作者：陳傳法 李素貞 宋保仁

論文關鍵詞：民法 傳統價值現 自由平等 效益秋序

論文摘要：“民國民法”制定之初，有人認為它與“中國原有的民族心理適相響合”.實際情況究競如何?本文通過對自由、平等、效益和秋序四種基本價值觀的考察，指出“民國民法”所“追求”的這四種價位抄自歐洲.與中國傳統價值現完全不同。這種不網最終影響了“民國民法”的切實施行。

“民國民法”，即《中華民國民法》，分總則、彼、物權、親屬、繼承五編，由南京國民政府于1929年至1930年陸續公布施行(1949年廢除偽“法統”時一并被人民政權所廢除)，1945年日寇投降后施行于臺掩地區。至1982年修訂了總則編，1985年修訂了親屬與繼承編，其余兩編迄今尚未修正。“民國民法”并非社會生活發達的結果，而是繼受外來法律的產物。吳經熊先生曾指出:“就新民法從第一條到第一二二五條仔細研究一遍再和德意志民法及瑞士民法和債編逐條對校一下，倒有百分之九十五是有來歷的，不是照帳謄錄，便是改頭換面。”①梅仲協先生也說:“現行民法采德國立法例者，十之六七;瑞士立法例者，十之三四;而法、日、蘇俄之成規，亦曾擷取一二。”②這樣一部抄襲之作，能否適應中國的社會現實、能否為國人所接受?吳經熊先生寫下了一段妙文，作為回答:“……世界法制，浩如煙海……我們于許多派別當中，當然要費一番選擇功夫，方始達到具體結果。選擇得當就是創作，一切創作也無非是選擇。因此，我們民法，雖然大部分以德、瑞民法做借鏡，要不能不問底細地就認作盲從。況且訂立民法和個人著作是截然兩事。著作也許是獨出心裁，不落值蹊為名貴;而立法本可不必問淵源之所自，只要問是否適合我們的民族性。俗言說得好，無巧不成事，剛好東西最新法律思想和立法趨勢，和中國原有的民族心理適相吻合，簡直是天衣無縫!”③吳先生這一段妙文，流傳甚廣，很多人信以為真、深以為然。實際情況究竟如何?“民國民法”抄自歐陸，歐陸民法中所追求的一些荃本價值，如自由、平等、效益、秩序，自然被“民國民法”照單全收。下面，我們從這四個方面出發，具體考察這些價值觀與中國傳統價值的差異:

一、 自由

“自由”，無論是作為哲學還是作為政治學、法學中的概念，都源自西方文化。在拉丁語中，“自由”愈味著從束縛中解放出來。近代以來，自由觀逐漸分化為兩個方面:其一，不受他人的干預和限制，即所謂‘免予……的自由”，又稱“消極自由”;其二，自由就是“自己與了依賴自己，自己決定自己”，即所謂“從事……的自由”，又稱“積極自由”④。

自由觀念在“民國民法”中主要體現在以下方面:(l)私法自治原則。私法自治，又稱為當事人意思自治，是指個人在法律規定的范圍內，自由地決定其法律關系。一般認為，“民國民法”是建立在私法自治原則基礎上的。根據私法自治原則，愈思表示是法律行為的必備要索，法律行為因憊思表示而生效力。“民國民法”第86至98條規定了愈思表示自由。私法自治最主要的表現形式有契約自由(第153至166條)、財產自由(第765、773、819、834、838、843、854、860、朋峨、911、915、917條等等)。(2)婚姻方面的自由(第972、l以9條等)、遺囑自由(第1187條)，對一般自由的保護(第16、17條)即保護每一個人的自由、精神上及經濟上的自由都在保護之列。(3)自己貴任，即自主參與者對于參與的結果負擔貴任，這是自主參與的必然邏輯。“民國民法”規定，慢權行為人及債權人，在原則上僅對故憊或過失行為承擔貴任(第84、220條)。

中國古代漢語中不存在“自由”一詞。當然，我們也不能就此斷言中國古代不存在任何自由，因為“沒有一種最低限度的自由，人就無法生存，這正如沒有最低限度的安全、正義和食物，他便不能生存一樣。”⑤關鍵在于國家和社會對自由的態度如何，以及自由的分布狀況如何;特別是，作為自由對立面的奴役情況如何。嚴復嘗言“自由之言，真中國歷古圣賢之所深畏，而從未嘗立以為教者也”(《論世變之巫》)，人民有自由，可以來對抗政府;君上要掌握生殺予奪的大權，臣下就只有戰戰兢兢，俯首貼耳。因此，專制政府從來就不愿給臣民以自由。自由本以獨立為前提，但在洋溢著“忠孝”觀念的儒家社會，人身依附關系卻十分突出。以“孝親”為中心的家庭倫理，把人束縛在家族里，把個人的獨立、自由淹沒在家庭群體之中。“孟此子問孝，子曰:‘無違”，(論語·為政》)。這是在生前;父死后，還要“三年無改于父之道，可謂孝矣。”(《論語·學而》及《論語·里仁》，對于朝廷，儒家又提倡移孝作忠，把人們變成君主的奴仆。“君子之事親，故忠可移于君;事兄弟，故順可移于長;居家理，故治可移于官。”((孝經·廣揚名》)。與這些觀念相一致，縣官作為民之父母，對于民事糾紛，不是消極地仲裁，而是積極地干預，無須尊重子民(當事人)的自由。另外，歷代王朝大多推行“重農抑商”政策。對重要商品如鹽、茶等實行專賣制度，實行嚴格的市場管理，限定物價等，更是嚴重影響了商品交換自由，從而也阻礙了契約自由的發展。

總而言之，在古代中國，君主、官吏、尊長往往享有極大的漫無限制的自由，與之相對，廣大人民處于毫無自由的境地;有關自由的觀念在法律中也就無從體現。

二、平等

平等一詞具有多種含義，有一種形式愈義上的平等，如所謂的“法律平等”它是指“凡為法律視為相同的人，都應當以法律所確定的方式來對待。”⑥但近代西方法律也被要求盡可能地廢除身份上的不平等，并提供機會上的平等。這就限制了立法者在“法律平等”之中對人作不合理的分類以及確定不合理的對待方式。為了進一步矯正形式平等的不足，現代法律還在一定限度內加強了對弱者的保護。

著名民法學家史尚寬先生認為，“民國民法”中以下規定體現了對平等的追求:(1)人人平等，即自然人都享有權利能力，在相同條件下，都有行為能力(第6、12至16條)。(2)男女平等。包括男女平等地享有繼承權(第1138條)，都可以為家長(第1124條)、為監護人(第1094條)，撤銷對妻的行為能力的限制(第12、13條)，夫妻離婚條件相同(都可以以他方通奸為離婚條件，第1052條)，收養子女應取得配偶另一方的同意(第1074條)，父母共同行使對子女的權利及負擔義務(第1089條)，配偶互有繼承權(第n44條)。(3)對親權及家長權加以限制(父母子女間及家長親屬間的平等)。規定:父母對子女有保護及教養的義務(第1984條);父母道用其權利時，最近的親屬或親屬會議可予以糾正(第1朋舊條);家長管理事務，應注愈家屬全體利益(第1126條)。(4)非婚生子女與婚生子女的平等待遇(第1065條)。(5)被雇用人與雇用人之間的平等(第483、487、488條，另參照“勞動契約法”、“團體協約法”、“工廠法”等)。(6)房屋承租人與所有人的平等。關于房屋承租人的保護，“民法”規定于租賃內(第424至426條等)。“土地法”更就城市地方房屋租用特別保護承租人(“土地法”第94條至101條)。(7)土地承租人、永佃權人及地上權人與土地所有人平等。關于耕地承租人(第457條至463條)、永佃權人(第843、844條)、地上權人(第834、838、翻條)，“民法”都有保護的規定。“土地法”更就自耕的耕地租用(“土地法”第106條至123條);自耕的永佃權人(“土地法”第124條)及以所有建筑物為目的的基地租用人(“土地法”第102至105條)特為保護之規定。“耕地三七五減租條例”限定了地租額.(8)著作權人與出威的平等。關于著作權人的保護，“民法”特設一節，詳為規定(第518至527條)。(9)一般債務人與債權人的平等。“民法”關于保護俊務人的規定，不乏其例，如關于給付選擇權的歸屬(第加8條)。關于遲延利息的限制(第233條二項)，關于抵充債務的規定(第321條)，關于債務人得先期清償之利益(第316條)以及有關減輕債務的貴任的規定，等等。

在史尚寬先生看來，上述(5)至(9)項的內容，是對弱者或境遇特別困難者的扶持。實際上就是為了追求實質上的真平等，而對形式平等所作的修正或補充。

1985年修正“民法”親屬編、繼承編，進一步貫徹男女平等原則(具體修正有十余處);同時，取消了對養子女繼承權的差別待遇。

與現代西方文化中所追求的平等觀念形成鮮明對照的是中國傳統文化中的等級觀念。當齊景公問如何“為政”時，孔子回答:“君君、臣臣、父父、子子。”((論語·顏洲》)。漢儒黃仲舒首次提出“三綱五常”，三綱為君為臣綱、父為子綱、夫為妻綱;五常為仁義禮智信。到了宋明理學家那里，三綱被推向極致，君叫臣死，臣不得不死;父叫子亡，子不得不亡。女子則有三從之義:未嫁從父，既嫁從夫，夫死從子。與這些思想觀念相應的中國古代杜會也正是一個等級森嚴的社會。在行政體系中，必有一個至高無上的君主(天子)，“國不可一日無君”，以下都是他的臣民;臣民之中又有貴賤之別，士大夫(君子)與庶人(小人)的分野自周代以來以迄清末的三千年間一直為社會所公認。在社會上，人民又有良賤的區分。良民指士、農、工、商四民;賤民包括官私奴蟬、倡優皂隸，以及某一時代某一地區的某種特殊人口，如清初山西陜西的樂戶、江南丐戶、浙江惰民等。在少數民族人主中原時，還有種族間的不平等，如金人將人民分為種人、漢人、南人三等，元代則分為蒙古人、色目人、漢人、南人四等，清朝滿州人的地位永在漢族之上。在家族范圍內，又有尊卑的不平等;族有族長.家有家長，長幼有序，男尊女卑⑧。

對于這兩種文化觀念上的差異，張之洞從維護中國傳統的角度加以總結道:“此(指三綱)其不可得與民變革者也。……圣人之所以為圣人，中國之所以為中國，實在于此。故知君臣之綱，則民權之說不可行也;知父子之綱，則父子同罪免喪廢祀之說不可行也;知夫婦之綱，則男女平權之說不可行也”((勸學篇》)。真可謂一語中的!只不過，歷史事實證明，廢除以三綱為典型代表的封建等級制度，中國仍然還是中國!

此外，中國傳統社會還存在著一種經濟上要求絕對平均的傾向。“丘也聞，有國有家者，不患寡而患不均!”((論語·季氏》)這與當時經濟上生產力低下有一定關系，“均無貧”(同前)。以后，孟子主張的井田制度，新莽的王田制度，北魏及唐代的均田制度，太平天國的天朝田畝制度，清世宗時設立的井田模范區，以及歷代農民起義提出的“均貧富”口號，等等，無不體現了小農式的平均主義思想。

不可否認，平均主義也體現了一種對平等的追.求，在有限的意義上沖擊了等級觀念，特別是在社會財富總量不足的情況下，對于維持社會底層人民最低生活水平，具有一定的積極意義。但是，平均主義片面地追求結果平等，既不考慮人們能力的大小及付出勞動的多少，又不考慮各自需要的差異，實際上造成了一種新的不平衡;同時，壓抑了人們生產經營的積極性，嚴重阻礙了杜會生產力的進一步發展。因此，平均主義與現代民法中著重追求的人格平等、待遇平等、機會均等仍有本質的不同。

三、效益

效益意味著“從一個給定的投人量中獲取最大的產出，即以最少的資源消耗取得同樣多的效果，或以同樣的資源消耗取得最大的效果。’，⑨清末修律的直接動因之一就是變法圖強;民商法的制定與發展近代工商業的要求密切相關，各國民法中有關財產關系的規范以及商事法規，如果不以效益作為它追求的目標之一，在一定憊義上就失去了存在的必要性。 人一生下來就處在各種各樣的利益關系之中，追逐個人利益幾乎就是他的本能之一。任何一個國家的任何一屆政府，至少主觀上都希望國家強盛、人民富裕，以圖長治久安。這些，東方、西方并無不同。但正如做生愈都是為了賺錢而并非每一個商人最后都能發財一樣，逐利與效益之間，有聯系、也有距離。“民國民法”中，除了純粹的人身關系法以外，絕大部分規范都直接間接地與效益有關。一般來說，確認并保障財產權益(如所有權等)，使人們有信心和動機去追求合法的利益;保障交易的安全，則有利，于鼓勵交易，從而實現資源的最優配置，發揮資源的最大效用。這里就“民法典”中有關條文略舉幾例:①縮短消滅時效與取得時效期間(第125至127及768條)，有利于督促人們行使權利、維持經濟關系穩定。②采取表示主義(第86至88及92條)有利于保護交易安全。③保護占有(第943、944、960條)，規定即時取得(第801、886條)，也有利于穩定經濟秩序，等等。商事特別法與效益之間的聯系更為緊密，本文不再一一列舉。

從整體上看，中國古代社會經濟效益是低下的，這既有觀念上的原因，也有體制上的原因及科學技術的原因。重義輕利觀念使得人們恥于言利，在一定程度上壓抑了人們對利益的迫求。利益都不要了，還追求經濟效益干什么?正所謂“皮之不存，毛將焉附”長期延續的封建經濟關系以及平均主義思想，客觀上打擊了勞動者提高效益的積極性。另外，經濟科學的圈如，生產技術的的低下，也使人們長期以來不知“效益”為何物。在法律上，對財產利益以及交易安全的保護都是極不充分的，效益從未成為法律所追求的價值目標。

四、秩序

秩序總是意味著某種程度的關系的穩定性、結構的一致性、行為的規則性、進程的連續性、事件的可預測性以及人身財產的安全性0。筆者將秩序皿于自由、平等、效益之后論述，決不意味著它是法律中最不重要的一種價值，實際上，社會秩序是“與法律永相伴隨的荃本價值”，而其他價值則不一定能享有這樣的殊榮。正因為無論是中國古代的法律還是“民國民法”以及其他一切法律都無一例外地包含有對秩序的追求，使得單純地就秩序比較秩序意義不大，而需要引人法律中的其他價值或文化中的其他因素，這才出現了現在這樣一種次序的安排。因為法律不僅是維護和建立秩序的手段，而且法律本身就是秩序的象征，所以下文不再引證條文。筆者認為，兩種法律中秩序價值的差異主要表現在以下幾個方面。

中國古代統治者在運用法律維持統治秩序時就潛藏著破壞秩序的可能性，換句話說，由于極權的存在以及統治者的目光短淺，法律雖以維持秩序為直接目的，但實際上卻可能是反秩序的。法律和秩序的真正統一不僅憊味著法律內容的妥當合理，而且要求法律在一定程度上的穩定性以及普遍有效性。中國古代，“法自君出”，皇帝的金口玉言可以置朝廷律典于不顧，也可以朝令夕改，具有較大的主觀隨意性;皇帝可以為所欲為，法律僅僅是約束臣民的工具。所以皇帝一方面創制法律，另一方面破壞法律;一方面追求秩序，另一方面又破壞秩序。這種典型的二律背反在現代法律(包括“民國民法”)中墓本上已不存在。

“民國民法”中任意性規范較多，這種規范往往僅有引導的意義，以此建立的秩序就是富有彈性的、充滿活力的秩序。中國古代官方法律多為強行性規范，在法律貴任嚴酷的情況下，要么極易形成僵化的秩序;要么則因為政府力量的弱小或民間力量的強大而變成一紙空文。因此，這樣的法律便需要道德教化的配合，于是就有了德主刑輔，有了法律與司法的倫理化。

中國古代法律中的秩序價值被層次更高的和諧價值所涵蓋。在古人看來，和諧是宇宙的秩序與法則，是“天下之達道”((中庸))。它標志著一種完美的狀態，可以說是一種合乎規律的最高的、永恒的秩序。法律中要體現和諧、并以和諧為指歸。諸如秋冬行刑、追求無訟、實行調解等等都是這種觀念的反映。和諧不僅是法律的目標，而且是整個社會的理想，一切社會規范乃至藝術創造無不體現了對和諧的追求。和諧價值在一定程度上淡化、緩解了因自由、平等、效益諸價值的缺失而可能產生的巨大沖擊，掩蓋了中國古代法律中秩序價值無與倫比的事實。從某種憊義上說，和諧價值是一種比自由、平等、秩序等層次更高的價值。

現代民法(包括“民國民法”)并不試圖宜示某種終極價值，而是將自由、平等、秩序、效益諸價值相提并論，使之互相制約、共同發揮作用。盡管這些價值之間可能存在這樣那樣的沖突，但更多的情況下是互相依賴、互為促進的。片面地強調其中任何一種價值，不僅會損害其他價值，而且最終會反過來損害自身。

有必要指出的是，上述“民國民法”的價值觀，不過是“書本上的法”中的價值，并不是在“生活中的法”中已得到切實實現的價值;即使是“書本上的法”，也沒有將各種價值完滿地體現出來。另外，有人認為“博愛”也是“民國民法”所追求的價值之一。從其所列舉的體現博愛原則的諸條文來看，并未超出上述四種價值的范圍;而且，從性質上說，愛是“超法律”的，要直接依靠法律程序來實現這種比秩序、公平、自由等更高層次的價值，存在著許多困難。因此，博愛不可能成為(實際上也并不是)“民國民法”中的價值。

正是因為“民國民法”的價值觀與中國傳統價值觀之間存在著巨大的差異，二者必然要發生劇烈的沖突，沖突的結果可能有二:一是促成了中國傳統價值觀的轉變，新的價值觀在社會上確立起來;一是傳統的價值觀念紋絲不動，而體現新價值觀的民法則難以實施。實際上這兩種結果都出現了。不過，易于改變的是陳規舊制，難以改變的則是具有數千年根墓的思想觀念和落后的社會現實。前一結果必然是姍姍來遲，而后一結果則在“民國民法”一開始實施即已顯現。國民黨政府統治大陸時期，“民法”并未真正發揮作用。對此，法學界基本上已有定評。其原因固然多種多樣，但“民國民法”所體現的價值觀與中國傳統價值觀的巨大差異，必然是其中最為重要的原因之一。