引言

在查閱第一歷史檔案館的刑科題本檔案時，筆者發現一個有趣的現象。在每年數百上千件題本中，總會出現數件或十數件封面用朱紅色寫有“九卿定議具奏”的題本。在各類中國法制史教科書中，均有提到“九卿”者，但“九卿”究為哪些機構？“九卿”在清代司法程序中占有何種地位？“九卿會審”與刑科題本中的“九卿定議”是否為一回事？這些問題，學界至今尚缺乏研究。

國內以往在清代司法制度研究方面，卓有貢獻者，當首推已故的鄭秦先生。鄭秦先生曾查閱過第一歷史檔案館中內閣刑科題本檔案，但在他的專著中，僅提到了“三法司”在審轉具題和秋審中的地位。[1]可以肯定，當初在查閱刑科題本時，他必已看到不少“九卿定議”案件。今天，作為法史學的后輩，當接觸到這個問題，很遺憾不能聽到鄭秦先生的意見。不過，從鄭秦先生在其著作中，屢屢將自己的研究限定在“一般命盜案件”這一范疇來看，或許他認為在“一般命盜案件”之外，尚存有“特殊命盜案件”的程序，只是后者的種類、性質等，未及深論。另外，臺灣地區明清司法史專家那思陸先生，在其研究清代中央司法程序的專著中，也把“九卿會議之裁決”放在名為“特別案件審理程序”一章中，但那先生所謂的“特別案件”，是指“宗室覺羅案件”、“職官案件”、“旗人案件”、“蒙古案件”、“京控案件”和“叩閽案件”，[2]與下文論述的一般民人案件的九卿定議程序。尚有區別。

筆者認為，“九卿定議”是清代有法外量刑情節的服制命案所需履行的特別程序。它雖非命盜案件的一般程序，但由于涉及到古人對待特殊命案時的法律態度，對反映傳統法律觀有特別的意義，故有研究之必要。現不揣淺陋，聊備一文，舛誤必多，用作學界批評。

一、“九卿”是哪九個機構

為有助于對“九卿定議”產生直觀的認識，以下選取光緒十二年崔霍氏因瘋砍死本夫案之九卿定議題本為例。該案案情為：山東省菏澤縣民崔洝，其妻崔霍氏患有間歇性瘋病，平時并未捆鎖。光緒十年5月28日，崔霍氏瘋病復發，手執菜刀跳舞，崔洝上前阻攔，不慎被崔霍氏用刀砍中咽喉死亡。

這個案件的督撫題本上去后，照例奉旨“三法司核擬具奏”。三法司具題上去，內閣奉旨：“九卿定議具奏”。我們現在看到的就是“九卿定議”后所上之題本。

清代“九卿會審”中的“九卿”，究竟是哪9個機構，歷來有爭論。《清稗類鈔》說：“咸豐戊午，因會訊故相耆英一案，命大學士六部九卿會議，樞臣徧檢檔冊，并未指定何項衙門為九卿。時軍機章京焦佑瀛倡議，以都察院、通政司、大理寺、太常寺、太仆寺、光祿寺、順天府尹、宗人府丞、理藩院九項當之，于是九卿之名始定。”[3]

徐珂的這段記載，已不知所本。“九卿會議”的“九卿”，似乎自咸豐年間以來發生爭議，按徐珂的說法，九卿是在六部之外再加九卿。

六部之外的“九卿”，還另有一說。《讀例存疑點注》的作者，對“九卿”的注釋是：“在清代的九卿為都察院、大理寺、太常寺、光祿寺、鴻臚寺、太仆寺、通政司、宗人府、鑾儀衛。”[4]

而《讀例存疑》的作者薛允升，在“有司決囚等第”律下的條例中有一則按語，對“九卿”的解釋則是：“此例與上條統言九卿、詹事、科道，則六部、都、通、大理，皆系九卿。”[5]

上引三條資料，當以薛允升的按語為是。理由是：薛允升作為刑部尚書，是“九卿會審”的親歷者，自比傳言或后世之言更可信。但薛允升的按語，還有進一步證明的必要。因為，薛允升的按語在“有司決囚等第”條下，專指參加“秋審”之“九卿”。而在清代的死刑程序中，“九卿”可以出現在審轉具題和秋審兩個階段，兩個階段中的九卿是否有別，尚需進一步的材料。

刑科題本檔案，正是研究死刑審轉具題程序的第一手材料。在上引山東省崔霍氏案的九卿題本中，有一個長長的會銜名單，這個會銜名單，與光緒年間其他的九卿題本中的會銜名單相同，它可直接說明“九卿”的具體內容，我們將此會銜名單抄出如下[6]：

刑部尚書臣宗室麟書；協辦大學士尚書臣張之萬；左侍郎臣宗室桂全；左侍郎臣薛允升；右侍耶臣貴恒；署右侍郎臣續昌；右侍郎臣許庚身；山東司掌印員外郎臣長春；吏部尚書臣錫瑜；右侍郎臣李鴻藻；戶部尚書臣翁同龢；左侍郎臣嵩申；禮部尚書臣宗室延煦；右侍郎臣童華；兵部尚書臣烏拉喜崇阿；左侍郎臣曾紀澤；工部尚書臣宗室□岡；左侍郎臣孫毓汶；都察院左都御史臣宗室奎潤；左副都御史臣白桓；掌山東道監察御史臣愛興阿；通政使司通政使臣宗室奕林；參議臣馮應壽；大理寺卿臣明桂；少卿臣郭勒敏布；寺丞臣花金綬。

據此可知，參與“九卿定議”的“九卿”分別是：

1．刑部；2．吏部；3．戶部；4．禮部；5．兵部；6．工部；7．都察院；8．通政司；9．大理寺。

這個機構名單，可以簡化為：九卿=六部+都察院+通政司+大理寺。即薛允升所謂的“六部、都、通、大理”。

“九卿”中，大理寺和都察院本為“三法司”，無需深論。通政司為何職，居然可以位列其中，則需稍加解釋。

查“通政司”名稱之由來，《明史·職官志二》有交待：

“初，洪武三年置察言司，設司令二人，掌受四方章奏，尋罷。十年置通政使司，以曾秉正為通政使，劉仁為左通政，諭之日：“政猶水也，欲其常通，故以‘通政’名官。卿其審命令以正百司，達幽隱以通庶務。當執奏者勿忌避，當駁正者勿阿隨，當敷陳者毋隱蔽，當引見者毋留難。”

可見，通政司以“上通下達”、“政令通暢”為宗旨。

據《明史·職官志二》：

“通政使，掌受內外章疏敷奏封駁之事。凡四方陳情建言，申訴冤滯，或告不法等事，于底簿內謄寫訴告緣由，赍狀奏聞。凡天下臣民實封入遞，即于公廳啟視，節寫副本，然后奏聞。……。凡議大政、大獄及會推文武大臣，必參預。”

則通政司自建官之始，即可轉陳冤獄的職能，并且“凡議大政、大獄”等事，皆有與聞之權。

又據明人陸容的《菽園雜記》卷九記載：

“通政司所以出納王命，為朝廷之喉舌，宣達下情，廣朝廷之聰明，于政體關系最重也。洪武、永樂間，實封皆自御前開拆，故奸臣有事即露，無幸免者。自天順間，有投匿名奏本言朝廷事者，于是始有關防。然其時但拘留進本人在官候旨意，出即縱之，未嘗窺見其所奏事也。后不知始于何年，乃有拆封類進及副本備照之說。一有訐奏左右內臣及勛戚大臣者，本未進而機已泄，被奏者往往經營幸免，原奏者多以虛言受禍。祖宗關防奸黨通達下情之意，至是無復存矣，可勝嘆哉！”

可見，通政司曾在明初較好地承擔了伸冤糾察的職能，只因設置既久，弊竇叢生，慢慢失去了立官之原義。到了清代，仍設通政司，以“掌受各省題本，校閱送閣，稽核程限，違式劾之。洪疑大獄，偕部院豫議。”又，“其兼領者：登聞鼓廳（以參議一人分直，知事帥役巡察。）筆帖式，滿洲、漢軍各一人，掌敘雪冤滯。誣控越訴者，論如法。”[7]

通政司的職責之一即校閱各省題本，則重大刑事案件的題本，通政司自清初以來一直與聞。又因通政司有“上通下達”之職，在清初曾兼管“登聞鼓廳”，故上訴的狀子，有“通狀”、“鼓狀”之別。后來，“登聞院”改隸通政司，才取消這一區別。這在《清稗類鈔》中，言之甚詳。[8]

二、“九卿定議”與“九卿會審”

上文提及既有“九卿會審”，又有“九卿定議”，以下試分辨之。

“九卿”參與秋審和朝審大典，分見于《大清律例》的各條例之中。其中，又集中在《斷獄下》“有司決囚等第”條例。這些條例規定：督撫將重犯各案具題，限于每年5月內到達刑部。“刑部將原案及法司看語，并督撫看語，刊刷招冊，送九卿、詹事、科道各一冊，8月內在金水橋西，會同詳核情實、緩決、可矜，分擬具題，請旨定奪。”“朝審案犯一體辦理”。另外，據《名例律·犯罪存留養親》之條例，九卿還參與核定存留養親，即，當案犯親老丁單，“秋審并非應人可矜，并誤殺緩決一次，例不準減等者”，督撫聲明應留養之緣由，“統俟秋審時取結報部，刑部會同九卿核定，入于另冊進呈，恭候欽定。”“朝審案件一體遵行。”

而“九卿定議”，雖與“九卿會審”中的“九卿”相同，其所處之程序階段則不同。所謂“九卿定議”，是指某些特別種類的命盜重案，督撫擬律具題后，經內閣刑科奉旨交“三法司核擬”。三法司仍按律具題。但因案情有可矜之處，或有法外量刑的需要，需再經刑科內閣奉旨交“九卿定議”，經九卿具題后，奉旨減等監候，歸人秋審。

用崔霍氏案為實例，來說明這個程序。我們將九卿題本摘抄如下：

“刑部等衙門尚書臣宗室麟書等謹題為委審事。刑科抄出刑部等衙門題山東菏澤縣犯崔霍氏因瘋砍傷伊夫崔汝身死一案。光緒十二年7月18日題。20日奉旨：九卿定議具奏。欽此。

該臣等會同九卿議得，據前任山東巡撫陳士杰疏稱，緣崔霍氏籍隸菏澤縣，嫁與崔洝為妻，平日夫婦和睦。光緒九年12月間，崔霍氏染患瘋病，時發時愈。崔洝與父崔志，因其并不滋事，央允地保常文普、鄰佑崔云峰、崔盤，未經報官鎖錮。十年5月28日傍晚時分，崔霍氏瘋病復發，手執切瓜鐵刀在院跳舞，崔洝瞥見喊阻，被崔霍氏用刀砍傷咽喉倒地。經崔洝之叔崔學同崔志、崔云峰等聞喊趨視，見崔霍氏持刀在院跳舞。當將崔霍氏捆獲，奪落鐵刀。查看崔洝業已因傷殞命。經縣訪聞差查報驗，提訊崔霍氏目瞪口呆，語無倫次，不能取供。飭醫崔霍氏瘋病旋即醫痊。訊詳提審，供認前情不諱。詰非有心致死，亦無起釁別故及裝瘋捏飾情事。將崔霍氏依律擬斬立決，聲明并非有心干犯，經刑部等衙門援例聲明。奉旨：九卿定議具奏。欽此。

查律載：妻毆夫致死者，斬決。又例載：婦人毆傷本夫致死，罪干斬決之案，審系瘋發無知，情有可憫者，該督撫按律定擬，于案內將并非有心干犯各情節分晰敘明，法司會同核覆，援引嘉慶十一年段李氏案內所奉諭旨具題，仍照本條擬罪，毋庸夾。內閣核明，于本內夾敘說貼，票擬九卿議奏及依議斬決雙簽，進呈恭候欽定。各等語。

此案崔霍氏因瘋發無知，輒用鐵刀砍傷伊夫崔洝身死，到案時驗系瘋迷。迨覆審供吐明晰，取有地鄰人等切實甘結，委無裝瘋捏飾情弊。核其情節，系因瘋發無知，并非有心干犯。援引段李氏之案辦理。臣等檢查段李氏因瘋砍死伊夫之案，核與崔霍氏因瘋砍死伊夫崔洝情節相似，若將該犯婦依律問擬斬決，實可矜憫。相應請旨將該犯婦量從末減。如蒙俞允，即將該犯婦崔霍氏改為斬監候，秋后處決。仍恭候欽定。余仍照刑部等衙門愿題辦理。

再，此案系刑部主稿，合并聲明。

臣等未敢擅便，謹題請旨。

光緒十二年12月17日”

據此可知，崔霍氏案經山東巡撫具題之后，內閣照例奉旨批出“三法司核擬”，三法司隨即核擬具題，這個時間，據九卿題本申明，是光緒十二年7月18日。隨后，7月20日，內閣刑科即奉旨批出：“九卿定議具奏”。而九卿題本的落款時間已是12月17日了。這說明，該案經“九卿定議”的時間長達5個月之久。這時，光緒十二年的秋審早已過去，崔霍氏一案只能匯入光緒十三年的秋審。

可見，“九卿定議”和“九卿會審”的不同，首先反映為它們各屬不同階段的兩種程序。某案進入“九卿定議”程序，意味著審轉具題程序尚在持續，對該案犯是立決還是監候，尚待“定議”，故無法進入秋審或朝審程序。其次，“九卿定議”和“九卿會審”的結果也不相同。“九卿定議”的結果是立決或監候，一般來說，其結果均是改立決為監候。以崔霍氏案為例，督撫、三法司核擬的結果，均以妻毆夫致死斬決律，擬斬決。若如此，則崔霍氏當斬立決，毋庸進入秋審程序。而轉入“九卿定議”程序后，再經九卿定議，引用相關條例，定議的結果是“將該犯婦崔霍氏改為斬監候，秋后處決。仍恭候欽定。”最后，由內閣奉旨在九卿題本上批紅：“霍氏依議，改為應斬，著監候，秋后處決。余依議。”這樣，崔霍氏即免去立決的后果，而可以進入到明年秋審中去。至于“九卿會審”，其實是九卿、詹事、科道在每年8月內齊集會審全國的秋審案件，最后分別實、緩、矜、留4種結果，具題皇帝。

三、“九卿定議”與“夾簽”制度

清代刑事案件的審轉程序，鄭秦先生稱其為“逐級審轉復核制”，其基本流程如下：“一般發生在地方的命盜案件，由州縣開始初審，勘驗尸傷現場，而后按管轄級別，逐級審轉復核，經州縣、府、按察司，直到督撫。地方審理死刑案件，重要的是‘擬律’，即提出定罪量刑的意見，而后由督撫向皇帝具題。命盜斬絞，按清律都有‘立決’和‘監候’兩種，督撫具題時應特作申明。”[9]

鄭秦先生認為，認識這一套審轉制度，應注意以下特點：

1．“刑事案件的逐級向上申報，構成了上一級審判的基礎。”“每一級都將不屬自己權限的案件主動上報，層層審轉，直至有權作出判決的審級批準后才終審。這樣，徒刑至督撫，流刑至刑部，死刑最后直至皇帝，所以可以叫做‘逐級審轉復核制’。”

2．督撫“具題是向皇帝直接報告，而不是向刑部，把刑部當做各省的‘上一審級’是一種誤解。”“督撫向皇帝報告該案，請皇帝發下刑部三法司核擬辦理，同時督撫另外將題本的副本‘揭帖’咨送刑部。”[10]

這些歸納和定性，今天看來仍為不刊之論。其中，對于上引之第2點，鄭秦先生特別指出：“督撫具題程序的這種特點多為研究者所忽略，其實這不是無謂的文牘問題，而反映了清代重要的政治法律制度：只有皇帝才有權力決定死刑和其他重大政務，三法司、六部等不過是皇帝的辦事機構。”[11]這里強調了皇帝對死刑案件的最終決定權，自是無可厚非。但這并不是說死刑審轉中的各級程序是可有可無的。鄭秦先生在此處不過是回應當時有人把督撫咨送刑部這一程序，誤判為上報刑部的觀點。

當督撫具題死刑案件之后，經過內閣刑科票擬，照例是奉旨“三法司核擬具奏。”說是三法司核擬，其實真正的工作是由刑部承擔。“核擬”的主要工作，是看情節是否還有疑似之處，定罪是否合適，然后拿出意見。對于一般的命盜案件，鄭秦先生曾歸納出刑部核擬的結果有：1．凌遲和立決；2．監候；3．雜犯死罪可改徒刑。針對這些情況，內閣例行的票擬分為以下兩種：

1．對立決，“著即處斬（絞），余依議。”

2．對監候，批：“依擬應斬（絞），著監候，秋后處決，余依議。”[12]

之外，日常所見還有一種批紅，僅批“依議”。

但是，鄭秦先生以上歸納的案件類型，總的來說是指“一般的命盜案件”。對于某些情節特殊的服制命案，如上引之崔霍氏因瘋砍死本夫一案，內閣還有“九卿定議具奏”的批紅。這是鄭秦先生在著作中未及討論的。從光緒十二年的刑科檔案來看，九卿定議的案件，均在題本封面上有紅色行書，日“九卿定議具奏”，很容易辨認。數量雖然不多，但畢竟是批紅的一種。鄭秦先生將此類案件放過去，可能與他對這類案件的基本看法有關。因為他在著作中屢屢提及三法司核擬的是“一般的命盜案件”，也就是說，他暫時只討論“一般的命盜案件”的程序。據此推測，如果非要對“九卿定議”案件歸類，估計鄭秦先生會傾向于歸入“特殊的命盜案件”中，也即，可以認為“九卿定議”并不屬于清代死刑審理的普通程序，而是一種特別程序。[13]

筆者認為，將“九卿定議”視為清代死刑審理中的特別程序，應該是可以成立的，這可以通過“九卿定議”與“夾簽”制度的關系，得到證明。

清代命案程序中的“夾簽”制度，是適用面極窄的一個特殊制度，基本上僅在服制命案中采用，又往往是卑幼對尊長有重大傷害，卻有情輕情節的案件。發生這類命案后，仍要求督撫等依律擬罪，但允許法司或內閣夾簽聲請，是否減等或重審，則候旨定奪。妻子因瘋毆死本夫之案，就是允許內閣夾簽聲請，并遵旨啟動一項特別的重審程序。更顯特殊的是，這類案件采用的是“夾雙簽”的制度。這種所謂“夾雙簽”的制度，在整個《大清律例》的正律、正例中僅此一條（以《讀例存疑》為準）。在上引之九卿定議的題本中，筆者以下劃線注明的那段條例，載在《大清律例·刑律·人命》“戲殺誤殺過失傷人”條下。[14]此案所據之段李氏因瘋毆傷伊夫段廷儒身死一案，今從《刑案匯覽》中查出，大致謂：

“前因刑部等衙門題覆奉天省民婦段李氏因瘋毆傷伊夫段延儒身死一案。將該氏問擬斬決，內閣亦以李氏著即處斬，票擬進呈，與胞弟毆死胞兄改為斬候者，辦理有異。因令刑部堂官查明舊例成案，詳悉具奏。茲據刑部覆奏，查明妻之于夫，服屬三年，其因瘋毆死及誤殺可矜者，均按本律定擬，概不夾簽。從前曾有奉旨敕下九卿議改監候者，亦有奉旨由立決改為監候者等語，刑部以服制為重，妻之于夫服逾三年，固當按律問擬。然有平素并無凌犯，實系一時瘋發毆夫致死者，究屬一線可原。揆之情法，亦不可不量予末減。嗣后遇有此等婦人因瘋毆死本夫之案，確鑿無疑者，刑部仍按本律定擬具題。著內閣核明，于本內夾敘貼標，擬‘九卿議奏’及‘依議斬決’雙簽進呈，候朕定奪。”[15]

從段李氏之原案中可以發現，該案原先比附胞弟毆死胞兄之例。因妻于夫之服制為3年，重于兄弟的期親服，故刑部認為應當“按律問擬”。又因瘋病婦人毆死本夫，“究屬一線可原”，可以“量予末減”，故參照胞弟毆死胞兄，在“夾簽”方式上以示區別。原來辦理胞弟因瘋毆死胞兄案件的方式，是由三法司直接“夾簽”，內閣見簽，即知請旨定奪。據此，妻毆死本夫的案件，法司仍按律具題，不允許夾簽，而采取內閣于題本內夾敘，同時夾“九卿議奏”和“依議斬決”雙簽的辦法，由皇帝定奪。這種“夾雙簽”的方法，與“夾簽”的不同在于，“夾簽”是由三法司夾“九卿定議”簽，這意味著該案送內閣前已知將進入“九卿定議”程序。而“夾雙簽”是由內閣夾人，且能否進入“九卿定議”，尚屬未知，須最后由皇帝決定。皇帝若抽走“九卿議奏”之簽，則犯婦無需進入“九卿議奏”程序，即行斬決。若抽走“依議斬決”之簽，則進入“九卿議奏”程序，犯婦被判監候進入秋審的可能性較大。

我們說過，這種“夾雙簽”的制度，出現在《大清律例》的條例中的，僅此一例。但這種制度對刑部和內閣刑科來說，并不是陌生的事物。每年全國總會發生一、兩件比較特殊的服制命案，法司若認為情有可原，卻沒有律例、甚至沒有成案為依據，只能于法外施恩，也就是只能由皇帝來決定是否施恩時，就會啟動“夾雙簽”制度。但是，一旦這種案件處理完畢，雖未成為條例，也算是有成案可依。若下次再碰到類似案件，即可采取法司夾簽的形式，直接由內閣奉旨批出“九卿定議”，無需再由內閣夾敘并夾雙簽。所以，當需要將此類案件纂人條例時，一般不會出現把“夾雙簽”寫進例文中的情況。

但為什么獨獨妻子毆死本夫的例文中，仍保留了“夾雙簽”的字樣呢？根據薛允升的解釋，這是與律例的體系性有關：“妻過失殺夫，準夾簽聲請，妻因瘋殺夫，則由內閣票擬雙簽，不準夾簽。同一量改監候之案，似不劃一。蓋過失本系由徒罪改為絞罪，毆殺本系斬罪，故也。”[16]

薛允升的這段話，要稍稍解釋一下。他的意思是，妻子因瘋殺死本夫的例文在纂定時，是與妻子過失殺夫的例文相比引的（有趣的是，我們還記得成案形成時，是與弟毆殺胞兄例相比較的）。而過失殺本是“七殺”中最輕的，本為徒罪，后來因奴婢殺尊長改為絞，遂將卑幼殺尊長一律改為絞。這就是薛允升所謂“蓋過失本系徒罪改為絞罪”的意思。而毆殺本來是斬罪。按照古代律學家的看法，這兩個罪如果不加區別，就有輕重不當之嫌。而妻子過失殺夫是法司夾簽，則因瘋殺夫在此基礎上稍稍從重，不得不采用內閣夾雙簽的制度。

薛允升的這個解釋或有所本，但我很懷疑。只是當時究竟如何，今天已難以考證了，只好聊備一說。值得一提的是，古代律學家如薛允升等，習慣于在律例體系中通過性質類似案件的比較，來論證量刑的合理性和公正性。這種體系內的比較方法，自始至終貫徹在律學家的著作中，妻子因瘋殺夫和過失殺夫以“夾簽”和“夾雙簽”的區分，只是其中一例。其他的例子，俯拾皆是。我認為，這種比較的方法，既是古代律學體系性和方法論的集中體現，也是古代律學中公正觀念的集中體現。

除了“夾雙簽”外，《大清律例》中規定“夾簽”聲請“九卿定議”的例文也不多。能肯定的是，只有出現“法司夾簽聲明，奉旨敕下九卿核擬”等字樣的條例，才是必須經過“九卿定議”程序。這類案件，同樣集中在服制命案中，明顯地與一般命盜案件僅由“三法司核擬”不同，且種類極少。 實際上，《大清律例》中真正明確有“奉旨敕下九卿核擬”等字樣的，只有三類案件：

第一類即妻子因瘋毆死本夫的。

第二類是本夫捉奸，以及本夫、本婦之有服親屬捉奸，殺死犯奸有服尊長的。[17]另，本夫本婦之祖父母、父母，如捉奸殺死奸夫，倘若被殺奸夫系有服尊長，仍按本律擬罪，但同時參照本夫捉奸例，“夾簽聲明，分別遞減。”[18]該條例之“夾簽聲明”，則明確可認為是聲明“九卿定議”。

第三類是有服尊長強奸卑幼之婦未成，被本夫、本婦及其有服親屬忿激致斃，均可“夾簽聲明，奉旨敕下九卿核擬。”[19]

除這三類之外，其余所謂的“夾簽”，則不一定皆為“九卿定議”。如“子孫過失殺祖父母、父母，及子孫之婦過失殺夫之祖父母、父母”之例規定：法司“夾簽聲明，恭候欽定，改為擬絞監候。”[20]這是三法司夾簽，由皇帝決定減為監候的。

另有夾簽后，是否減等并不預設，端賴皇帝臨時決定的，如“因瘋致斃期功尊長”之例，規定：“準其比引情輕之例，夾簽聲請，候旨定奪。”[21]又如“毆死本宗期功尊長”之例，如果案內有卑幼實系被毆，情急抵擋，無心致斃尊長等情輕情節，法司會同督撫核覆，“亦照本條擬罪，核其所犯情節，實可矜憫者，夾簽聲明，恭候欽定。”[22]

綜上，我更愿意將“夾簽”制度視為刑部和內閣刑科之間，在處理特殊的服制命案時，因長期工作默契而形成的慣例制度，只因長期施行，漸漸地表現在了例文中。刑部和內閣官員對于例文中所規定“夾簽”的適用范圍和使用方法，是很熟悉的，因為例文中規定的“夾簽”情況本就不多。而由法司或內閣“夾簽”以啟動“九卿定議”的情況就更少了。

但是，更重要還不是例文中規定的“夾簽”種類，“夾簽”和“九卿定議”制度的重要性在于，它們是解決律例規定之外的案件，達到法外衡情，將案件處理得“愜于人心”的最重要手段。關于這一點，通過光緒十二年另一個進入到“九卿定議”程序的劉士江施放洋槍誤殺胞兄劉士海案，或許更能說明問題。

該案中，劉士江在與他人打斗中施放洋槍，不想誤殺其胞兄劉士海。按照清例：“因爭斗擅將鳥槍竹銃施放殺人者，以故殺論。”[23]這樣，劉士江誤殺胞兄的行為，就成了故殺胞兄。從光緒十二年12月16日的三法司題本看，奉天將軍的擬律為凌遲處死，三法司仍擬律為凌遲處死。[24]但三法司的題本封面有紅色字體“九卿定議具奏”，內有“九卿定議具奏”的批紅，說明這個案件已經進入“九卿定議”程序。那么，之前這個案件也當然是經過“夾簽”的，只是不清楚是否為“夾雙簽”。

劉士江施放洋槍誤殺胞兄一案，應否“夾簽”和“九卿定議”，律例并無明文規定。但這個案件的處理，將有可能成為“成案”，繼而可能成為“條例”。這似乎能夠幫助我們理解“夾簽”和“九卿定議”制度的性質，它們的意義，并不僅僅是律例中對它們有所規定那樣簡單。事實上，不是條例在規定它們，而是它們在創造條例。也就是說，“夾簽”和“九卿定議”制度是創造法律的制度，啟動“夾簽”和“九卿定議”，不僅僅是啟動了一項司法程序。司法是對現行法的適用和解釋，就此而言，清代的“三法司核擬”已經能夠承擔這一任務。到了“三法司核擬”這一階段走完時，運用現行律例量刑的工作已經走完了。“三法司核擬”的結果，就是適用現行律例的最終結果。

但是，嚴格適用現行律例，可能會產生很荒唐的結果。判決很可能會“不愜人心”，不合天理人情，比如，說劉士江有致胞兄于死地的主觀故意，這是無論誰也不服的。因此，只能啟動一項完全不同于解釋現行法的制度，這就是“夾簽”制度和“九卿定議”的主要作用所在。因此，一方面，“九卿定議”是清代有法外量刑情節的服制命案所需履行的特別司法程序，另一方面，考慮它的判決可能在纂例時成為條例，它又可以視為一項準立法程序。

結語

以當今的刑法理論來看，清代的“九卿定議”制度，更像是一種“法外量刑”制度。我國現行《刑法》第63條2款規定：“犯罪分子雖然不具有本法規定的減輕處罰情節，但是根據案件的特殊情況，經最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰。”這是一條典型的“法外量刑”的條款。條款所規定的“不具有本法規定的減輕處罰情節”，唯有最高法院享有解釋權。但是，根據這一條款和核準程序而作出的判決，仍是一種司法結果。“九卿定議”與現代刑法所謂的“法外量刑”，既有相同，又有不同的地方。相同的是，“九卿”的地位就相當于“最高法院”，只有它能“核準”一種不具有現行法規定的減輕處罰情節；而不同的是，由于清代的纂例制度，經“九卿定議”，并經皇帝“依議”的案件，將很可能纂入條例，成為成文法，因此，“九卿定議”部分地履行著立法的職能。

通過研究“九卿定議”制度，可以幫助我們更加深入地了解清代刑事司法制度的特征。重大的刑事案件，從督撫以下各級官員到刑部以至于三法司，均只有嚴格援引律例的規定，不得越雷池一步。《大清律例》中有“斷罪引律令”條，不但官司斷罪不引律例有罪，且即使是皇帝特旨斷罪，臨時處治者，只要未纂為定律，就不得引比。其條例云：“除正律、正例而外，凡屬成案，未經通行著為定例，一概嚴禁，毋得混行牽引，致罪有出入。”

通過查閱刑科題本，也可以很清楚地看到，各級官司在刑事案件的辦理中，尚未有敢于拋開律例或背離律例去擬律者。關于“九卿定議”的研究，一方面說明了，清代刑事司法是如何“法外施恩”的；另一方面，通過比較“九卿定議”與“三法司核擬”，我們發現，除服制命案中有“九卿定議”和“恭候欽定”這兩個細小的口子，各級有司均須嚴格征引律例以擬律。重大的命盜死刑案件如此，次一等的減流案件等也莫不如此。稍有擬律不當，即遭刑部嚴駁，如在刑科題本中常可看到內閣刑科的一種批紅：“刑部所駁甚是。余依議”。這樣一種司法體制，不管是否在客觀上得到了公正的結果，但從主觀意圖上說，這種體制對下級官吏抱有嚴重的不信任態度，它試圖嚴格控制下級官吏的司法行為，杜絕官吏在案件處理中高下其手的機會，以保證案件結果的公正性。所以，從刑事司法程序和檔案中來看，在適用法律方面，認為清代官員在刑事案件的辦理中可以恣意妄為的觀點，是一種想象的產物。

下級官吏只能嚴格地擬律，“九卿”等大臣可以在特殊案件的解釋中突破律例的限制，提出解決問題的辦法，最后由皇帝決定是否采納大臣的建議，等等。這種司法模式，在中國歷史上并不是特殊事物，清代如此，清以前直至秦漢，小的枝節或有差異，但大框架仍如此。這種模式，《晉書·刑法志》中引用劉頌的話，早已歸納論述得很透徹了：

“君臣之分，各有所司。法欲必奉，故令主者守文；理有窮塞，故使大臣釋滯；事有時宜，故人主權斷。”

又曰：

“天下萬事，自非斯格重為，故不近似此類，不得出以意妄議，其余皆以律令從事。然后法信于天下，人聽不惑，吏不容奸，可以言政。人主軌斯格以責群下，大臣小吏各守其局，則法一矣。”

這些描寫，可能會有人只將其看作劉頌的個人觀點，其實，它能夠進入正史之《刑法志》，已經證明它就是古代君臣推崇的政治觀和法律觀。重要的是，秦以后的司法體制是按照這種觀念去規劃的。看到這一點，就不難理解“三法司核擬”、“九卿定議”和“恭候欽定”之間的關系了。“三法司核擬”仍是“令主者守文”的層面，即官吏不得“以意妄議”；“九卿定議”則體現了“大臣釋滯”，只不過在清代，“大臣”的個體性消泯了，代之以9個中央機構的共同意見；最后，“恭候欽定”則與“人主權斷”是同一種表達句式。

當然，在嚴格擬律的文書下面，可能隱藏著齷齪的交易，可能掩蓋著野蠻的行徑，這是毫不足怪的。有足夠的理由懷疑：清代的大臣小吏們是否真的“各守其局”？是否在現實生活中循規蹈矩，不敢以權謀私？這些問題，促使我們認識到，需要利用更廣泛的資料，方能更加接近歷史的真面目。但無論如何，中國古代的司法不是一個荒誕的制度，更不是像有的學者所談論的那種帶有妖魔氣味的制度。將中國古代司法妖魔化，并最終使得古代的司法傳統變得不可理解，這既是中國法制史研究滯后，未能夠提供充分合理的解釋而造成的；又是長期因政治意識形態的需要而宣傳灌輸的結果。妖魔化的想象，說明我們與研究對象之間已經太陌生了，以至于留出了廣闊的想象空間。

中國古代司法當然不是憲政下的司法，更不是民主體制內的司法。這是沒有異議的。不過，當人們迫不及待地要在各種場合下說出這些命題時，究竟意味著什么？

更多的人是帶著已經成熟的想象去學習中國法律史。與其說他們希望從中國法制史中學到什么，毋寧說他們希望迅速地從這種學習中得到某些證據。所以，他們總是淺嘗輒止，或者說，他們只是一邊瀏覽一邊切割“證據”。歷史之所以具有價值，是因為可以使某些人的想象得以騰飛。

這樣，就毫不奇怪地聽到各種法律人的嘴里冒出以下話語：“古代就是這樣”；“古代和今天是一樣的”。接下來是更加奇怪的邏輯：因為古今是如此相似或相同，所以，今天的一切都是古代造成的。和很多人一樣，我在很多方面承認那個前提，但我看不到前提和結論之間具有實質性的因果關系。要證明這兩種現象之間具有因果關系，僅僅證明它們在時間上有延續性，是遠遠不夠的。但就是這種愚蠢的言說，居然被津津有味地長期流傳。

筆者想提醒的是：當下的一切首先要從當下找原因，然后再從離當下不遠的時空中去找原因。事實上，當下的諸多現象，大多通過一些世人皆知的原因，就可得到合理的解釋，但對許多人來說，他們對真正的原因三緘其口，而更愿意把一切責任輕松地推到古人的身上。，筆者覺得，這至少可以說是一種怯懦。

注釋:

[1]鄭秦：《清代司法審判制度研究》，湖南教育出版社1988年版，第24—34頁、第151—153頁。

[2]那思陸：《清代中央司法審判制度》，（臺北）文史哲出版社1992年版，第381—418頁。

[3]徐珂：《清稗類鈔·爵秩類》，中華書局1984年版，第1321頁。

[4]胡星橋、鄧又天主編：《讀例存疑點注》，中國公安大學出版社1994年版，第12頁。

[5]（清）薛允升：《讀例存疑》卷四十九《刑律·斷獄下》，黃靜嘉編校，（臺北）成文出版社1970年版，第1241頁。

[6]中國第一歷史檔案館收藏，《刑科題本》光緒十二年·卷85號。

[7]《清史稿·職官志二》。

[8]“國初，劉余佑《請革帶地投充疏》，有‘御狀、鼓狀、通狀紛爭無已’語。鼓狀即登聞院之狀，通狀即通政司之狀。雍正初，登聞院改隸通政司，其后控訴者赴都察院及步軍統領衙門，外藩赴理藩院，遂無所謂鼓狀、通狀矣。”（徐珂：《清稗類鈔·獄訟類》，中華書局1984年版，第975頁。）

[9]同前注[1]，鄭秦書，第150頁。

[10]同前注[1]，鄭秦書，第151—153頁。

[11]同前注[1]，鄭秦書，第151頁。

[12]同前注[1]，鄭秦書，第152頁。

[13]我的這個推測還有一個旁證，鄭秦先生去世前，一直致力于與檔案館的同志合作整理清代的服制命案，其成果后來得以出版（見《清代的“服制”命案——刑科題本檔案選編》。中國政法大學2000年版）。我相信，如果假以時日，對于服制命案中的特殊程序，他或許會發表更為系統的見解。

[14]同前注[4]，薛允升書，卷三十四《刑律·人命三》，第860～861頁。

[15]（清）祝慶祺：《刑案匯覽》卷三十二《戲殺誤殺過失殺傷人》“因瘋及誤殺夫之案向不夾簽”。

[16]同前注[4]，薛允升書，卷三十四《刑律·人命三》，第861頁。

[17]《大清律例·刑律·人命一》“殺死奸夫”條例：“本夫捉奸，殺死犯奸有服尊長之案，除犯時不知，依凡人一例定擬，及止毆傷者，仍予勿論外；若于奸所親獲奸夫奸婦，登時殺死者，或奸所而非登時，及非登時又非奸所，或已就拘執而殺；如系本宗期功尊長，均照卑幼毆故殺尊長本律擬罪，法司夾簽聲明，奉旨敕下九卿核擬，量從末減者：期親，減為擬斬監候；功服，減為杖一百，流三千里。”見同上注4，薛允升書，卷三十二，條例編號二八五·二三，第799頁；又，“本夫、本婦之有服親屬捉奸，殺死犯奸尊長之案”，見同前注[4]，薛允升書，卷三十二，條例編號二八五·二七，第804頁。

[18]同前注[4]，薛允升書，卷三十二，條例編號二八五·二八，第805頁。

[19]同前注[4]，薛允升書，卷三十二，條例編號二八五·三一、二八五·三二，第806～807頁。其中，條例二八五·三一有“均照毆死尊長情輕之例，夾簽聲明”等語，雖未明確指明“九卿核擬”字眼，但既然“照毆死尊長情輕之例”，即參照“本夫捉奸殺死犯奸有服尊長”之例，夾簽亦當作聲明九卿核擬。

[20]同前注[4]，薛允升書，卷三十四，條例編號二九二·一一，第856頁。

[21]同前注[4]，薛允升書，卷三十四，條例編號二九二·二○，第862頁。

[22]同前注[4]，薛允升書，卷三十六，條例編號三一七·七，第936頁。

[23]同前注[4]，薛允升書，卷三十三，條例編號二九○·一九，第844頁。

[24]同前注[5]，薛允升書。