裁這類犯罪的方法。在刑法分則其他各章的法定刑中，罰金刑同樣也被大量設置。由于在絕大多數場合，罰金刑被規定為是一種必不可少的刑種，必須與主刑一同適用，因此，筆者認為，它事實上已經成為僅次于自由刑（尤其是有期徒刑）的一種十分重要的刑罰方法。

罰金刑的大量增設，很大程度上是社會價值體系中公平觀念變化的結果。在計劃體制下，國家的計劃指令成為維系整個國民經濟和社會發展的根本，社會資源的配置受制于國家強力的控制。由于社會財富貧乏，分配形式單一，社會公平的觀念被深深賦予平均主義的內涵。平均主義的公平觀，作為對過度貧富差別的一種極端否定，具有一定的歷史進步意義。但在社會財富稀缺的條件下，它又成為社會進一步發展的動力障礙，構成效率低下的重要原因。所以，在財富匱乏的情況下，罰金刑的大量設置確實缺乏現實基礎。（注：在我國民間，長期存在著“要錢沒有，要命有一條”的流行語。）其普遍適用更會帶來極大的不公平性，頗有以罰代刑（自由刑）之弊。因此，罰金刑在計劃體制下萎縮是具有必然性的。隨著市場化進程的加快，社會財富獲得了前所未有的迅速積累，在新的價值觀指導下，從刑法抑角度來看，罰金刑在抗制犯罪中的效益也將得到更進一步的發揮。“隨著現代化，生活水平的提高，隨之而來的是財產犯罪的增加，……世俗社會準則高于傳統社會準則和現代社會的金錢關系結合在一起，使得經濟犯罪成為當代社會的一個標志，這無論是社會主義國家還是資本主義國家都是如此。”（注：（美）路易思·謝利：《犯罪與現代化》，群眾出版社1986年版，第2頁。 ）經濟犯罪的危害表現與傳統犯罪有很大的差別，它們都是法定犯，是對經濟運作秩序進行嚴重擾亂的犯罪，其經濟違法性、行政違法性的特征尤其明顯。所以，曾在抗制傳統的財產、治安犯罪中顯示過較大效益性的自由刑，在經濟犯罪面前卻難以發揮應用的效用，在這種情況下，罰金刑的優越性便顯露出來，并在1997年刑法獲得了廣泛的認同。此外，罰金刑的具體化也間接地反映了刑法的謙抑性。諸如大量倍比罰金制的設立，便帶有很強的操作性，改變了以往刑法僅僅籠統規定“并處罰金”的單一立法模式。

2.防衛行為與均衡考察

刑罰既要對已然之罪進行懲罰，還應對未然之罪予以預防。對犯罪行為進行懲罰的限度，必須建立在與犯罪人的主觀惡性及其造成的客觀危害相均衡的基礎之上。這是刑法公平觀念的內在要求。1997年刑法雖然還沒有完全達到公平、均衡這樣的要求，仍有諸多遺憾之外，但它所設置的許多條文，確實追求和反映了這種價值。譬如我國眾多的刑法學者將刑法第20條第3款的規定稱作“無限防衛”。其實， “無限防衛”一語通常是在兩種意義上使用的：其一，是指防衛范圍的無限，即人們可以對一切不法侵害行為實行防衛反擊；其二，是指防衛程度的無限，即防衛行為可以對不法侵害人造成任何損害。很顯然，這樣做是違背公平、均衡的價值觀念的，我國刑法不允許這樣的“無限防衛”。首先，它必須受到特定的侵害行為性質的限定，即只能針對嚴重危及人身安全的暴力性犯罪（類似行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架等犯罪）才能實施；其次，這些嚴重犯罪必須同樣表現為侵害的“緊迫性”。可以這么說，面臨這么嚴重的犯罪行為的侵襲，公民奮起進行反擊而致侵害人于傷害或者死亡，這在以往的司法實務中，也應該被認為是正當防衛的性質。所以，這一規定，并非一般意義的“無限防衛”，它仍然是有限度的，仍然存在著防衛均衡的實際考察問題。尤其是刑法將這種不法侵害行為規定為對人身安全的侵害，事實上是排除了對于財產犯罪行為人行使此項權力的可能性。這本身就是基于均衡性價值的慎重考慮，是實現刑法公正的需要。