關(guān)鍵詞: 刑案/情理價值/罪坐所由

內(nèi)容提要: 在形式上，清代刑案審理嚴格依法進行，但“情理”因素在“刑案”審理中仍發(fā)揮著一定作用?！扒椤?、“理”、“法”三者所代表的不同“情理價值”，往往成為審判者做出最終裁決的重要依據(jù)。審判者在努力調(diào)和三者關(guān)系的同時，也往往習慣于先由情理出發(fā)對刑罰作出預期，再向律例尋求相關(guān)法條作為依據(jù)。 在清代法制研究中，“情理法”三者關(guān)系備受矚目。為剖析這一問題，越來越多的學者開始致力于對具體案例的解讀分析。大量審判文本的整理利用，也使研究者能夠更加清晰全面地審視清代司法審判的實際過程。然而，就“情”、“理”而言，其包含雖廣卻均非實體，在探討二者與律法的關(guān)系時往往需要依靠研究者的主觀感知與理解，故而難免出現(xiàn)分歧。圍繞著清代司法審判中的“法源”形式問題，學界出現(xiàn)了兩種幾乎截然相反的觀點，一方認為“情理”是解決糾紛的基本標準， 另一方則認為法律才是判決的主要依據(jù)。 這種爭論的核心在于，“情理法”三者終究應(yīng)由誰扮演司法審判中的法源角色，誰才是最終影響裁決的關(guān)鍵因素。 本文無意辨析上述兩種觀點的對錯，僅希望客觀“復原”清代刑案審理中“情理法”的不同作用，借此發(fā)見隱藏在審判文本背后的三者關(guān)系。選擇以刑案作為研究的切入點，也有較特殊的意義。以往研究中，研究者們往往更關(guān)注民事性的司法案件，并將其作為立論基礎(chǔ)。這是因為此類案件紛繁瑣碎，清代律法難以對其分別作出明確規(guī)定，審判官員因而每每依照“情理”進行審斷。與之相反，刑案則因情節(jié)嚴重、相關(guān)律例規(guī)定周詳、審查機制完善等原因被理所當然地視作“依法判決”的典范，正如徐忠明指出的：“對那些主張民事審判‘依法判決’的學者來說，刑事審判已經(jīng)不是一個值得認真討論的問題。就否認民事審判‘依法判決’的學者而言，他們也都承認明清時期的刑事審判基本上是遵循‘依法判決’原則的，甚至劃分出了‘民事裁判?情理’與‘刑事裁判?法律’兩種對立模式?！?因而，對清代刑案審判中“情理法”關(guān)系的梳理或可起到突破固有認知的作用。另外，刑案審理雖更多受到成文法的限制，但我們也應(yīng)看到，此類案件也更容易受到廣泛關(guān)注，審判官員所承受的道德輿論壓力也絕非審理一般的“雀角細故”所能比擬。刑案裁決往往動關(guān)生死，主審官員不得不對其間情法關(guān)系反復推敲，以期達到“情法允協(xié)”。故而，“情理法”三者矛盾關(guān)系往往在刑案審斷過程中得到凸顯。 一、情理價值與律例創(chuàng)設(shè) 筆者認為，在以往研究中存在著一個誤區(qū)，多數(shù)研究一方面將清代律法視作“情理”的一類載體，即“國家的法律是情理的部分實定化”， 然而又極少有人將“情理法”三者作為一個相互融會的整體加以考察。例如，日本學者滋賀秀三曾將“情”的法源性作用進行了細致劃分，指出清代司法審判中的“情”可以表現(xiàn)為多種類型。然而，在強調(diào)“情”與“法”具有對等法源效力的同時，這類觀點也在無形中使“情”、“法”對立了起來?！奥杀救饲槎ā?，也許“情”在司法審判中可以表現(xiàn)為千萬張不同面孔，但它最重要的表現(xiàn)形式仍應(yīng)是以律例為代表的成文法典。在此意義上，“情”“法”可謂異質(zhì)同源。 當然，“情”與“法”的區(qū)別仍是顯著而具體的，簡單地在二者之間劃上等號的做法也絕不可取。筆者認為，除去諸多形式上的差異，“情”、“理”、“法”三者在司法審判中所代表的“情理價值”才是衡量其各自作用的實際標準。在由立法到司法的諸環(huán)節(jié)中，“情”、“理”、“法”之間的矛盾糾葛也正是各自“情理價值”相互作用下的產(chǎn)物。這類情況的發(fā)生，則與案件的具體情況密不可分。在一些情節(jié)相對簡單的刑案中，“情理價值”往往具有唯一性。例如，道光四年貴州巡撫上咨刑部：徐阿二與劉玉茂之妻楊氏通奸，被本夫撞見，非登時毆死奸婦，而律例中對本夫奸所獲奸非登時殺死奸婦作何問擬未作規(guī)定。刑部官員認為“例義寬本夫忿激之情，嚴奸夫淫邪之罪，所以維風化也”，故最終決定將殺人者劉玉茂減輕處罰，比照“親屬登時殺死奸婦例”擬杖一百，而對奸夫徐阿二加重處罰擬杖一百流三千里。 在本案裁決中，情理與法理相重合，懲治通奸成為二者一致追求的目標。“寬本夫忿激之情，嚴奸夫淫邪之罪”不僅成為“情”與“法”共同代表的“情理價值”，更體現(xiàn)了司法審判與社會關(guān)系調(diào)整間的一致性。因此，對于審判者來說，本案的審斷結(jié)果于情于法均無虧欠，真正實現(xiàn)了“情法平允”。 然而，多數(shù)刑案情節(jié)并不如此簡單明了，多重“情理價值”共存的情況大量存在。例如，道光二年直隸總督上咨刑部：郭立楨與其小功服兄郭立隴因收買棉花致生吵鬧，后郭立隴酒醉路過郭立楨家門首，向立楨母薛氏辱罵，并揮磚追打，致傷薛氏額頭。恰郭立楨巡更回村，見狀趕忙救護，情急中燃放鐵手銃致傷郭立隴肚腹身死。按照律例，郭立楨殺死小功兄應(yīng)擬斬立決，但直隸總督及刑部官員一致認為，郭立楨救親情切，對其處罰不應(yīng)“拘泥服制”。如將該犯擬以立決，“是竟置救親情切于不議，似未允協(xié)”，應(yīng)照“情可矜憫之例”夾簽，請皇帝對其從輕發(fā)落。這一要求得到道光帝的批準，郭立楨被從寬處以斬候，并因其母年邁被最終批準存留養(yǎng)親。 本案中，以弟殺兄罪當斬決，這是律法所體現(xiàn)的“情理價值”。在一般情況下，這種價值必會得到普遍認同并在案件裁決中得到伸張。但就具體情節(jié)而論，郭立楨犯罪系因救母，而子女救護父母本是天經(jīng)地義，實屬情理之中，這一層游離于法外的“情理價值”就成了所謂的“情”。審判者在兩種不同“情理價值”中進行比較權(quán)衡，“以孝為本”的社會倫理價值無疑處于價值關(guān)系的“上位”，其對于維護社會穩(wěn)定有著更顯著的意義。在這一思路影響下，審斷過程必然體現(xiàn)出前一種價值向后一種價值妥協(xié)，審判結(jié)果也因此發(fā)生了有利于后一種價值的改變。 由上述案件我們也可發(fā)現(xiàn)一個問題，即在部分刑案中，通常會包含兩種以上的“情理價值”，涉案雙方各據(jù)一定的情理，案件也就有了參商的余地。對此，清代立法者有著清醒的認識。為盡量防止兩種不同“情理價值”在案件審理中糾纏不清，立法者在一些條例的創(chuàng)制伊始便預先埋下伏筆，為“情理價值”留下了彈性空間。例如，對于卑幼盜竊尊長財物的律例規(guī)定，就存在如下解釋：“夫律設(shè)大法，理順人情。親屬相盜，較之尋常竊盜得邀末減者，原因孝友睦姻，任恤之道，本應(yīng)周急。如果嫡近卑幼貧乏不能自存，而尊長置之膜外，其卑幼因而竊取財物者，律以親屬相盜免議之例，情屬可原，自應(yīng)末減其罪”。 又如對于“為父報仇”類案件，條例規(guī)定，如父為人所殺，而殺人者未受應(yīng)得懲罰，子殺其人為父報仇，可從輕以擅殺罪人例擬處；但如該人已受到應(yīng)有制裁，則“國法既彰，私恨已洩”，子如再行將其人殺死，當以故殺本律問擬。 在這些條例的創(chuàng)制過程中，立法者充分考慮了不同“情理價值”對罪刑判定可能產(chǎn)生的各種影響，并分別情況加以規(guī)定，使得眾多原本曖昧不清的“情理價值”轉(zhuǎn)化為直觀具體的法律文本。此舉目的是使審判者盡量不為復雜的情法關(guān)系所糾纏，無論案情如何變化，都能夠在成文法中找出判斷依據(jù)。 在清代立法者不斷試圖將“情理”轉(zhuǎn)化為“法”的過程中，另一個問題也隨之凸現(xiàn)出來。一般，一則條例本身僅代表著一種“情理價值”，而設(shè)若一類案件中可能包含著兩種或更多的“情理價值”，那么立法者應(yīng)選取哪種作為條例創(chuàng)制的基礎(chǔ)呢？對其余“情理價值”又該如何兼顧呢？ 解決方法之一，即如前引事例，針對體現(xiàn)不同“情理價值”的犯罪行為分別進行規(guī)定。然而，這類做法勢必導致案情被無限分割，條例數(shù)量孳生膨脹，破壞律法結(jié)構(gòu)的整體協(xié)調(diào)，一如道光帝所論：“人情萬態(tài)事變千端，獄訟之成原有律例所不能該者……又豈更立科條所能執(zhí)一而論者乎？” 解決方法之二，即對不同“情理價值”保大舍小，實施“一刀切”。在不同“情理價值”對比中，某一類往往因相對過于渺小或不易被察覺而在立法、司法中遭到舍棄。例如嘉慶六年，浙江拿獲洋盜施大，據(jù)供被脅上船，接贓二次，按律當斬決。但因該犯供系被脅劫贓二次，不甘從盜，乘間逃回，欲行投首不及到官被獲，浙江巡撫特上咨刑部，請求對其予以減刑。刑部官員在批文中稱：“惟查被脅上盜之犯，其是否甘心從盜，隱而難窺。如接贓僅止一次，謂為上盜時逼于威力，尚屬可信。若已至二次，則其甘心從盜已無可貸原，自難與接贓一次之犯一例擬遣。應(yīng)請嗣后洋盜案內(nèi)除被脅接贓瞭望僅止一次者，仍照例發(fā)黑龍江為奴外，其有接贓瞭望已至二次者，即照二人以上例斬決梟示，不應(yīng)聲明被脅字樣”。 又如乾隆五十六年，河南巡撫上報刑部，陳張氏與王杰通奸被拐，致伊父張起羞忿自盡。因陳張氏系已嫁之女，依服制與未嫁之女不同，故該撫請將陳張氏從輕依“婦女與人通奸，父母并未縱容，一經(jīng)見聞，殺奸不遂，因而羞忿自盡例”擬絞監(jiān)候。此議得到刑部認可，但乾隆帝在批審此案時卻認為，張起之死全由其女與人通奸所致，故罪刑當與因奸因盜致祖父母、父母憂忿自盡者相同。他還提出“夫服制已嫁未嫁分輕重尚可，若一關(guān)父母之生死，則不可如尋常罪犯照出嫁降服之例稍從輕減也。且明刑所以弼教，父母天倫不得因已未出嫁遂有區(qū)別，設(shè)使已嫁之女致死父母，豈可免其凌遲，概從寬典耶”。最終，在乾隆帝授意下，刑部將陳張氏改擬絞決，并將相關(guān)規(guī)定纂入例冊，永久奉行。 在前案中，兩次以上被脅從盜劫贓的可能性并非絕不存在，犯罪者亦并非均屬“情無可原”，但與律法本身體現(xiàn)的“情理價值”相比，這些可能性則過于模糊，在案件中“隱而難窺”，難以被確證，故在司法中遭到摒棄。后案中，犯罪人陳張氏依照服制本可從輕問擬，但立法者出于維護“父母天倫”的考慮，使得在此類案件中，服制的情理價值被剝奪，立法轉(zhuǎn)而服從于更大的“情理價值”的需要。現(xiàn)代學者王伯琦在論述道德與法律的關(guān)系時曾指出：“因為法要穩(wěn)定，而世事不斷在變。法要一致，而世事千姿百態(tài)。法要明確抽象，而世事具體、瑣碎。因此，要依邏輯運用法律，就勢必犧牲掉一部分情況下的道德?！?道德亦來自情理，故而我們在“情理”與“法”的關(guān)系中同樣會發(fā)現(xiàn)此類情況。受到普遍道德規(guī)范、公序良俗等的影響，清代立法者在創(chuàng)制律例過程中，勢必將最基本的“情理價值”首先列為法律保護對象，并使這些規(guī)定基本能夠?qū)Α疤煜滤矏赫摺庇枰試缿?，對“天下所共恕者”減輕處罰。在此立法主題指導下，一些枝節(jié)性的“情理價值”往往被忽略以致被犧牲，但這種做法有效防止了因過度講求“情理”而可能引發(fā)的法律虛無主義，并在較大程度上降低了立法風險。 解決方法之三，即通過靈活的制度規(guī)定對不同“情理價值”造成的“情”、“法”矛盾予以彌縫。刑案審理中的“夾簽”制度，便是其中最顯著的例證。所謂“夾簽”，即指負責審理的高級官員在面對一些情節(jié)重大案件時，因案情中具有較為顯著的“情有可原”情節(jié)而無法擅自作出決斷，只得在審定書中“夾簽”，請求皇帝給與最終裁決。例如，根據(jù)大情律例規(guī)定，毆死期功尊長罪當斬決，但如兇犯系因被毆情急，抵格無心致傷尊長則可由法司審核其情節(jié)，夾簽聲請，聽候皇帝裁決。 在一些重大刑案中，時常有不止一種“情理價值”對案件裁決產(chǎn)生影響。如果僅從律法本身“情理價值”出發(fā)予以裁判，則難免使處理結(jié)果流于嚴苛，冤濫的情況亦在所難免。但如將多種“情理價值”歸并融合后寫入法規(guī)，則難免為人利用為“移情就法”的工具，從而為犯罪人逃脫罪責創(chuàng)造了機會?！皧A簽”這類制度正好解決了這一矛盾，這是一種“人治”與“法治”的結(jié)合體，將那些本身極富彈性的情節(jié)由法律規(guī)范中剝離出來，交由最高審判者隨案分析靈活制定對策，這既無損于律法的尊嚴與權(quán)威，又使對具體犯罪情節(jié)的審理不致出現(xiàn)錯謬。 在這項制度的實施過程中，最值得關(guān)注的是皇帝。在這里，皇帝的意見被視作社會整體情理價值的代表，他在最終裁決中所作出的選擇，決定著究竟何種“情理價值”將在本案中勝出，正如日本學者寺田浩明所指出的“（復審）制度本身一開始就期待著皇帝發(fā)揮彌補成文法缺欠的積極功能”。 由于律法難以作為判定刑罰的唯一標準，致使司法者必須要在律法之外尋找另種力量的援助，而皇帝的工作也僅可被視作一種制度性環(huán)節(jié)，其對“情”、“法”的解釋并未妨害整個律法體系。因此，筆者并不認同那種皇帝在復審環(huán)節(jié)中獲得了“凌駕于法律”之上權(quán)力的說法。 解決方法之四，即設(shè)定“概括性禁律”。關(guān)于“概括性禁律”，中外學者均已有過論述， 這些既有研究共同指出了“概括性禁律”的最鮮明特點，即“這些條款的歸罪要件相當籠統(tǒng)”，但“可以靈活而適當?shù)貙崿F(xiàn)案情與刑罰之間的平衡”。 其中，“不應(yīng)得為律”、“違制律”一般被用于制裁輕度罪行，而在清代重大刑案中常見的“概括性禁律”則是“光棍例”、“兇惡棍徒例”等幾種。在一些情節(jié)極其惡劣的刑案中，審判者往往認為應(yīng)對犯罪人加重處罰，但根據(jù)“加不至死”的量刑原則，又無法直接比引死刑條例。此時，“概括性禁律”就恰好彌補了這一缺漏。在實際裁決過程中，無論罪行是否有明確的律法與之對應(yīng)都不會對“概括性禁律”的使用構(gòu)成影響，關(guān)于罪刑關(guān)系的邏輯推斷也被排除在外，具有決定意義的是審判者基于情理認知和審斷經(jīng)驗而對犯罪人應(yīng)受制裁程度的一種主觀感覺。例如嘉慶二十一年，山西省咨“殷林捏造假票疊次糾伙誆騙錢物”一案中，根據(jù)“誆騙人財物律”，犯該罪者計贓準竊盜論，故刑部官員認為此案“既有本律可循，自不得援引他條混行定擬”，應(yīng)將該犯照誆騙本律計贓擬杖，同時考慮到其糾伙誆騙達八次之多，情節(jié)惡劣，故于應(yīng)得本罪上加枷號一個月。但嘉慶帝對此處理意見頗感不滿，指出“（誆騙）八次之多，實屬擾害”，并將此案發(fā)交律例館酌議。在這種意見指導下，有關(guān)官員重新擬定了判決：“查此案殷林私刻圖章，糾伙誆騙，于八月之內(nèi)共計八次之多，雖無兇惡情狀，實屬生事擾害。若僅照誆騙本律計贓擬杖，酌加枷號問擬，洵無以示懲儆。擬將該犯改照棍徒擾害擬軍例量減一等，杖一百，徒三年”。 清代立法者通過上述諸種舉措，使多種“情理價值”披上了法律外衣，將本來發(fā)自人心的情感因素納入規(guī)范的制度體系。無論是“夾簽”制還是“概括性禁律”，都是人為地利用規(guī)章法條創(chuàng)制的空間，容納不同的“情理”因素，使“情”與“法”在法律預設(shè)的環(huán)節(jié)中達到和諧統(tǒng)一，從而減少司法環(huán)節(jié)中的矛盾沖突。然而，相對于“情理”，法律畢竟是抽象與僵化的，僅通過立法來調(diào)和“情”“法”關(guān)系顯然遠遠不夠。況且，對于“情理價值”的理解也因人而異，有關(guān)“情”“法”關(guān)系也仍須在司法環(huán)節(jié)中加以考察。 二、法源、情理價值與司法審判 什么是清代司法審判的“法源”，是“情理”？抑或“法律”？這是許多研究者不斷追問的論題。滋賀秀三在對清代民事審判進行廣泛研究后提出，“法源”應(yīng)是“某種普遍性判斷標準”，根據(jù)這種標準，“無論是誰，在相似的情況下都能得到相似的結(jié)果，誰也不致受到完全隨心所欲的處置”。 然而，這種以“情理”為基礎(chǔ)的法源標準過于空洞玄虛，很難適用于刑案案件。筆者認為，清代刑案審理的法源依據(jù)，應(yīng)是最終致生裁決的那部分內(nèi)容，考慮到“情”“法”所可能代表的不同“情理價值”，這種法源即應(yīng)當是其中起決定作用的那一種。 根據(jù)筆者研究，清代刑案審判中“情理法”關(guān)系主要表現(xiàn)為三類： 其一，以法破情，律例成為絕對法源。例如，嘉慶二十三年直隸總督上報刑部：申月明縱容其妻姚氏與王小二通奸，后王小二因戀奸情熱，遂商同姚氏欲將申月明毒死。姚氏乘其夫外出將毒藥摻入面中，隨即走回母家，途中遇王小二，二人心生懊悔，王小二令姚氏即刻趕回毀棄毒面，姚氏因時已夜晚故遲至次早方才返家。姚氏到家時見其夫正食用毒面，當即上前攔阻并奪下面碗，隨即向其夫哭訴情由，其夫旋即發(fā)毒嘔吐，姚氏喊同鄰人一同救治，申月明后痊愈，姚氏亦自行投案。直隸總督認為“申月明之不死，皆因該氏趕救所致，與本夫受毒后自行救痊者不同”，故而將該氏于“因奸同謀殺死縱奸本夫傷而未死斬候例”上量減一等擬流收贖。并以王小二因姚氏向其查詢，即行告實，復經(jīng)后悔，商令毀棄毒面，情亦可原，將該犯于“謀殺人傷而未死，造意者絞候律”上量減一等擬流。與直督態(tài)度截然相反，刑部官員絲毫沒有被姚氏的悔過之心所打動，復審官員最終認為“即該氏等實有可原之情，亦只可俟秋審時酌量核辦，未便于爰書甫定，遽議寬減?！?本案中，姚氏雖有悔罪救夫情節(jié)，但在刑部官員提出的諸如“明知面內(nèi)已下信毒……何以不即夤夜趕回？”等種種疑問中，其“情理價值”的真實性也隨之發(fā)生動搖。同時，刑部認定因奸謀殺本夫必須受到嚴懲才是最根本的“情理價值”，與此相比姚氏的“可原之情”可謂微不足道，故仍堅持以本法論處，“一則名分所系，一則風化攸關(guān)，豈可率為開脫？”。 清代是成文法極大發(fā)展的時期，在刑案審理中，各級審判者一般都能自覺尊重法律的權(quán)威與效力，嚴格按法律規(guī)定辦事。同時，“情”對“法”的影響較之前代也有所減弱。如果我們將明清兩代“保辜”類犯罪的罪刑擬定略加對比即可清楚看出這一點。《大明律》中對于毆人致傷，保辜限外因傷身死作何治罪未有明確規(guī)定。至弘治元年四月，都察院左都御史等官奏稱“人命至重，死者不可復生斷者不可復續(xù)。若限內(nèi)致傷而死不償命，恐無此理”，進而要求將斗毆傷人，致人于保辜限內(nèi)不能平復，以至限外死亡者仍擬斗毆殺人律問絞。 此議不僅獲得皇帝批準，且最終被編入了《問刑條例》。我們再來看清代的情況：乾隆八年，陜西省民常士弼于該年十一月十三日晌午刀傷常有鈺，常有鈺延至同年十二月十三日因傷身死，其時間恰滿保辜三十日之限。陜西巡撫在上咨刑部的文疏中未寫明常有鈺究竟死于保辜限內(nèi)限外，而將常草率將常士弼擬以絞候，此舉遭到刑部責斥。在批文中，刑部官員指出：“從前律注稱過辜限一刻即為限外，又名例注稱犯罪違律計數(shù)滿乃坐是也。雖此一刻豈即為生死之緊關(guān)情節(jié)？然立法不得不如是，法有所窮，則以其權(quán)聽之于天正，所謂奉若天道也”。最終，刑部將本案駁回，并命陜撫詳查常有鈺被傷的確切時間，以證辜限之期是否已滿。經(jīng)過地方官員的查證，最終確定常有鈺被傷是在十一月十三日午時，死亡時間是在十二月十三日酉時，其間共計三十日零三時，系屬辜限外十日內(nèi)身死，按例得以減流。 由上述對比中我們可以看出，針對同類案件，明清兩代審判者采取了截然相反的處置方法。在明代審判官員看來，“殺人抵命”是天公地道的“情理”，而辜限的設(shè)置卻有可能使殺人者逃脫這種“情理”帶來的懲罰，因此，必須修改或重新制訂法規(guī)使之適應(yīng)“情理”。這種為情曲法的做法，雖看似使正義得到了最大限度伸張，受害者也可藉此報仇雪恨，但保辜限期的規(guī)定也因此形同虛設(shè)，法律效力不復存在。清代審判官員并非不懂得上述情理的意義，也了解辜限日期的設(shè)定僅是一種立法技術(shù)的體現(xiàn)，“雖此一刻豈即為生死之緊關(guān)情節(jié)”，但他們更明白法律必須有固定的評判標準，如將一切付之情理，則反倒會使案件裁決無從入手。嚴究期限以至某日某時的做法，足以彰顯清代審判官員嚴格執(zhí)法的精神。維護法律所代表的情理價值，不輕易因情而撓法，成為清代各級審判者的普遍追求，正如嘉慶帝所說：“按律科斷之事，則律文所載罪名，援情定法，歷久遵行，即朕亦不能稍為增減，況臣工乎？” 另外，出于穩(wěn)定律法整體結(jié)構(gòu)，協(xié)調(diào)各律例間關(guān)系的目的，清代法官也盡量不使“情理”因素對“法”造成過多影響。例如乾隆三十年，江西按察使奏稱，奸婦因奸殺死其夫，奸夫并不知情案內(nèi)，奸夫雖不知情，但本夫之死究由通奸所致，且奸婦一經(jīng)到案即當問以凌遲，是因奸而害兩命。另據(jù)乾隆二十七年所定通行條例，奸婦因奸敗露羞愧自盡，尚應(yīng)將奸夫擬杖一百，徒三年，而奸婦致死本夫其情更重，奸夫亦應(yīng)隨之加重問擬。而據(jù)現(xiàn)行律例，此類案件中，奸夫僅被科以奸罪，處以枷責，似量刑過輕，“揆之情法，似無以懲奸淫而維風化”。因而，該按察使提議，請將此類案件中奸夫比照“奸夫自殺其夫，奸婦不知情律”減一等，杖一百，流三千里。刑部官員在審核此議時，一方面肯定該撫“意在懲創(chuàng)奸惡”，但同時也指出，對于此類案件中的奸夫，“例稱止科奸罪，所包甚廣，奸夫之與本夫為類不一，和奸之罪，自杖枷以至軍流絞斬，各有本條，今以枷責之犯逾越數(shù)等加至滿流，將本犯軍流加不至死，并原犯死罪無可復加者，設(shè)遇此等情節(jié)相同之案，既不能一例議加，又未便畸輕畸重，從此聚訟紛紜，日更成例，而究于準情立法之義未能悉協(xié)。”因此，刑部官員不同意根據(jù)該撫奏議對條例進行修改。不僅如此，刑部官員還在批文結(jié)尾處申明“司梟者秉公審事，但當核其不知情之是否屬實，不使稍有虛假，則按照律例視其應(yīng)得之罪自無不當，即或有情重法輕，必應(yīng)酌量加等，亦可隨案聲明以昭懲勸，初不必于已定科條輕議更張也?！?本案中，地方官員基于對通奸必須嚴懲的情理價值考慮，以“維護風化”為目的，提出修改法規(guī)的要求。但刑部官員認為此議推行的結(jié)果，勢必打亂原有的刑罰結(jié)構(gòu)，反使審判無所依憑，故不同意因情害法。事實上，這種分歧的產(chǎn)生也部分地源于地方官員與刑部官員所處的不同角度。較之刑部官員，地方官更接近具體案情，也更習慣以就事論事的方式由個體案件中闡發(fā)情理。而刑部官員則必須在判罪得當“情法允協(xié)”的同時，兼顧律例體系整體的穩(wěn)定與協(xié)調(diào)，盡量避免因過分執(zhí)著于情理因素而導致的量刑“畸輕畸重”的情況。 其二，以情輔例，“情理”與“法”共同成為審判的法源基礎(chǔ)。在此類情況中，“情”、“理”、“法”各自代表的“情理價值”皆無法單獨成為裁決依據(jù)，“法當遵守”與“情有可原”在裁決中被同時加以考慮。就審判實踐來看，這類情況主要存在于因“情理”影響而直接對罪刑進行加減處理的案件中。例如，道光三年福建巡撫上咨刑部：黃珠八因救母情切，致傷大功堂弟黃家身死。據(jù)大清律，毆死大功堂弟應(yīng)擬流罪，但于救親情切一節(jié)律例中并無該載。刑部官員認為，如卑幼因救親毆傷期親伯叔，按律當擬流，但條例規(guī)定可據(jù)情夾簽聲請減徒。而尊長救親毆死卑幼，僅因法無正條，反不得減刑，似為不妥。因而，刑部最終將黃珠八依“毆殺大功堂弟流罪律”上減一等，杖一百，徒三年。 在此類案件中，法律所維護的“情理價值”仍是審判的基礎(chǔ)，其他“情理”因素所具有的價值未能對其實現(xiàn)顛覆，但也絕難被忽視，它們的存在決定了法律實現(xiàn)的尺度。兩相對比，律法所代表的“情理價值”仍是主線，“情理”因素僅在一定程度上起到了調(diào)節(jié)量刑的作用。 在一些特別案件中，“以情輔例”的情況亦有可能存在于罪名認定這一環(huán)節(jié)中。例如光緒年間陜西西安府民高焦氏系高有林分居胞嫂，其夫早年病故遺有子女三人。高焦氏因高有林貧苦，時常推財救濟。后逢奇荒，高有林復向焦氏稱貸，焦氏辭以無力。高有林即罵其嫂無情，并將鍋甕等摔破。焦氏忿而趕至其家理論，恰高有林之妻高張氏臥病在床，聽聞吵鬧勉強下床上前勸阻，焦氏時因氣憤隨手推開，致將體弱之高張氏推倒在地震跌而死。西安府地方官員以“斗毆律無論手足金刃并他物傷并絞律”將高焦氏問擬絞候，時任陜西按察使的樊增祥在復核此案時，認為這一判決“似未允協(xié)”，應(yīng)將人犯以過失殺人問擬。他并未執(zhí)拗于“斗毆殺”與“過失殺”的法理區(qū)別，其立論全由“情理”出發(fā)，以“人情”來判定罪刑。他認為，焦氏作為寡居胞嫂，一人撫育子女三人，且能時常周濟貧難之夫弟，“不可謂之不賢”；歲遭奇荒，焦氏自顧不暇無力接濟他人“亦不得謂之慳吝”；高有林非但不感其嫂以往相助之情，于告貸遭拒后膽敢當面斥罵且摔破鍋甕，“如此橫逆無理其異于禽獸者幾希”；焦氏因忿趕往理論“此亦人情”；高張氏被推身死亦因其身患重病體弱所致。最終，樊增祥提出“分居以后親兄弟不相顧者多矣，焦氏以一寡嫂出余財以赒其叔實為難得。向使一味慳吝則有林知其手緊亦不致荒歲乞援，是既做好人于前反得奇禍于后亦可憫矣。且諸君子獨不為遺孤計乎？母在獄中兩女一子何人照看？薄田破屋誰為經(jīng)營？設(shè)有林以肇釁之人更肆其鯨吞之計作孽更大矣！” 本案中，審判者以“情”論案，以“理”辨法，藉由道德情感來決定“法”的使用。在這類案件裁決中，具有決定意義的是“情理”因素，“法”雖仍是形式上的法源依據(jù)，但實已淪為“情理”的附庸。同時我們也應(yīng)看到，這類案件在清代刑案中所占比重極小，對于樊增祥這樣的地方官來說，或有可能出于對犯罪者的同情而直接授意改變其罪名，但對高高在上的刑部官員來說，任何“情理”都有可能是地方官員對案情“剪裁扶捏”的結(jié)果，量刑或許尚可改變，但從根本上修改罪名則幾乎沒有可能。