正在進行著民法法典化的工作，這不僅是一個民法體系化的，而且也是一個具體制度構建的問題。中國民法在根本方面是屬于繼受。在法律繼受以及法律演進過程中，當然要考慮到邏輯的、的、習慣的等諸多因素，但在法律繼受初期，對一個國家的法學進行全面繼受，邏輯的因素是其中最主要的因素。本文試圖從部門法，即民法的角度，來當代中國法律繼受的問題與對策，并指出當代法學家的任務。

一、法學以及法學家的使命

法學的研究是與人相關的、與周圍的人的范疇關聯在一起的客體，這個客體的意義不在于作為純粹的材料，而在于其內涵與表現。研究者要闡釋該表現，并加入與其個體不可分的認知行為，即使該表現以前已經在內部被廣泛地探求了價值觀念，他還是賦予其個人的價值判斷。如果人們對于一個研究客體，通過有效的獲得一定的認知，并將該認知整合入一個一體的秩序之中，那么法律就成為了。在這個秩序中，涉及的不是各個規定之間是否相互可以推導，而是彼此之間是否一致的問題。可以說，獲得認知的方法以及探求在一個秩序中單個法律規則之間的關聯是法學者的研究對象。因此，對一個法學領域可能的規則之理解的構建以及對該領域現有規則的決定著法學家的科學工作。〔1〕

在歷史上有爭議的是，法學家能否成為立法者?雖然薩維尼也強調體系化，但他并不認為存在一個自下而上的概念金字塔，而是認為自由是內在體系的核心，圍繞它形成了一個有機的體系。而普赫塔除了認為法律科學是習慣法的體現者，通過法學家的訓練將之成為法律意識，而且，法學也是法律的淵源之一，并且是最高的淵源，實證法也要服從于它，只有法學才能揭示法律的真理。法學是內部的權威，而法律只不過是外部的權威，他將概念法學推向了極端，法學是一個自足的封閉金子塔式的體系，在他的體系中，法學家成為了立法者。〔2〕很多同的法學家都批評他的這種法學家的自大，認為，法學家不過是將處于萌芽狀態的事物加以完善并予以發展。所以，法學家的工作主要是認知與法律的體系化、科學化。

在歷史上，有很多法學流派，概念法學、利益法學與自由法學，可以說，概念法學是法律科學化的極端，在概念法學理念下，案例事實是抽象的基本素材，通過法學金字塔以及對最初原始概念的逐步抽象，觀念漏洞與規則漏洞得以消除，在這里案例事實包含的價值判斷不被顧及，〔3〕相反，價值法學進行抽象的素材是利益沖突，對于許多利益沖突適用一個統一的命令，該命令通過法律上的事實構成得以建立。〔4〕自由法學是對法官自由裁量的放任，側重于法律的漏洞補充，而不是法律規則自身的構建。可以說，自由法學解決的是如何在審判實踐中以及在法律科學構造中解決法律漏洞的問題。〔5〕這些都是法學家對人以及社會的認知，其目標都是如何更好地建立一個統一和諧的法律體系。中國自己的法學流派顯然還未形成，但以上述各法學流派的法律體系作為自己學術支撐的事實確是客觀存在的。不過，我們的研究尚須系統和深入，尋找中國法律體系的靈魂。為此， 我們首先研究薩維尼的自由核心的民法體系及其對我們的啟迪。

二、薩維尼以自由為核心的民法體系

法學是法學家對社會現象以及人的行為的認知，以及體系化的思考。那么對《德國民法典》的體系化最大的薩維尼又是如何完成這一任務的呢?

(一)薩維尼的內在體系

薩維尼的內在體系并不源自于羅馬法，而是源自于康德的自由體系(所謂自由構成了道德上的人[Ｐｅｒｓ ｎｌｉｃｈｋｅｉｔ]的本質)，〔6〕其出發點就是自由的道德原則之建立。人、自由以及意志是貫穿薩維尼整個體系的規范。對人的規定在于，按照其本質，人內在所固有的進行道德的行為的自由。〔7〕人作為自由的生物，在道德法則的確定控制下，存在于他的行動的任一方式之中。〔8〕如果人遵循他的本能，比如自利，〔9〕或者他將服從道德的法則僅僅作為他人決定的、處于必要性的法則來運用的話，那么他就是在不道德地行為。道德行為只存在于義務感為動力(Ｔｒｉｅｂｆｅｄｅｒ)、以自由同意方式歸入意思之中的地方。只有在該義務意義(Ｐｆｌｉｃｈｔｇｅｓｉｎｎｕｎｇ)上，人才找到了他的規定性。

那么，法律與按照其規定性自由之人的關系是如何的呢?法律的出發點是對到處都相同的道德尊嚴以及人的自由的承認。〔10〕如果要使自由生物相互存在，在發展中相互地促進，并無阻礙，就要承認一個看不見的界限，在此界限范圍內，存在體以及每個個體的有效性獲得一個安全、自由的空間。那些確定該界限以及自由空間的規則就是法律，就是客觀權利。而薩維尼對主觀權利的構建是從法律關系出發的，個體意志的獨立控制之命令領域(Ｇｅｂｉｅｔ)就是法律關系，在此法律關系中，人實施一種力量，我們稱之為人的權利，主觀意義上的權利。〔11〕法律關系及其本質，即主觀權利，被用來服務于人之安全的、獨立的發展。主觀權利、權利之力使道德行為成為可能，這就是主觀權利的意義。

在薩維尼看來，法律服務于道德(Ｓｉｔｔｌｉｃｈｋｅｉｔ)，但不是通過執行道德的命令的方式，而是通過保障道德的、單個意思所固有的力量之自由發揮的方式。〔12〕通過法律規則，單個的意思被賦予一個范圍，在此范圍中，該意思獨立于他人意志，必定具有支配性。〔13〕法律只能涉及到外在的世界、外在共同生活的范圍，并因此涉及的只是人的外在自由，即在許多可考慮到的決定中進行選擇的能力之自由。強制道德之事，或者禁止非道德之事，既不是法律力所能及的，也不是其任務。所以對于法律來講，并不能取決于行為之本能因由。該思想直接與后面要闡述的形式主義的法學方法是密切相關聯的。

(二)薩維尼的外在體系

由人的意志之力可能作用的客體出發，薩維尼列舉了各種可能的法律關系的類型，意思統治有三個客體，一是人格，一是不自由的物(ｕｎｆｒｅｉｅＮａｔｕｒ)，一是自由的人或他人(ｆｒｅｉｅＷｅｓｅｎｏｄｅｒｆｒｅｍｄｅＰｅｒｓｏｎｅｎ)，對自身的權利是人天生的原始權利，而在其他客體上的權利則是取得的權利。在與他人的關系上又有兩種，即債權與婚姻，婚姻在康德看來是人與物結合的權利(ｐｅｒｓ ｎｌｉｃｈ-ｄｉｎｇｌｉｃｈｅｓＲｅｃｈｔ)，但薩維尼對此原則上是反對的。薩維尼認為婚姻法與債權法相鄰，并且與之相反，具有特殊性，但并不能進行恰當的系統化。

債權與物權區別的關鍵點在于，物權客體的非自由之特征，物權是對物的絕對控制，而債權關系則不能被理解為對他人全部整體上的控制，債權關系必須被理解為，另一方的自由不能被毀壞。意思力量向第三人的擴張被薩維尼稱為債(Ｏｂｌｉｇａｔｉｏｎ)，但這不意味著對他人整體的控制，而是對他人個別行為的控制。〔14〕一方面，是債權人的意思使個人自由被擴展，另一方面，是債務人的意思，即履行的必要性以及相應的債權人起訴使其自由被限制。

在債權與物權特征之上，薩維尼又進一步地進行了抽象，二者都是人的力量或自由、超出其自身生命的界限的向外擴張，二者構成了財產(Ｖｅｒｍ ｇｅｎ)的法律概念。〔15〕此概念的抽象是繼承法以及概括性繼受的基礎。財產對薩維尼來講是一個人擴張性權力的"整體(Ｔｏｔａｌｉｔ ｔ)"。在繼承法、概括性繼受中，薩維尼完成了權利的完整化，這些權利可以超出個人的生命界限而被延展。這樣就最終得出了關于人的私權體系:物權、債權、家庭權以及繼承權，在這些權利之前設置了一個包含各部分真正共同點的總則，總則中還包括了一些關于人的規定。薩維尼外在的體系是學說匯纂法學與自然法體系的混合，籠統地講，學說匯纂法學體系主要體現在債權法與物權法的分立，債權法與物權法的構建是純粹理性的，即對規則進行規則化，而民法總論中關于人的規定、家庭法與繼承法則是自然法的體現。

(三)意思理論在民法體系中的貫穿

如前所述，法律關系的概念構成了薩維尼的思考出發點。他將法律關系標志為獨立的個人意思進行獨立統治的領域。法律關系又被化解為法律行為理論，法律行為理論涉及的是所謂的法律事實，在這里是人的自由行為，在行為中人進行他的意思、臆斷，該行為中的意思被直接地指向法律關系的產生或消除。該事實就是意思表示或者法律行為，它既可以是單方的，也可以是當事人與另一方或多方的意思合致。〔16〕通過意思表示，人創設了法律關系以及伴隨法律關系的主觀權利。通過意思表示之力量，個體的意思在其統治領域進行統治。薩維尼將合同理解為一種將多個意思表示合為一個合致的意思表示之約定，通過該合致的意思表示，法律關系被得以確認。〔17〕多個意思被合成為一個單一的、完整的不可分的意思，這是對合同所有經驗式條款的考查后的最高抽象。具體來講，錯誤等學說，對于薩維尼來講是意思是否存在的問題。(動機)錯誤、欺詐以及強迫只作用于動機，因此意思的存在以及有效性作為獨立的事實不會消失，所以意思表示在這種情況下不是無效的。但欺詐、強迫在道德上是可以譴責的，所以是可撤銷的，而在錯誤、表示錯誤上，有效意思表示是不存在的，也不存在一個真正的法律行為，適用的是特殊規則。在這里，薩維尼一直將人的意志作為體系構建的原則。在物權法上也是如此，占有意思的學說為薩維尼所首創，人按照自己的意志作用于物，同時，物權行為理論的構建也是意思學說的體現。另外，一般債權法也被理解為一種權能，對債務人的意志進行強制，而債權人則被賦予了一個特別的權利以及意志，債處于其意志之中，該意志優先于債務人的意志。這之所以是合理的，是因為其建立在債務人的自由同意的基礎之上，所以，真正的債需要法律行為基礎。私法的目的是自由，〔18〕但自由也是有界限的，法律行為是自由的運用，而侵權則是對自由的濫用。最后，繼承法中也貫穿著自由意思的理論，其特性在于，權利還有意思的、人的超出其生命界限被擬制地延伸。

(四)目的方案與法律之獨立存在-具體理論的構建技術

對于原則、規則的提煉，要通過與目的分離的形式主義方法。經過高度的抽象化，形式主義化，其背后的交易目的被排除在法律考慮之外，就買賣合同而言，當事人想出于使用還是再出賣的目的，是否獲得了利益，在法律上是無須考量的，重要的是雙方自由意志關系的形式，所以意志的確定原因是形式化的，這就是所謂的價值無涉(Ｗｅｒｔｆｒｅｉｈｅｉｔ，又譯"價值中立"。)的技術。這不僅適用于主觀權利，而且還適用于客觀法，客觀法律規范只服務于使意志按照自由法則運行成為可能的目的。目的方案使得法律能獨立地、不依賴于目的而存在。法律關系按照其法律性質是無目的性的，它支配著自身的、獨立于目的世界的存在。

形式主義的典型代表制度是抽象的物權合意，當事人的意思只是指向所有權的移轉以及取得:移轉人意圖將非自由性質的、空間上有限制的物體基于自己的自由給出，取得人意圖擴展自己的對該非自由性質的、空間上有限制的物體的自由。伴隨所有權移轉合意的法律上(如出賣人義務的履行)、上或者特別目的，可能是道德的也可能是不道德的，這在法律規則構建上是無關緊要的，〔19〕但反過來講，這樣的理論抽象制度也未必與道德不符合。對此理論構建，有的德國學者認為，善意取得的規定已經足以保護交易安全利益了，而且抽象原則恰恰導致的是對惡意者的保護。〔20〕這個認識是錯誤的，脅迫，欺詐、高利貸、盤剝以及危害債權人等重大瑕疵也會使物權行為無效，并且這些瑕疵只能通過善意取得的途徑被克服，而對于諸如內容錯誤、不合意、形式瑕疵涉及第三人利益程度不是很大，所以只有在違反善良風俗而導致對出賣人的損害的情況下，根據第826條它們才會擊穿物權行為。

薩維尼通過自己對人、社會的認知，通過意思因素建立了民法的內在體系與外在體系，并且對各種原則、規則作了最高的抽象，其基本理論為《德國民法典》所接受，例如物權篇的起草人約豪(Ｊｏｈｏｗ)遵循的完全是薩維尼的體系。〔21〕不僅如此，薩維尼還運用了具體規則理論化的、所謂形式主義的技術。可以說，薩維尼是法律科學化的一個集大成者，學說匯纂學的奠基人。但民法體系不是惟一的，其他法學家也可以進行其他的認知以及體系化。但對于繼受法國家來講，情況又是怎樣的呢?我們從薩維尼的體系與理論構建中能有何啟迪呢?

三、中國對西方法律的繼受與法律體系的建立

中國民法屬于繼受法，在法律繼受類型上相當復雜，時間上跨度近百年，法律來源地域也是相異的，受到了多種外國法的影響。〔22〕先是對日本、德國法律的繼受，之后受到前蘇聯的影響，近期又受到日本、英美、地區以及香港地區法律的影響，從內容上來講，基本上是自愿的、立法層面的、官方進行的繼受。中國雖然沒有一個體系化的民法典，但法律繼受已經持續了數十年，法律演進也有二十幾年的歷史，立法、司法以及學理互相交錯，推動繼受之法律與中國社會之融合。

那么，首先一個問題是，法律繼受是否為一個理論繼受的問題，是否要繼受理論性較高的《德國民法典》?另一個問題是直接繼受他國法律與理論，還是在所有歷史優秀法律基礎上重塑一個新的體系?

(一)法律繼受是一個理論繼受問題

法律繼受至少要受到、經濟、文化、人以及法學家的影響，往往政治的原因在最初是最突出的。〔23〕羅馬法之所以被歐洲各民族所接受，其原因不僅僅在于其理論上的質量，而且還在于羅馬帝國的理想中的權威以及其背后的羅馬思想，〔24〕對法國法的繼受也不是僅僅由于其質量，但法律繼受的原因不能僅僅從歷史上的初衷出發。在法律體系化、法律演進以及法律本土化問題上，一個基本的影響因素就是法律的科學化。雖然日本在民法典立法時，基本上是法國法的模式以及英美法的影響，但之后法律體系獨立化、科學化完全仰仗德國法學理論之功勞，在日本，德國法學理論已經成為了解釋民法典的基準。〔25〕從內容上看，可以說，日本法屬于德國法系。

理論繼受可以為繼受法國家的體系建立作出貢獻。〔26〕法律秩序的體系化要憑借作為該體系基礎的基本原則，各個原則相互作用、補充限制，并在問題解決方案上得以具體化，而且它們被視為第二層次的基本性、交融的體系要素。所謂理論繼受，就是既有的法律，通過法律人惟一地以外國法律科學為導向的方式，但對該外國法學的規范整體，即使不是全部地，也是在重要的關鍵點上所偏離、重構以及重建。〔27〕理論包括規則、概念、原則等，所繼受的理論可能與現行法有沖突或者有差別，但也可能無阻礙地被成功地繼受。但理論繼受的前提不必是源自于相關母法的可繼受的法律秩序本身也被繼受。所以私法在中國生根成長以及獨立也是一個理論問題，而不是政治、學術力量問題。在歷史上，中國在最初恰恰就繼受了極其理論化的、高質量的德國法，因為其技術性極強，理論貫穿，容易繼受。〔28〕就現在中國的二次繼受來講，德國法學理論是最適合于完成這一任務的。

(二)中國民法法典化與體系化的嘗試

在歷史上，法典化成功的范例主要是《法國民法典》以及《德國民法典》，《法國民法典》早于《德國民法典》一個世紀，在德國法典化時期，著名的薩維尼與蒂堡(Ｔｈｉｂａｕｔ)之間的爭論，在我們看來，更主要的在于制訂民法典的理論體系是否成熟。很清楚的是，爭論的分野不在于立法要不要理論，而在于直接繼受自然法為基礎的《法國民法典》，還是在對羅馬法、日爾曼法的梳理后重新抽象化，塑造一個新的民法體系。薩維尼認為，法典必須具有兩個特征，法典就其內容來說，應該保障最大限度的法的確定性以及法的適用的安全性;就其形式來看，法典必須將其內容以精確的形式表現出來，而不能產生混亂和歧義。〔29〕在理性法學的思考下，德國人完成了這一法律體系化的夢想。可以說，理性法學乃是法學家對生活事實的深層次的認識與科學化，而自然法的思考則是法學家對生活事實的淺層次的反映。

在中國民法法典化過程中，中國法學家似乎也不滿足于《德國民法典》這一法學抽象的顛峰之作。在學者的"創造"下，中華人民共和國民法草案取消了債權總則的編制，并將合同法、人格權法、侵權責任法單獨成編，〔30〕就此至少造成了不當得利以及無因管理在體系上難以歸類。這樣的立法僅僅只是停留在民法外在體系的建立上，但它既破壞了德國法的外在體系，也破壞了民法的內在體系，比如，人格權的獨立并不是體系化，而是類型化，如果采取類型窮盡的立法，人格的內容會被限定，人的自由會被真正防礙，同時也違背了人格權的基本理念，最后值得懷疑的是，人格權的確立與保護是否是民法所能完全解決的。

進一步講，中國法學家在對民法的內在體系沒有進行深入探討的情況下，忙于外在體系的建立，是否過于盲目呢?而且，問題是，中國能否在短時間內構建自身的內在法律體系呢?在德國法歷史上，德國民法體系的出現是與中世紀的注釋法學派的功績以及法學家對羅馬法、日耳曼法的整理是分不開的，歷經幾個世紀的發展，始有今日的德國民法典。比較于日本法律的化進程，比較適宜的道路是進行法律理論的繼受，一方面改造舊有的法律制度，創造符合實際的法律規則，一方面通過理論繼受，系統地演進法律，最終實現法律的本土化、獨立化。這種工作也是科學的工作，并且是當今法學家的主要任務。最后，在薩維尼內、外體系之外重塑新的內在體系，其可行性是一個值得懷疑的問題。因為人類存在以來，的基本問題以及人的行為方式、人的自由本質并未產生質的改變，而且，人的自由本質這一認知，在中國也逐漸為人們所接受。隨著社會發展，雖然出現了與薩維尼內在體系相反的社會現象，如事實法律行為、關系契約、契約自由的死亡、消費者保護以及物權規則為債之優越性所排斥等，但私法自治的本質未產生根本性改變，薩維尼內在體系仍有其存在的基礎。總之，我們認為，中國的法律繼受之捷徑在于，站在巨人的肩膀上，對德國法學理論的全面系統地理論繼受。

四、中國繼受法律理論化的技術與問題

在中國，經常出現這樣的現象，實務界指責理論界與實踐的脫節，而理論界則指責實務界沒有理論，我們認為，其主要原因在于理論抽象程度的低下，法律理性化程度低，同時，法律繼受過程中，疏忽了法律類型化工作，最后是因為解決問題的目標沒有建立起來，繼受理論也很難與本土實踐結合。

(一)規則理性化與抽象程度較低

關于理論體系構建的意義，正如蘇永欽所言:概念愈精確，規范之間的矛盾愈少，概念抽象的層次愈高，所形成的規范體系能處理自治事務的"復雜度"也愈高，自然也愈具有時空的超越性。概念越抽象，適用的具體案例類型就越多，抽象概念保障了法律的一體性與法律安全性。理性法學的核心意義在于:抽象規則具有區分細化的功能，能夠適應人們意思的多樣化，一部自由的民法，是能滿足人們多種需要的民法，只要不違反公共利益，在多種利益衡量中，不被認為不值得保護的即可。法律一方面要提供多種救濟，一方面也要提供多種制度資源，比如德國的不動產擔保制度，不僅有擔保性抵押權，還有流通性的抵押權，更有無附隨性的土地債務制度。多種制度資源的形成全仰仗于理性法學之功勞。

另外，法學家試圖憑借特殊的法學理論上的概念，并通過與一般法律原則的連接，來使一個規范變得可以理解。即使是從案例到案例的英美國家也是需要一定程度的一般化，或者理性化的。對于一個新的案例的判決，一直需要與兩個或多個以前判決的案例內在關聯，在此一定會存在一個體系性萌芽，這個萌芽與其他同類的體系萌芽以及部分體系，一起又結合為一個更大的整體，以便于使這些判例得以定位，并使這個領域可以被傳授、理解。〔31〕無論是在大陸法系，還是在英美法系，法律規范抽象性的基本素材都是具體案例，這樣一來，從法學院畢業的學生所學的知識是不脫離實踐的。

理論的功能是將個別整合為一般的關聯，這一功能就決定了理論的實踐性與性。事實上，沒有什么比一個好理論更具實踐意義了。沒有實踐意義的法律理論也是沒有意義的科學。法律理論具有啟迪學價值，但并不意味著，決疑論可以從理論中推導出來，理論只是間接地對法官的法律創造活動作出貢獻，也就是說，個體化的決疑活動借助于理論，服從于系統化、貫穿一致的整合。〔32〕實證法構成了裁判之基礎，其理論性的貫穿同時促進了法律適用與法律形成。

物權行為與債權行為的區分是法學家的抽象，這樣的抽象結果具有很高的實踐能力。使得某些制度的構架成為可能，比如說所有權保留制度，所有權移轉被附加了價金全部支付的遲延性條件，而買賣合同則沒有被附加條件。相反，《德國民法典》第925條，處于保護交易的目的，禁止土地所有權讓與這一物權行為附加條件，而對債權行為附加條件則不被禁止，以便于避免與此關系的土地簿冊正確性受到影響。票據或支票的背書也是不可附加條件的，在國際公約上也是如此，這里，雖沒有提及到物權行為，但也是將移轉行為作為獨立行為處理的，在這里也沒有理由禁止原因行為附加條件。〔33〕由此可見，對于履行行為，法學家怎么認識都是可以的，但構建出物權行為后，能使很多問題邏輯體系地被解決。中國一些學者以承認物權行為的抽象原則會損害出賣人的利益為由，堅決反對采用這一原則。但是，當買受人基于無效合同首先支付了價金，而出賣人無力給付貨物且面臨破產，買受人又如何保護其已支付的價金所有權不變成向出賣人請求的債權呢?買受人支付價金的行為如何在有因原則下得到所有權的保護?抽象原則不僅只是對出賣物的一方不利，而且對支付價金的一方也是不利的，而且是不可避免的。正是考慮這兩方面的情況的客觀存在，抽象原則反映了事物的，具有很大的涵蓋性。反之，只是一部分的抽象，不具有高度的涵蓋性，法律當然就有其不公正性。故以上述理由進行的反對，既不是體系化的，也不是全面的合理性說明，需要另尋理由。德國法學家在使物權行為獨立的前提下，又向前邁了一步，即塑造了德國法上獨有的抽象原則。抽象也是構建某些制度的前提，在遠程、遠期交易以及不動產領域，在維護登記公信力以及形式審查制度確立方面，有著保護交易安全的不可替代的作用。如果沒有抽象性原則，登記簿冊上的登記不正確的可能性會大大提高，此時公信力的合理性會受到懷疑。再比如擔保性所有權讓與制度，擔保權利人在物權上獲得了一個法律上的所有權，但在債權上的約定只是擔保目的的所有權，二者范圍上是不一致的，在某些德國學者看來，如果沒有物權行為抽象性理論，擔保性所有權讓與制度是不能建立的，因為抽象性原則內涵之一是，物權的變動不能由債權行為引起，〔34〕反之，沒有抽象原則，債權行為就得影響或決定物權行為的變動范圍，所以，在沒有抽象原則情況下，物權上獲得的所有權為什么大于債權上的約定，這是不可解釋的。

形式化理論抽象的另一個例子是土地上債務制度，在擔保交易上，簡單地看就是一個合同整體或者兩個合同，從合同服務于主合同，附隨性的規則是由該擔保目的所推導，但德國法學家抽象出了四個法律行為，而且建立了沒有附隨性的土地債務制度，在結果上滿足了人們的多種資本需求。被擔保的債權可以沒有任何形式要求而改換、疊加，而所有權人土地上債務又使得中間貸款成為可能。〔35〕同一貸款發放人在借款人還款后，還可以以同一土地上債務為擔保工具。土地上債務還可以成為財團貸款以及期房貸款有效擔保工具，一個土地上債務也可以為多個權利人服務。

我國的立法規則仍存在概括抽象度不高的問題，比如中國的抵押權就沒有被高度抽象化，《擔保法》第5條規定，擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，從合同也無效，在這里被擔保的債以及擔保物權沒有在規則中被抽象出來，同時抵押權的附隨性一直被嚴格執行著，這使得擔保制度的創造信貸的功能難以發揮。

(二)法律類型化的技術

理論的構建目的在于對具體案型的解決，沒有理論，類型思想是盲目的，沒有類型化，理論是空洞的。只有類型化，理論與實踐才不脫離。比如錯誤可以類型化為內容錯誤、表示錯誤以及交易上重大因素的錯誤，而動機錯誤則在法律救濟的考量之外。欺詐也分為一般的欺詐與特殊欺詐。一般的欺詐是表意相對人實施的，而特殊的欺詐可能涉及三個人或四個人，比如，Ａ基于第三人實施的欺詐，而向另一方作出意思表示，那么在Ａ知道或者應當知道該欺詐的時候，該意思表示是可以撤消的(比如保險人的醫生進行的體格檢查欺騙)。如果另一方，即受領該含有瑕疵意思表示的一方，直接地基于該意思表示而取得了一項權利，那么該意思表示在他知道或者應當知道該欺詐的時候，就可以相對于他被撤消(比如保險中的受益人，涉及四個人)。相比之下，我國的錯誤、欺詐制度至少在立法上并沒有進行這樣的類型化，結果是其調整范圍很小，與實踐嚴重脫節。

(三)問題解決辦法導向的技術

進而言之，一個類型并不意味著一個新的理論，例如欺詐的三種類型，并沒有三個問題。理論的成分不是指生活事實以及法律爭議意義上的個別案型，而是問題的解決辦法。每個案例都是新的，但不必然是新的問題，例如有價證券的權利表見理論擴展適用于簽字的支票遺失的情況，這既沒有豐富該理論，也沒有改變該理論。〔36〕

我國需要解決的民法上最大的問題是，交易安全的問題。科英指出，19世紀的私法重塑的最重要的秩序任務在于，創立一個能夠滿足自由市場經濟的自由的交易法。〔37〕所以，民法是交易法，所有民法制度無非是為了解決交易中的問題而設立的。不僅債權法是交易法，物權法也是交易法。抽象性的處分性所有權、物權絕對、物權法的特定性原則、物權數量限定原則、物權內容法定、物權公示等原則與法律概念的確立是以交易安全以及流通為基礎的。〔38〕物權法這一目的導向創造出兩個典范的以交易安全為導向的制度，一是處分行為的抽象性，一是從無權處分人處分的善意取得。〔39〕如前所述，抽象性原則不過是債權與物權分離的進一步，通過抽象性原則保障了貨物以及土地的出讓不受前手取得以及繼續讓與的有效性問題的影響，所以抽象原則也是交易法目的的一部分。至于善意取得更是在交易安全目的下的構建，在此，羅馬法上的所有物返還原則被修正了。對于中國的不動產制度而言，關鍵的還有以流通與交易安全為導向的登記制度的建立。在物權形式主義之下，登記具有公信力，但在我國，由于處于過渡時期，房產證往往在人們眼中成為權利的表征，登記倒不被重視，認為只是收費之工具。有鑒于此，司法實踐中，認為當事人如果沒有進行不動產登記，那么只要雙方在二審中補辦了手續即可，但這樣的規則是違反公信力原則的，試想在交易到訴訟這段時間的其他物權人是否以及如何受到保護呢?

但確認問題時，要考量其是否為一個真問題，暫時性的、政治性的問題并不是法律體系化的內容。立法上為了解決具體問題而設立的規則，往往是沒有很好的利益衡量，結果反而阻礙交易，往往是為了解決一個問題，而帶來了許多新的問題。實際上完全可以通過理性思維設定更抽象的規則，同時解決這樣的諸多問題。比如為了解決外貿代理的問題，而在合同法中建立了所謂的特別規則，即使受托人以自己的名義與第三人簽定合同的，在第三人知道或者受托人向之披露等情況下，受托人可以擺脫合同責任，這樣的規則本來是為了解決外貿代理的問題，但在合同法中卻作了一般性的規定，這對合同法原理、代理理論產生了重大沖擊，但隨著改革的發展，外貿代理的問題隨之也就不存在了，但該法條卻仍然存在。

只要真的問題存在，即使現行法律結構不同，也可以進行理論繼受，比如，締約過失制度之所以產生，是因為德國缺少像法國法上的一般條款，加上雇主責任的免責之可能性極大，由此產生了合同法與侵權法之間的單獨的責任構成，雖然締約過失制度與合同上的特別關系相連接，但它并不是基于合同的責任，而且超出了合同階段以外。但即使有一般條款的國家，如奧地利、瑞士以及我國也繼受了締約過失制度，其原因在于在這些國家也存在同樣的問題，需要這樣的理論構建。

通過類型化、法律問題取向化，規則與原理才能被作最高的抽象，法律的內在一致性才能最終得以建立。

五、中國繼受法律理論化的障礙與問題

(一)法律的政治工具化

法律與道德政治經濟社會有著千絲萬縷的聯系，但法律必須與這些相區分，法律之功能是有限的，物權法，尤其是不動產立法是不能成為政治工具的，破產法也不能成為挽救國有、安置職工的工具，而在于對債權人之保護。那么對破產財產的確定、擴大化才是立法的主要任務，而企業重整、和解則不是法律建構的重點。在這種破產法社會目標的指導思想下，連優先權人的擔保利益都很難受到保護，在法律上職工的工資、安置費甚至優先于抵押權。

法律的政治工具化的突出表現還在于對所有權概念的政治化，所謂的所有制決定所有權的觀念還在左右著民法典起草人的觀點，國家、集體以及私人所有權的劃分在建議稿中還存在。據鄢一美教授的考證，維涅克吉托夫在他1948年完成的著作《社會主義國家所有制》中，為了當時政治的需要，將馬克思對所有權本質的論述，表述為是馬克思對所有制問題的論述，把馬克思對整個社會關系與法的相互關系的論述表述為馬克思對所有制與所有權關系的論述。從而創造了所有制決定所有權的理論。

物權最純粹的、最完全的形式被稱為所有權，〔40〕所有權不再被理解為權能的總合，而是廣泛的、因此也是完全的物之統治，該統治是不可分的、永久的、對世的。這里的所有權是抽象的、形式化的，在個別權能被讓與給他人時，所有權仍是所有權，他物權是暫時的，任何他物權都不能取代所有權的功能。只有在這樣抽象的、形式化的所有權概念下，才能保障物權體系獨立完整性。〔41〕但中國在政治觀念影響下的所有權制度，不僅難以形式化而達到獨立，而且嚴重地減損其功能，物的使用效用以及物的擔保效用都受到了限制。比如，根據現行法，只能在土地使用權上設定抵押，而土地使用權又是有使用年限的，在年限將屆滿之時，其擔保價值很難保證。另外，在土地使用權期限屆滿時，國家有一個無償取得建筑物的權利，這對優先性抵押權也是一個威脅。

根據薩維尼的觀點，私法只能被看作劃定自由空間的秩序，而不能被看作為按照實質的、道德準則或者實踐政治要求的秩序，〔42〕否則，法律就難以科學理論化。

(二)自由的法律不是禁止的規則

自由的法律不能是禁止的規則，而是開放的規則。比如超額重復抵押(《擔保法》第35條)的問題，為了解決銀行貸款尤其按揭貸款安全性的問題，擔保法禁止超額重復抵押，姑且不談超額抵押權人在此情況下獲得擔保安全的可能性，單就如何確定物的價值，在實踐中就產生很多糾紛，比如是以設定時的價值為準，還是以實現抵押時的價值為準，是評估價值，還是最后的拍賣價。另外，該規定實際上也是對所有權自由的限制。

(三)法系之間理解的不同與具體制度的混合繼受

法律制度上，毋庸說英美與大陸法系之間，在大陸法系內部也是有區別的。比如說物權的概念，在德國通過主觀權利的錘煉，權利的客體與權利本身已經分離，債權與物權也是分開的，相反在法國，權利與客體是攙雜在一起的，所以稱為實體物權法，擔保物權在德國目前的學說無爭議地為物權，而在法國擔保物權與保證、留置權放在一起，稱為擔保權，它不是物權，而就是擔保權，其原因在于《法國民法典》的合意原則，根據該原則，債權與物權成為了一個行為，物權的規則已經大部分被合同法所規定了，單獨制定物權效力規則是多余的。另外，就合意原則來講，我們只談到物權的效力取決于債權的效力，實際上其背后還有一個原則，即債權的范圍決定物權變動的范圍，即一個抵押合同只能創造一個抵押權，而不是所有權或者一個沒有附隨性的土地債務，這樣擔保性所有權讓與以及土地債務在這種結構上就不能建立起來，對于這個問題在法國、日本產生了很多學說，都與這個合意原則有關。

中國法律繼受的方法為法條繼受與片面混合理論繼受，之所以說是片面的，是因為在整個體系上不是純粹的德國的，或法國的，或美國的，在個別制度上存在混淆性。但我們認為，借用外國的理論，進行制度構建，還是以一國理論為標準為宜。

中國法學概念存在混用的地方比比皆是，如果不承認物權行為，也就無所謂處分行為，但在物權法草案，甚至現行法(比如《合同法》第51條)中都有處分或處分權的概念。讓人有神經錯位之感。另外，關于從物的概念，在德國從物范圍很大，實現抵押權時，從物也被抵押權責任所包括，所以無設立動產抵押權的必要。而日本則相反，從物包括的內容很少，加上資源的匱乏，實有設立動產抵押權之必要。在我國物權法專家建議稿中不僅規定了廣泛的從物概念，也保留了動產擔保制度。理論是通領于具體制度的，比如登記制度，在法國登記的是產生權利的法律行為，而不是不動產上的權利。〔43〕從該原則邏輯出發，登記也不可能有公信力，第三人的善意取得是不受保護的，因為被登記的只是作為權利基礎的過程，沒有實體權利的檢驗，通過公示并不能治愈法律行為的瑕疵。〔44〕比如中國《擔保法》中關于登記后，抵押合同無效的規定，可能就是受到了這個思維的影響。

擔保性所有權以及信托制度的建立，解決的是一個新的問題，即所有權是否是絕對的、不可分割的，在強制執行以及破產時，應當賦予擔保權人何種權利，所以，有必要構建新的制度。中國法學家們借用德國的擔保性所有權讓與制度，對公義式與法定式的英美法按揭制度進行改造，產生了所謂的讓與擔保制度，〔45〕并為司法解釋以及立法草案所接受，在這里，可以呈現出法學家作用的發揮，但其不足之處是，沒有從大陸法的概念體系出發，而是借用財產權概念，〔46〕即凡依法可轉讓的財產或財產權利，均可以設定讓與擔保。〔47〕在結果上沒有完成制度的最終設計，該制度構架包括了兩種制度，債權擔保讓與以及擔保性所有權讓與制度，加之，將讓與擔保制度設計目標局限于現實生活中的商品房預售，這樣導致了構建出來的讓與擔保制度只是針對不動產擔保，與已經存在的抵押權制度構成了重疊關系，不能充分發揮應有的功能。問題是，不動產上有無構建讓與擔保的必要，與抵押權相比，其有無先進性，如果進行不動產讓與擔保，是否產生利益極大的不平衡以及登記費用的提高，另外，商品房預售是否可以以其他方式進行。

(四)不完全、割裂的借鑒

梁慧星先生的物權法專家建議稿上，登記制度基本上是對德國法的繼受，登記具有推定效力以及善意保護的效果，第28條關于推定效力的規定基本上是《德國民法典》第891條的翻譯，主要解決舉證責任，但第29條關于善意保護的規定卻沒有老老實實地進行繼受，而是對《德國民法典》第892條、第893條進行了縮譯，《德國民法典》這兩條解決的是實體法上權利表象構成的問題。《德國民法典》第892條第1款第1句以及第893條第1句是具體的案型事實構成，而在第893條規定最后隱藏著一般條款，即這里涉及的只有含有處分的法律行為過程，具體來講一共有三種情況，第一種:取得在土地以及土地權利上權利的情況，比如，表見所有權人Ｖ向Ｋ讓與其在土地登記簿上的土地，Ｋ取得無負擔的土地;第二種，向登記簿上權利人履行的情況，Ｅ向不正確地作為登記性抵押權人登記的Ｈ進行了履行，那么Ｅ將從抵押權中免責，并按照《德國民法典》規定取得所有權人抵押權。第三種為概括性條款，即登記簿上權利人處分的其他情況，比如，錯誤登記的Ｎ通過向所有權人進行意思表示撤銷了用益權。〔48〕比較起來，第29條只規定了第一種情況。

至于預告登記制度，在德國是為了解決進行所有權移轉登記上煩瑣登記所帶來的拖延，以及所有權保留的問題而產生的，因為第925條第2款不允許附加條件，對出賣人來講，預告登記使之在買受人支付價金前，可以推遲該處分，保全該權利。該制度之設計考慮了多種利益，即第三人的利益、出賣人的利益以及預告登記人的利益，所以其法律效果不是簡單地宣布無效，而是通過第883條第2款規定，與預告登記相違背的處分或者強制執行措施對第三人而言雖然是有效的，但在與預告登記權人的關系上則是無效的，即所謂的相對無效制度。在制度上有類似功能的制度還有處分禁止與登記簿冊凍結，但這兩種制度比之有很多不足之處，如處分禁止的法律后果是絕對無效，出賣人的利益得不到保障。〔49〕總之，在預告登記之后，財產的流轉并沒有被禁止，而在物權法草案中，第35條規定，不動產物權處分與預告登記請求權內容相同時，該不動產物權處分無效。該規定極為含糊不清，何為內容相同，法律效果是絕對無效嗎?這是預告登記制度嗎?

(五)理解錯誤

"關于順位保留，在物權法建議草案是這樣理解的，順位保留是不動產的所有權人或者其他可以再次設定負擔的物權人，為將來可能產生的不動產限制物權保留一個優先的順位。當被保留順位的限制物權產生時，他可以經登記直接進入被保留的優先順位，而不是依其成立的時間被排列在后序順位"，〔50〕在這樣的理解后還附加上《德國民法典》第881條的規定。但二者根本不是一樣的，首先，其他物權人所指何人，如何保留順位?其二，在專家建議草案中認為，順位保留是不動產的所有權人或者其他可以再次設定負擔的物權人單方行為而產生的一種物權變動，〔51〕這同樣是不合乎邏輯的。在德國法上，順位保留為所有權的構成成分，與所有權不可分割(ＢＧＢ第881條第3款)，不可獨立變價。其產生需要通過所有權人與為順位保留所限制的權利之取得人的合意，并須登記(第881條第2款)。實質上，在該權利人的權利上設定了一個負擔。〔52〕

六、結語---法學家的使命

由上所述，法學家的使命是對社會現象以及人的行為的認知以及體系化，作為繼受法律國家的中國法學家，首要的是以一國的理論為基準，在諸多理論問題上進行繼受、改造、重建、修改，以期對現行法進行體系化、理論化，這是一個繼受理論的正本清源工作、修改適應本國情況的工作，這需要中國比較法學研究的繁榮。

理性是對規則的抽象，法學理論服務于，通過歸類與一般性聯系而獲得認知。理論具有無限概括性，其目標是提供多種法律資源，促進人們的自由。好的抽象的理論具有很強的實踐能力，理性法導致的是簡單問題復雜化，復雜問題簡單化，但自由的法律絕對不是簡單的法律。理論化離不開類型化，而理論的繼受、修正純粹以解決新問題為導向。

隨著時間的推移，許多構建的法律體系受到了現實生活的挑戰，尤其是以潘德克頓方式構建的物權法，物權法自身以及原則出現了相對化的趨勢，債權的優越性日益顯著。研究客體的變化并不是不幸之事，而是一個挑戰，即該秩序要接受一個全新的批判性的分析，在繼受法國家也是如此。 注釋：

〔1〕哈羅o奧托:"何為法學"，《法學專刊》，2001年，第1頁(ＨａｒｒｏＯｔｔｏ，ＷａｓｉｓｔＲｅｃｈｔｓｗｉｓｓｅｎｓｃｈａｆｔ，Ｊｕｒａｓｐｅｚｉａｌ，2001，Ｓ.1.)。

〔2〕格奧爾格o弗里德里希o普赫塔:《習慣法》，第二冊，第14頁以下(ＧｅｏｒｇＦｒｉｅｄｒｉｃｈＰｕｃｈｔａ，ＤａｓＧｅｗｏｈｎｈｅｉｔｓｒｅｃｈｔ，Ｂｄ.ＩＩ1837，Ｓ.14ｆ.，1837)。

〔3〕比德林斯基:《法學論與概念》.第110頁;維亞克爾:《當代私法史》.第401頁，拉倫茨:《法學方法論》，第46頁(Ｂｙｄｌｉｎｓｋｉ，ＪｕｒｉｓｔｉｓｃｈｅＭｅｔｈｏｄｅｎｌｅｈｒｅｕｎｄＲｅｃｈｔｓｂｅｇｒｉｆｆ，Ｓ.110;Ｗｉｅａｃｋｅｒ，ＰｒｉｖａｔｒｅｃｈｔｓｇｅｓｃｈｉｃｈｔｅｄｅｒＮｅｕｚｅｉｔ，Ｓ.401，Ｌａｒｅｎｚ，ＭｅｔｈｏｄｅｎｌｅｈｒｅｄｅｒＲｅｃｈｔｓｗｉｓｓｅｎｓｃｈａｆｔ，Ｓ.46)。

〔4〕黑克:《法律解釋及利益法學》，1914年，《民法實務檔案》第112.1、18頁(Ｈｅｃｋ，ＧｅｓｅｔｚａｕｓｌｅｇｕｎｇｕｎｄＩｎｔｅｒｅｓｓｅｎ ｊｕｒｉｓｐｒｕｄｅｎｚ，1914，ＡｃＰ112.1，18.)。

〔5〕黑克:《概念形成及利益法學》，1932年，第9頁及以下(Ｈｅｃｋ，ＢｅｇｒｉｆｆｓｂｉｌｄｕｎｇｕｎｄＩｎｔｅｒｅｓｓｅｎｊｕｒｉｓｐｒｕｄｅｎｚ，1932，Ｓ.9ｆｆ.)。

〔6〕尤利烏斯o賓德爾:《法律人格之》(1907年)，第10頁[ＪｕｌｉｕｓＢｉｎｄｅｒ，ＤａｓＰｒｏｂｌｅｍｄｅｒｊｕｒｉｓｔｉｓｃｈｅｎＰｅｒｓ ｎｌｉｃｈｋｅｉｔ，(1907)Ｓ.10.]。

〔7〕薩維尼:《當代羅馬法體系》第一冊，柏林，1840年，第一編第331頁以下，第二編第2頁(Ｓａｖｉｇｎｙ，Ｓｙｓｔｅｍｄｅｓｈｅｕｔｉ ｇｅｎＲ ｍｉｓｃｈｅｎＲｅｃｈｔｓ，Ｂｄ.Ｉ，Ｂｅｒｌｉｎ1840Ｉ331ｆ.ＩＩ2.)。

〔8〕薩維尼:注7引書，第一冊，第370頁。

〔9〕薩維尼:注7引書，第三冊，第177頁。

〔10〕薩維尼:注7引書，第一冊，第55頁。

〔11〕薩維尼:注7引書，第一冊，第7頁。

〔12〕薩維尼:注7引書，第一冊，第7頁。

〔13〕薩維尼:注7引書，第一冊，第333頁和第334頁。

〔14〕薩維尼:注7引書，第一冊，第132頁。

〔15〕薩維尼:注7引書，第一冊，第339頁以下。

〔16〕薩維尼:注7引書，第三冊，第5頁。

〔17〕薩維尼:注7引書，第三冊，第309頁。

〔18〕薩維尼:注7引書，第一冊，第337頁以下。

〔19〕薩維尼:《作為當代羅馬法一部分的債法》，第二冊，第358頁(Ｓａｖｉｇｎｙ，ＤａｓＯｂｌｉｇａｔｉｏｎ ｅｎｒｅｃｈｔａｌｓ Ｔｈｅ ｉｌｄｅｓｄｅｕｔｉｇｅｎＲｏｅｍｉｓｃｈｅｎｒｅｃｈｔｓ，ＢａｎｄＩＩ，Ｓ.358.)。

〔20〕克格爾:《ＦoＡo曼紀念文集》，1977年，第83頁和第86頁(Ｓｏｚ.Ｂ.Ｋｅｇｅｌ，Ｆｅｓｔｓｃｈｒ.ｆ櫣ｒＦ.Ａ.Ｍａｎｎ，1977，Ｓ.83ｕｎｄＳ.86.)。

〔21〕引自施韋爾貝爾特版本:《民漢典草案第一編纂委員會編委草案稿o物權法》，賴因霍爾德o約豪編纂，第一部分，柏林，1982年(Ｚｉｔｉｅｒｔ ｎａｃｈ ｄｅｒ ＡｕｓｇａｂｅｖｏｎＳｃｈｗｅｒｂｅｒｔ，Ｄｉｅ Ｖｏｒｌａｇｅｎｄｅｒ Ｒｅｄａｋ ｔｏｒｅｎｆ櫣ｒｄｉｅｅｒｓｔｅ Ｋｏｍｍｉｓｓｉｏｎ ｚｕｒ Ａｕｓａｒ ｂｅｉｔｕｎｇｄｅｓ Ｅｎｔｗｕｒｆｓｅｉｎｅｓ Ｂuｒｇｅｒｌｉｃｈｅｎ Ｇｅｓｅｔｚｂｕｃｈｅｓ，Ｓａｃｈｅｎｒｅｃｈｔ，ｖｅｒｆａβｔｖｏｎ Ｒｅｉｎｈｏｌｄ Ｊｏｈｏｗ，Ｔｅｉｌ1，Ｂｅｒｌｉｎ1982.)。

〔22〕邵建東:《民法及法》。部分法學領域，與德國法之比較，漢堡:亞洲學所，2001年，第1頁(Ｓｈａｏ，Ｊｉａｎｄｏｎｇ，Ｃｈｉｎｅｓｉｓｃｈｅｓ Ｚｉｖｉｌ-ｕｎｄＷｉｒｔｓｃｈａｆｔｓｒｅｃｈｔ:ａｕｓｇｅｗ ｈｌｔｅＲｅｃｈｔｓｇｅｂｉｅｔｅ，ｄａｒｇｅｓｔｅｌｌｔｉｍ Ｖｅｒｇｌｅｉｃｈｚｕｍ ｄｅｕｔｓｃｈｅｎ Ｒｅｃｈｔ，Ｈａｍｂｕｒｇ:Ｉｎｓｔ.ｆuｒ Ａｓｉｅｎｋｕｎｄｅ，2001，Ｓ.1.)。

〔23〕北川o善太郎:《日本對歐洲民法的繼受與》，1970年，法蘭克福，第51頁(Ｚｅｎｔａｒｏ Ｋｉｔａｇａｗａ，1970Ｆｒａｋｆｕｒｔ，Ｒｅｚｅｐｔｉｏｎｕｎｄ Ｆｏｒｔｂｉｌｄｕｎｇｄｅｓｅｕｒｏｐ ｉｓｃｈｅｎ Ｚｉｖｉｌｒｅｃｈｔｓｉｎ Ｊａｐａｎ.Ｓ.51.)。

〔24〕科沙克爾:《歐洲與羅馬法》第三版，1958年，第80頁(Ｋｏｓｃｈａｋｅｒ，Ｅｕｒｏｐａｕｎｄｄａｓｒ ｍｉｓｃｈｅＲｅｃｈｔ，3.Ａｕｆ.1958，Ｓ.80.)。

〔25〕北川，同注23，第67頁。

〔26〕卡納里斯，克勞斯-威廉:"繼受與理論結構"，《北川應祝文集》，柏林1992年，第74頁(Ｃａｎａｒｉｓ，Ｃｌａｕｓ-Ｗｉｌ ｈｅｌｍ，ＴｈｅｏｒｉｅｎｒｅｚｅｐｔｉｏｎｕｎｄＴｈｅｏｒｉｅｓｔｒｕｋｔｕｒ，ｉｎＦＳＫｉｔａｇａｗａ，Ｂｅｒｌｉｎ1992，Ｓ，74)。

〔27〕北川，同注23，第67頁。

〔28〕賓格爾:《中國對歐洲法的繼受》，第三屆比較法學國際會議上德國所提專題報告，1950年，第178頁(Ｋ.Ｂuｎｇｅｒ，Ｄｉｅ Ｒｅｚｐｔｉｏｎ ｄｅｓ ｅｕｒｏｐ ｉｓｃｈｅｎ Ｒｅｃｈｔｓ ｉｎ Ｃｈｉｎａ，Ｄｅｕｔｓｃｈｅ Ｌａｎ ｄｅｓ ｒｅｆｅｒａｔｅｚｕｍＩＩＩ.Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ ｅｎ Ｋｏｎｇｒｅβｆuｒ Ｒｅｃｈｔｓｖｅｒｇｌｅｉ-ｃｈｕｎｇ，1950，Ｓ.178.)。

〔29〕薛軍:"蒂堡對薩維尼的論戰及其遺產"，載于徐國棟主編《中國民法典起草思路論戰》，第413頁。

〔30〕全國人大常委會法制工作委員會辦公室，2003年1月14日印。

〔31〕菲肯舍爾:《法律之方法》，第二冊，1975年，第63頁及69頁(Ｆｉｃｋｅｎｔｓｃｈｅｒ，ＭｅｔｈｏｄｅｎｄｅｓＲｅｃｈｔｓ，Ｂｄ.ＩＩ，1975，Ｓ.63ｂｚｗ.69.)。

〔32〕卡納里斯，同注26引書，第63頁以下。

〔33〕卡納里斯，同注26引書，第86頁及87頁。

〔34〕鮑爾/施蒂爾納:《物權法》，1999年，第48頁(Ｂａｕｒ/Ｓｔuｒｎｅｒ，Ｓａｃｈｅｎｒｅｃｈｔ，1999，Ｓ.48.)。

〔35〕胡貝爾:《擔保土地債務》，第56頁(Ｈｕｂｅｒ，Ｓｉｃｈｅｒｕｎｇｓｇｒｕｎｄｓｃｈｕｌｄ，1965，Ｓ.56.)。

〔36〕卡納里斯，注26引書，第68頁。

〔37〕科英:《歐洲私法》，第二冊，慕尼黑1989年，第89頁(Ｃｏｉｎｇ，Ｅｕｒｏｐ ｉｓｃｈｅｓＰｒｉｖａｔｒｅｃｈｔ，Ｂｄ.ＩＩＭuｎｃｈｅｎ1989，Ｓ.89ｆ.)。

〔38〕維甘德:"在債權法的關聯上的論物權法的發展"，《民法實務檔案》，1990年，第119頁(Ｗｉｅｇａｎｄ，ＤｉｅＥｎｔｗｉｃｋｌｕｎｇｄｅｓＳａｃｈｅｎｒｅｃｈｔｓｉｍＶｅｒｈ ｌｔｎｉｓｚｕｍＳｃｈｕｌｄｒｅｃｈｔ，ＡｃＰ1990，119.)。

〔39〕科英，注37引書，第392-403頁。

〔40〕薩維尼:同注7引書，第一冊第二編，"法律關系"，第338頁。

〔41〕維甘德:同注38引書，第117頁。

〔42〕赫爾穆特o科英:"薩維尼和德國私法學"，《紀念ＦoＣo馮o薩維尼誕辰200周年學術報告集》，赫爾穆特o科英編纂，法蘭克福1979年，第19頁(ＨｅｌｍｕｔＣｏｉｎｇ，ＳａｖｉｇｎｙｕｎｄｄｉｅｄｅｕｔｓｃｈｅＰｒｉｖａｔｒｅｃｈｔｓｗｉｓｓｅｎｓｃｈａｆｔ，Ｖｏｒｔｒ ｇｅｚｕｍ200.Ｇｅｂｕｒｔｓｔａｇｖｏｎ.Ｆ.Ｃ.ｖｏｎＳａｖｉｇｎｙｈｅｒａｕｓｇｅｇｅｂｅｎｖｏｎＨｅｌｍｕｔＣｏｉｎｇ，1979Ｆｒａｎｋｆｕｒｔ，Ｓ.19.)。

〔43〕費里德o-松嫩貝格爾:《法國民法》第二冊，第70頁(Ｆｅｒｉｄ-Ｓｏｎｎｅｎｂｅｒｇｅｒ，Ｆｒａｎｚ ｓｉｓｃｈｅｓＺｉｖｉｌｒｅｃｈｔ，ＢａｎｄＩＩ，3Ｃ70.)。

〔44〕有一些例外，參見注43引書，第309頁及以下。

〔45〕王闖:《讓與擔保法律制度研究》，法律出版社，2000年，第432頁。

〔46〕王闖，同上引書，第434頁。

〔47〕梁慧星:《中國民法典草案建議稿》，第681條。

〔48〕鮑爾/施蒂爾納:同前注34，第258頁以下。

〔49〕約翰內斯o哈格爾，艾希施泰特/英戈施塔特:《預告登記》，載《法學》1990年，第429頁(ＪｏｈａｎｎｅｓＨａｇｅｒ，Ｅｉｃｈｓｔ ｔｔ/Ｉｎｇｏｌｓｔａｄｔ，ＤｉｅＶｏｒｍｅｒｋｕｎｇ，ＪｕＳ1990，Ｓ.429.)。

〔50〕梁慧星，同前引注47，第167頁。

〔51〕梁慧星，同前引注47，第168頁。

〔52〕鮑爾/施蒂爾納:同注34引書，第186頁以下。