一．、和材料

習(xí)慣歷來(lái)是的重要淵源之一，一直受到無(wú)論是激進(jìn)的還是保守的法律家、法學(xué)家的高度重視。[1]有的國(guó)家的民法典甚至明確規(guī)定“制定法無(wú)規(guī)定時(shí)，依習(xí)慣”，[2]而英美的普通法傳統(tǒng)由于其判例法制度更強(qiáng)調(diào)對(duì)各種習(xí)慣的遵從。[3]在傳統(tǒng)的法律中，習(xí)慣的角色卻比較曖昧。有學(xué)者認(rèn)為，習(xí)慣在中國(guó)傳統(tǒng)的法律中的地位不高，其往往是通過(guò)司法中的“情理”因素間接影響司法的結(jié)果；[4]而也有學(xué)者認(rèn)為，以“鄉(xiāng)例”、“民俗”等小傳統(tǒng)表現(xiàn)出來(lái)的習(xí)慣在維護(hù)傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)的法律秩序中一直扮演了非常重要的角色。[5]這種結(jié)果和判斷上的巨大差異主要來(lái)自研究者對(duì)法律的界定不同。如果依據(jù)中國(guó)傳統(tǒng)的“法”的概念及其定義，強(qiáng)調(diào)法律即“憲令著于官府”的制定法，則確實(shí)很難從歷代的制定法中發(fā)現(xiàn)民間習(xí)慣的痕跡，相反倒是可以論證民間習(xí)慣受到了官方主導(dǎo)意識(shí)形態(tài)的巨大塑造（在我看來(lái)，更可能是一種相互的塑造）；但是，如果依據(jù)更為通用的法律定義，強(qiáng)調(diào)法律是一種由國(guó)家強(qiáng)制力直接制定、采納或間接認(rèn)可的具有某種普遍性的社會(huì)規(guī)范（未必要形成文字），那么勢(shì)必可以發(fā)現(xiàn)習(xí)慣在傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)中的作用極為巨大。從這種意義上考察，我們甚至可以大致說(shuō)，中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)的法律秩序是通過(guò)國(guó)家制定法和民間習(xí)慣（法）的分工合作協(xié)調(diào)實(shí)現(xiàn)的，盡管這種分工并不嚴(yán)格，兩者不時(shí)互有影響和滲透。中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)中這種法律秩序的格局是中國(guó)當(dāng)時(shí)的社會(huì)條件以及生產(chǎn)方式?jīng)Q定的。[6]

在當(dāng)代中國(guó)的法治話語(yǔ)中，習(xí)慣的地位仍然不高。盡管幾乎每一本當(dāng)代中國(guó)法的教科書總會(huì)留下千把字的篇幅簡(jiǎn)單討論習(xí)慣，[7]但當(dāng)代流行的一些權(quán)威著作均以不同方式強(qiáng)調(diào)“在當(dāng)代中國(guó)，只有法律承認(rèn)其有效的習(xí)慣，才能作為補(bǔ)充制定法的淵源。”[8]但是，如果把當(dāng)代中國(guó)法律的這一格局以及法學(xué)家對(duì)習(xí)慣的這種態(tài)度僅僅視為傳統(tǒng)的簡(jiǎn)單重復(fù)，就會(huì)有誤；不僅會(huì)影響我們對(duì)當(dāng)代中國(guó)法律制度變遷的充分理解，而且有可能陷入一種文化決定論的陷阱。畢竟，20世紀(jì)后期的中國(guó)在各個(gè)方面都與近代以前的作為一個(gè)文化共同體的中國(guó)有了很大的區(qū)別，重要的一點(diǎn)是中國(guó)已經(jīng)是一個(gè)現(xiàn)代的民族國(guó)家，她不僅在上更為統(tǒng)一，而且有了一個(gè)強(qiáng)有力的中央政府，其政令法律對(duì)于當(dāng)代中國(guó)社會(huì)之深入已遠(yuǎn)非昔日可比，制定法與習(xí)慣（法）分治的那種“禮法文化”已經(jīng)發(fā)生了重大的變化，其關(guān)系格局已更為復(fù)雜，更多互動(dòng)性，而不僅僅是互補(bǔ)性。[9]因此，有必要對(duì)這種格局在新的條件下之形成進(jìn)行更深入的探討和理解。

本研究是對(duì)中國(guó)當(dāng)代法律中的習(xí)慣研究的一個(gè)嘗試。與研究先前出版的一些傳統(tǒng)中國(guó)習(xí)慣法研究不同的地方在于，我將避免將習(xí)慣（法）作為一個(gè)相對(duì)分離的實(shí)體予以研究，[10]考慮到國(guó)家與社會(huì)的當(dāng)代變遷，我將堅(jiān)持正式法律與民間習(xí)慣互動(dòng)的研究框架，[11]力求在這一互動(dòng)及其社會(huì)歷史語(yǔ)境中考察當(dāng)代中國(guó)法律中的習(xí)慣。

這一研究將大致分為兩個(gè)部分，一部分即本文，側(cè)重系統(tǒng)考察習(xí)慣在當(dāng)代中國(guó)制定法[12]中的規(guī)范性地位。這一研究的基本前設(shè)是，當(dāng)代中國(guó)社會(huì)占支配地位的有關(guān)習(xí)慣的知識(shí)話語(yǔ)（不論具體是什么），一般說(shuō)來(lái)，會(huì)以不同方式經(jīng)由立法者有意無(wú)意地反映在立法中，不僅將反映在具體法律條文中，也將反映在立法的總體格局上。我的研究方法主要是文本研究。

必須指出，本文研究的是制定法與習(xí)慣的實(shí)在關(guān)系，而不是對(duì)具體的或一般的習(xí)慣（法），因此，它不對(duì)為法律采納或未被采納的某個(gè)具體習(xí)慣的利弊優(yōu)劣或習(xí)慣的一般特點(diǎn)或法律與習(xí)慣的應(yīng)然關(guān)系做出評(píng)判，對(duì)于后一類問(wèn)題，讀者完全可以從自身的偏好和知識(shí)傳統(tǒng)做出自己的解說(shuō)和評(píng)價(jià)。在這一層面上看，本文具有資料整理、歸納的特點(diǎn)，但這也并不意味著研究者放棄或沒有自己的傾向和基本判斷，也不意味著排斥對(duì)實(shí)證研究之結(jié)果做出某種解釋。相反，我的基本前導(dǎo)性判斷是，即從長(zhǎng)遠(yuǎn)看來(lái)，中國(guó)當(dāng)代的法治建設(shè)必須重視習(xí)慣、研究習(xí)慣（這并不等于承認(rèn)習(xí)慣總是好的）。但是，這個(gè)判斷只是一個(gè)預(yù)設(shè)，它并不決定這一研究的結(jié)論，并且，由于解釋總是開放的，是“一切又都在重新理解之中”，我的解釋僅僅是拋磚引玉，試圖引出更多學(xué)者對(duì)習(xí)慣的研究和理解。而另一部分將側(cè)重從當(dāng)代中國(guó)的司法實(shí)踐來(lái)考察習(xí)慣，方法是法社會(huì)學(xué)的司法個(gè)案研究，但限于論文的篇幅以及研究方法的變更，我將另行撰文。

要對(duì)當(dāng)代立法進(jìn)行文本，會(huì)遇到一些。首先，這種工作顯然耗時(shí)巨大，且往往會(huì)乏味、缺乏思想的意趣。若是在從前，當(dāng)論文意義相當(dāng)?shù)那闆r下，從寫作的機(jī)會(huì)成本上看，我不會(huì)在此耗費(fèi)精力時(shí)間的；好在北京大學(xué)法制信息中心編制了《之星——法律大全》（光盤）（1998年版）。出版者稱該光盤收錄了1949年10月至1998年3月國(guó)家相關(guān)機(jī)構(gòu)依據(jù)法定程序制定頒布的“所有現(xiàn)行有效的法律和行政法規(guī)以及重要的司法規(guī)范性解釋”共2500件。盡管我不敢確信這一編纂是完整的、全部的，而且如果就法律與習(xí)慣的關(guān)系而言，被廢除的制定法可能有同樣的研究?jī)r(jià)值，甚至可能更具有價(jià)值，但是從統(tǒng)計(jì)學(xué)和本研究對(duì)數(shù)據(jù)要求的質(zhì)量、數(shù)量以及時(shí)間跨度而言，這一制定法匯纂已足以滿足本研究的需要。

我的具體做法是，選擇一些可能與“習(xí)慣”有某種關(guān)系的關(guān)鍵詞，對(duì)所有的法律文本進(jìn)行檢索，尋找一切包含這些關(guān)鍵詞的制定法，然后仔細(xì)閱讀、分析這些法條，做出適當(dāng)?shù)臍w類，做出一般的概括；最后，我將對(duì)這些概括做出我的解說(shuō)。

另一個(gè)重要的問(wèn)題涉及到文本研究的有效性（validity），即通過(guò)關(guān)鍵詞之檢索是否足以表現(xiàn)習(xí)慣在當(dāng)代中國(guó)制定法中的實(shí)際地位？人們完全可以質(zhì)疑，制定法重視習(xí)慣與否未必與制定法中出現(xiàn)“習(xí)慣”之類的字樣的頻率相關(guān)。一個(gè)重視習(xí)慣的制定法，完全有可能不出現(xiàn)或很少出現(xiàn)“習(xí)慣”的字樣，而只是立法者在該法制定過(guò)程中注重了調(diào)查研究習(xí)慣，甚或是立法者自覺在制定法律規(guī)則時(shí)依從了的習(xí)慣。相反，一個(gè)大量出現(xiàn)“習(xí)慣”字眼、看似重視習(xí)慣的制定法完全有可能重視的是那些形成文字的過(guò)時(shí)習(xí)慣，而未必是當(dāng)代的活生生的習(xí)慣。而且，一個(gè)過(guò)分強(qiáng)調(diào)將習(xí)慣成文化的制定法體系也完全可能使得習(xí)慣失去其活力，并因此實(shí)際不重視習(xí)慣。

這種情況確有可能發(fā)生。但就本文而言，在當(dāng)代中國(guó)的語(yǔ)境下，似乎并不存在。首先，因?yàn)樾轮袊?guó)自建國(guó)以來(lái)一直是比較“迷信未來(lái)”的，習(xí)慣在當(dāng)代中國(guó)或多或少具有某種貶義，至少不那么摩登；除了由于教科書基本格式使之能在法理教科書中占有千把字的篇幅，習(xí)慣一般很少進(jìn)入法學(xué)家和立法者的視野。因此，上的可能并不等于一種現(xiàn)實(shí)。此外，盡管文本研究有上述不足，但這也并不能完全否定我的這種研究進(jìn)路之必要，而只是證明了深入研究當(dāng)代法律中之習(xí)慣的必要性和難度。而這恰恰是我在下一篇文章中將努力的。從整體上看，只要對(duì)本文研究的可能缺陷有足夠理解并予以適當(dāng)?shù)膹浹a(bǔ)，我的這種研究是具有一定的合法性的，其結(jié)論是具有一定可靠性的。并且，我將在論文的推進(jìn)中逐步展開這種自覺。

二．當(dāng)代中國(guó)制定法中的習(xí)慣及其特點(diǎn)

通過(guò)機(jī)檢索，我發(fā)現(xiàn)在這2500件制定法中，有24件文件（31條）提及“風(fēng)俗習(xí)慣”，還有73件文件（91條）提及了“習(xí)慣”；又有39件文件（46條）提及“慣例”一詞。

首先應(yīng)當(dāng)指出，盡管出現(xiàn)在制定法的文本中，但并不是每一次出現(xiàn)的習(xí)慣都具有法律的意義。在有的文件中，“習(xí)慣”甚至是作為動(dòng)詞、副詞使用的，[13]其含義大致相當(dāng)于“一般”“通常”。如果不是出現(xiàn)在制定法中，我?guī)缀鯚o(wú)法設(shè)想這里的習(xí)慣具有任何法律意義。具有法律意義的、因此值得法學(xué)家研究關(guān)注的習(xí)慣必定是那些隱含了某種義務(wù)性行為要求的習(xí)慣。[14]本文將只討論那些在我看來(lái)是具有某種法律意義的習(xí)慣。

從仔細(xì)閱讀所有這些相關(guān)的條文，我得到首先的一個(gè)一般印象是，在這些制定法中，那些最具有法律意義的習(xí)慣往往涉及中國(guó)少數(shù)民族或外國(guó)人的習(xí)慣，并往往是風(fēng)俗習(xí)慣連用。這樣的規(guī)定甚多，在24個(gè)件出現(xiàn)“風(fēng)俗習(xí)慣”的關(guān)鍵詞的法律文件中，其中只有3次時(shí)在一般意義上使用的。[15]

第二個(gè)特點(diǎn)是，大量制定法都強(qiáng)調(diào)要“培養(yǎng)”或“養(yǎng)成”某種的、良好的習(xí)慣。除在涉及少數(shù)民族時(shí)提及習(xí)慣更多強(qiáng)調(diào)尊重外，在其他所有提及習(xí)慣的地方，在一般的語(yǔ)境中，都強(qiáng)調(diào)是要培養(yǎng)、養(yǎng)成、調(diào)整、改革某些習(xí)慣。顯然，相應(yīng)的立法機(jī)關(guān)似乎總是試圖以法律來(lái)塑造和改造原來(lái)的某種習(xí)慣，其中包括衛(wèi)生習(xí)慣（9件），[16]飲食習(xí)慣（2件）、[17]消費(fèi)習(xí)慣（4件）、[18]生產(chǎn)生活習(xí)慣（7件）、[19]行為習(xí)慣（5件）、[20]勞動(dòng)習(xí)慣（2件）、[21]保密習(xí)慣（1件）、[22]守法習(xí)慣（1件）、[23]納稅習(xí)慣（1件）[24]。即使是涉及少數(shù)民族時(shí)，也不時(shí)有改革風(fēng)俗習(xí)慣的字樣，只是比較慎重一些，強(qiáng)調(diào)遵循自愿的原則。[25]顯然，習(xí)慣在當(dāng)代中國(guó)制定法中具有某種貶義。這一點(diǎn)，在改革開放之前制定的規(guī)范性法律文件更為明顯，明確提出要改造舊習(xí)慣，使用了明顯帶有貶義的“習(xí)慣勢(shì)力”的字眼；[26]即使在改革初期，也有類似的文字。[27]在極少數(shù)情況下，允許依據(jù)習(xí)慣時(shí)，制定法也做出了某種限制。[28]

第三，相比之下，只有一部制定法兩次明確提及以習(xí)慣作為其立法規(guī)定的根據(jù)，極少數(shù)制定法說(shuō)到要考慮到民眾的習(xí)慣。前者是1955年國(guó)務(wù)院頒發(fā)的《市鎮(zhèn)糧食定量供應(yīng)暫行辦法》的第5條規(guī)定：“省、自治區(qū)、直轄市人民委員會(huì)應(yīng)根據(jù)市鎮(zhèn)居民的勞動(dòng)差別、年齡大小及不同地區(qū)的糧食消費(fèi)習(xí)慣”，按規(guī)定“分別確定市鎮(zhèn)居民的具體供應(yīng)等別和每月口糧定量標(biāo)準(zhǔn)，在省、自治區(qū)、直轄市所屬區(qū)域內(nèi)執(zhí)行”。后者當(dāng)中，其中最典型的，且具有重要和廣泛意義的是1981年《中共中央、國(guó)務(wù)院轉(zhuǎn)發(fā)國(guó)家農(nóng)委〈關(guān)于積極多種經(jīng)營(yíng)的報(bào)告〉的通知》，其中的第5條規(guī)定“開展多種經(jīng)營(yíng)……，生產(chǎn)隊(duì)要根據(jù)當(dāng)?shù)刭Y源、勞動(dòng)力資源的狀況和生產(chǎn)習(xí)慣，推行在統(tǒng)一經(jīng)營(yíng)的前提下，按專業(yè)承包、聯(lián)產(chǎn)計(jì)酬的生產(chǎn)責(zé)任制，組織各種形式的專業(yè)隊(duì)、專業(yè)組、專業(yè)戶、專業(yè)工”。又如，1961年《國(guó)務(wù)院關(guān)于調(diào)整行政區(qū)劃必須同群眾商量的通知》指出調(diào)整行政區(qū)劃“關(guān)系廣大群眾習(xí)慣和切身利益”。

第四，在一些有關(guān)涉外事務(wù)的制定法中，特別是90年代以來(lái)，比較重視國(guó)際習(xí)慣或慣例，在立法上不僅強(qiáng)調(diào)尊重國(guó)際習(xí)慣，有的干脆在立法中明確強(qiáng)調(diào)立法參照或依據(jù)了國(guó)際習(xí)慣[29]或慣例，[30]或是允許在司法實(shí)踐中遵循國(guó)際慣例[31]。就國(guó)內(nèi)法而言，改革開放前，沒有發(fā)現(xiàn)任何國(guó)內(nèi)法律明確規(guī)定沿用或可以沿用國(guó)際慣例；改革開放之后，這種狀況有了明顯改變，[32]但有時(shí)還是做出某種限定。[33]

第五，在一些不涉及、或意義的上，少數(shù)相關(guān)的國(guó)內(nèi)制定法出于便利和代價(jià)強(qiáng)調(diào)了對(duì)某些習(xí)慣的遵從和保護(hù)。前者如在名字的拼寫、省區(qū)市的排序、外文符號(hào)使用等問(wèn)題上。[34]后者如1986年的《中華人民共和國(guó)內(nèi)河安全管理?xiàng)l例》的第33條，強(qiáng)調(diào)了保護(hù)習(xí)慣航道。

第六，國(guó)內(nèi)民商法極少?gòu)?qiáng)調(diào)遵從民商事習(xí)慣和慣例。2500件法律文件中，沒有任何法律明確提出“依習(xí)慣”，只有一件強(qiáng)調(diào)了依據(jù)商事慣例。[35]而另一方面，《民法通則》明確規(guī)定，“法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國(guó)家政策。”[36]而在同樣這2500件制定法中，竟然有1015件（2412條）以不同方式提及了各種類型的“政策”。

綜上所述，我們可以確定地結(jié)論說(shuō)，當(dāng)代的制定法，除了在涉及國(guó)內(nèi)少數(shù)民族和對(duì)外關(guān)系的問(wèn)題上，一般是輕視習(xí)慣的。因此，法學(xué)家的表述“在當(dāng)代中國(guó)，只有法律承認(rèn)其有效的習(xí)慣，才能作為補(bǔ)充制定法的淵源”，既是對(duì)當(dāng)代中國(guó)制定法的一種描述，同時(shí)也具有學(xué)理上的規(guī)范性意義。而在另一方面，我們也可以大致確定地說(shuō)，相比之下，在當(dāng)代中國(guó)制定法中，“政策”扮演了很重要的角色。

三．為什么制定法輕視習(xí)慣？

如果僅僅就對(duì)中國(guó)當(dāng)代制定法中有關(guān)習(xí)慣之規(guī)定的基本格局做一概括性描述來(lái)說(shuō)，上面的文字已大致達(dá)到了其目的。然而，作為學(xué)術(shù)而言，僅僅是描述和概括往往令人乏味，無(wú)法感受到智識(shí)的挑戰(zhàn)，重要且有意味的是必須對(duì)這些特點(diǎn)做出某種哪怕是初步的和解說(shuō)，使其具有某種的意義并與當(dāng)下產(chǎn)生某種相關(guān)性。本節(jié)將根據(jù)中國(guó)近50年來(lái)的社會(huì)、政治、經(jīng)濟(jì)條件以及主流意識(shí)形態(tài)為背景，試圖對(duì)制定法中所展現(xiàn)的上述有關(guān)習(xí)慣的特點(diǎn)提出某種一般性的解說(shuō)。

對(duì)中國(guó)當(dāng)代制定法與習(xí)慣之關(guān)系最具支配力的一個(gè)因素可能是中國(guó)的化。現(xiàn)代化不僅是中華民族近代以來(lái)的首要目標(biāo)和任務(wù)，而且也是主導(dǎo)當(dāng)代中國(guó)制定法實(shí)踐的基本意識(shí)形態(tài)。正是在這里歷史追求，習(xí)慣在制定法中的位置變得相當(dāng)尷尬。

我曾在其他地方論述過(guò)，20世紀(jì)的中國(guó)歷史可以說(shuō)就是一個(gè)現(xiàn)代化的歷史，并且是作為近代世界性的現(xiàn)代化過(guò)程一個(gè)組成部分而發(fā)生的，中國(guó)的現(xiàn)代化伴隨了這個(gè)民族救亡圖存的社會(huì)運(yùn)動(dòng)和社會(huì)實(shí)踐，伴隨著這個(gè)民族100多年來(lái)富國(guó)強(qiáng)兵的夢(mèng)想。這就意味著，中國(guó)面臨的第一位的任務(wù)是必須“變”，或者是主動(dòng)的變，或者是被動(dòng)的變，無(wú)論如何她都不可能依賴舊方式，維持現(xiàn)狀，獨(dú)立在世界的現(xiàn)代化之外。因此，一個(gè)多世紀(jì)以來(lái)，中國(guó)社會(huì)的統(tǒng)治階層和有社會(huì)責(zé)任感的知識(shí)分子一直以各種方式集中關(guān)注“變法”問(wèn)題，要“改造中國(guó)”，使中國(guó)能夠一個(gè)現(xiàn)代化的強(qiáng)國(guó)，新中國(guó)50年的歷史也一直打上了這一烙印。正是在這一現(xiàn)代化過(guò)程中，法律——特別是以國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)的制定法表現(xiàn)出來(lái)的法律——的主要作用并不是要確認(rèn)社會(huì)秩序，而是——轉(zhuǎn)借孫中山先生的話——被當(dāng)作一種“建國(guó)方略”。法律所扮演的角色，就總體來(lái)看，就是要推進(jìn)對(duì)現(xiàn)有社會(huì)秩序的全面改造和重新構(gòu)建。而且這也就意味著，這一變法是與而且也必須與現(xiàn)代國(guó)家的重建、國(guó)家權(quán)力的必要擴(kuò)張結(jié)合在一起。同時(shí)，由于宏大的現(xiàn)代化工程不可能一蹴而就，20世紀(jì)的世界格局也不允許中國(guó)按照既定的方略從容不迫地細(xì)致展開和落實(shí)，以及作為一個(gè)后進(jìn)國(guó)家，中國(guó)要想救亡圖存，要想“重新屹立于世界民族之林”，要想趕上和超過(guò)世界上的發(fā)達(dá)國(guó)家，中國(guó)社會(huì)的變革、轉(zhuǎn)型和發(fā)展都必須“革命尚未成功，同志仍需努力”（孫中山語(yǔ)），必須“只爭(zhēng)朝夕”、“繼續(xù)革命” (毛澤東語(yǔ))，至少也必須“步子更快一點(diǎn)”，“力爭(zhēng)隔幾年上一個(gè)臺(tái)階”(鄧小平語(yǔ))。當(dāng)代中國(guó)的法治或法律實(shí)踐正是在這一歷史的語(yǔ)境中構(gòu)成的，打下了這一具體時(shí)空和情境的印記。[37]

正是在這樣一個(gè)語(yǔ)境中，因此，往往作為傳統(tǒng)之延續(xù)的“習(xí)慣”很會(huì)在某種程度上——或是在直覺上讓人們感到——是不利于的全面化的。確實(shí)，現(xiàn)代化在一定意義上就是要改變傳統(tǒng)，改造習(xí)慣。因此，看輕、貶低乃至要改造習(xí)慣不僅是力求救亡圖存振興中華的執(zhí)政黨的一種必然選擇，而且在當(dāng)代社會(huì)中特別是廣大現(xiàn)代知識(shí)分子中也具有很強(qiáng)的普遍共識(shí)。的確，具有規(guī)范意義的習(xí)慣并不是一種隨意形成的，這種習(xí)慣往往是與特定社會(huì)生產(chǎn)方式和生活條件相聯(lián)系的，并在這種社會(huì)生活環(huán)境中逐步獲得了某種規(guī)范的意義。[38]從這個(gè)意義上看，一個(gè)需要現(xiàn)代化并正在現(xiàn)代化的社會(huì)中，過(guò)分強(qiáng)調(diào)重視習(xí)慣確有可能（但并不必然）阻礙現(xiàn)代化的實(shí)現(xiàn)。同時(shí)，還要看到，在這種社會(huì)變遷的歷史過(guò)程中，即使是把某些過(guò)去行之有效的具有規(guī)范性意義且便利社會(huì)交易的習(xí)慣納入法典，但如果社會(huì)中支撐其運(yùn)作的某些條件發(fā)生了重大變化，這些習(xí)慣也會(huì)失效，而空有其名。一個(gè)比較典型的例子就是1929年中華民國(guó)《民法典》采納的民間習(xí)慣的“典”，事實(shí)上并沒有發(fā)揮其效力就退出了歷史舞臺(tái)。[39]而另一方面，由于習(xí)慣往往依托于具體的社會(huì)生產(chǎn)、生活條件而發(fā)生，因此，在鄉(xiāng)土社會(huì)中不會(huì)先期自發(fā)產(chǎn)生足以支撐現(xiàn)代化所要求的一系列制度的習(xí)慣。因此，當(dāng)一個(gè)國(guó)家在努力實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化的過(guò)程中，很自然，其執(zhí)政者會(huì)更看重用制定法來(lái)貫徹其愿望，而且只要有力量，也總是會(huì)力求用國(guó)家強(qiáng)制力來(lái)創(chuàng)造新的習(xí)慣或重新塑造傳統(tǒng)的習(xí)慣，其中包括各種重要的有利于現(xiàn)代社會(huì)的生活習(xí)慣（衛(wèi)生、消費(fèi)、飲食、勞動(dòng)等習(xí)慣）以及支撐現(xiàn)代國(guó)家制度運(yùn)作所必要的行為習(xí)慣（守紀(jì)律、守法[即遵守抽象的一般性規(guī)則和程序性規(guī)則，而不是強(qiáng)調(diào)個(gè)別實(shí)踐之是非的“實(shí)質(zhì)正義”或做個(gè)問(wèn)心無(wú)愧的好人]、保密、納稅等習(xí)慣）。在這個(gè)意義上，我要再次強(qiáng)調(diào)，即使是那些看來(lái)似乎是屬于“仁政”范疇的國(guó)家行為（例如，強(qiáng)調(diào)培養(yǎng)良好的衛(wèi)生習(xí)慣等）在很大程度上也是與現(xiàn)代國(guó)家的建立形成不可分離的。[40]所有這些習(xí)慣都會(huì)在某種程度上中國(guó)的現(xiàn)代化工程和目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。由于這種現(xiàn)實(shí)的制約，加上百年來(lái)在中國(guó)一直比較流行的單線進(jìn)化論的觀點(diǎn)，習(xí)慣，這個(gè)本來(lái)完全中性的概念，很自然在這一宏大敘事中獲取了更多的貶義。“移風(fēng)易俗”、“破舊立新”乃至“改革”可以說(shuō)一直是中國(guó)共產(chǎn)黨和中國(guó)政府的一個(gè)潛在的貫穿始終的基本政策主線，在最激進(jìn)的“文革”時(shí)期，“破四舊”（舊風(fēng)俗、舊習(xí)慣等）“立四新”不僅是一個(gè)流行的口號(hào)，而且成為一種激烈的行動(dòng)。正是在這一語(yǔ)境之中，制定法或類似制定法的其他規(guī)范性文件（例如國(guó)家、執(zhí)政黨的政策性文件）幾乎成為唯一的淵源，習(xí)慣受到了拒絕。至少在國(guó)內(nèi)事務(wù)上，只是在那些實(shí)在是無(wú)關(guān)緊要的上（例如開發(fā)票），且改變民眾習(xí)慣會(huì)帶來(lái)上的重大的得不償失或根本不可能時(shí)（例如行政區(qū)域的邊界），或者是可能危及現(xiàn)代化之主體中國(guó)的民族統(tǒng)一和國(guó)家安全時(shí)（例如尊重少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣），制定法才允許有限度的遵循習(xí)慣、慣例或保護(hù)習(xí)慣。

必須指出，盡管這種“破舊立新”在今天人們心中往往是同改革開放前一些左的傾向或路線相聯(lián)系的，但如果公允地說(shuō)，我們又不應(yīng)當(dāng)簡(jiǎn)單否定其的確在某些方面曾產(chǎn)生過(guò)一定的并有限的積極意義。例如，在婚姻制度上，這種破舊立新的國(guó)家政策導(dǎo)向和某種程度的強(qiáng)制推行，伴隨著各地生產(chǎn)力、人員/信息流通的增加以及其他社會(huì)條件的變化，確實(shí)在一定程度上加速改變了中國(guó)的早婚、近親結(jié)婚、父母包辦的習(xí)慣。而在民商事務(wù)上，盡管以制定法的方式規(guī)定的、比較專斷的規(guī)則或要求有時(shí)會(huì)帶來(lái)了一些甚至許多不便，但即使是“惡（不完善的法律）法亦勝于無(wú)法”，它對(duì)于一個(gè)不曾有過(guò)統(tǒng)一市場(chǎng)因此各地民商事習(xí)慣很不統(tǒng)一的中國(guó)來(lái)說(shuō)，也以某種方式有助于現(xiàn)代民族國(guó)家的形成、民族的統(tǒng)一和統(tǒng)一市場(chǎng)的形成。還必須指出，盡管依法治國(guó)今天已經(jīng)被確立為國(guó)策，但是由于中國(guó)仍然處于改革開放的，改革仍然是當(dāng)代中國(guó)的主旋律，因此這種狀況在今天仍然延續(xù)著，即所謂“政府推動(dòng)型的改革”或“政府推動(dòng)型的法制建設(shè)”。因此，制定法在中國(guó)現(xiàn)代化中的意義仍然不可低估。

這里應(yīng)當(dāng)更為細(xì)致論及的另一個(gè)重要因素是的民族獨(dú)立統(tǒng)一。化必定要落實(shí)到一個(gè)空間位置，并且中國(guó)近代以來(lái)的現(xiàn)代化目標(biāo)的提出本身就是為了回答中國(guó)的民族獨(dú)立統(tǒng)一，被視為是解決這一問(wèn)題的答案，因此，盡管現(xiàn)代化是一個(gè)基本目的，但是一旦這種現(xiàn)代化有可能損害中華民族的獨(dú)立或統(tǒng)一，中國(guó)政府和執(zhí)政黨就會(huì)做出某種妥協(xié)。中國(guó)當(dāng)代制定法中表現(xiàn)出來(lái)的對(duì)少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣之尊重，以及改革開放前對(duì)國(guó)際習(xí)慣或慣例的某種程度的限制，因此不能僅僅視為一種戰(zhàn)術(shù)性策略或是某種不得已的遷就，它同時(shí)也具有一種戰(zhàn)略選擇的意味。其目的就在于以這種妥協(xié)和尊重來(lái)調(diào)整民族關(guān)系，限制外國(guó)力量的，力求保證中華民族的完整統(tǒng)一。

至于尊重外國(guó)人的風(fēng)俗習(xí)慣，也是為了保證一個(gè)良好的對(duì)外關(guān)系，以便維護(hù)中國(guó)的國(guó)際安全。改革開放以來(lái)的許多涉外制定法都更為強(qiáng)調(diào)對(duì)國(guó)際習(xí)慣和慣例遵從，但是這并不意味著保證國(guó)家統(tǒng)一這一制約中國(guó)制定法基本格局的主流意識(shí)形態(tài)發(fā)生了根本的變化。如果放在改革開放的語(yǔ)境中，的變化仍然是這一歷史的基本任務(wù)規(guī)定的，其目的仍然是為了促進(jìn)中國(guó)、的，促進(jìn)中國(guó)的現(xiàn)代化。不同的只是，在50-70年代，國(guó)際習(xí)慣或慣例往往具有資本主義或修正主義的“落后”色彩，而在今天，已經(jīng)具有了某種“進(jìn)步”的意義。而另一方面，還必須看到，目前的國(guó)際形勢(shì)與50-70年代的國(guó)際形勢(shì)已經(jīng)有了很大的不同，中國(guó)在世界的地位已經(jīng)有了很大的變化，中國(guó)對(duì)自己的國(guó)家經(jīng)濟(jì)安全都有了更強(qiáng)的自信。

如果從這一視角考察，我們就可以進(jìn)一步理解為什么在中國(guó)當(dāng)代制定法中，政策占據(jù)了重要的并且是非常顯著的地位，有時(shí)甚至是主導(dǎo)的作用。[41]最根本的因素也許并不在于政策比習(xí)慣在實(shí)證主義法理觀上更近乎制定法，是更為明確的淵源，而在于，習(xí)慣一般說(shuō)來(lái)比較穩(wěn)定，變更往往需要經(jīng)過(guò)比較長(zhǎng)的時(shí)間，相比之下，通常由執(zhí)政黨或國(guó)家機(jī)關(guān)的政策的制定、修改都更為容易，也更多依賴國(guó)家的強(qiáng)制力。這在中國(guó)的特定歷史文化語(yǔ)境中，因此具有了更大的政治合法性和實(shí)踐可能性。因此，即使在法治日益發(fā)展完善的90年代，只要略加瀏覽一系列制定法，我們就可以看到大量的“政策”字眼，有的排列甚至在法律之前，[42]甚至對(duì)律師也要求他們“法律和國(guó)家政策”。[43]而幾乎所有重要的各級(jí)政府機(jī)構(gòu)如今都有政策室或政策法律研究室之類的機(jī)構(gòu)，而其最重要的工作職責(zé)就是制定一系列有時(shí)名為政策實(shí)際是法律細(xì)則之類的規(guī)則。對(duì)于執(zhí)政者來(lái)說(shuō)，政策不僅可以適應(yīng)當(dāng)代中國(guó)的迅速變革，而且許多具體的政策可以補(bǔ)充由于不重視習(xí)慣或缺乏習(xí)慣之支撐而留下的規(guī)則的空白，在一定層面上起到了習(xí)慣使法律豐富、細(xì)致和具體的功能，盡管，在法學(xué)家看來(lái)，習(xí)慣的這種功能很難完全為政策所替代。

盡管上面的更多是從執(zhí)政者的角度考察的，但是，如果深入考察，在如何對(duì)待習(xí)慣的問(wèn)題上，執(zhí)政者的這一基本態(tài)度實(shí)際上有著更為深厚的基礎(chǔ)。即使是在某些有關(guān)法律的問(wèn)題上與政府或執(zhí)政者有意見分歧的法學(xué)界人士中，一旦涉及習(xí)慣問(wèn)題，他們與執(zhí)政者實(shí)際上分享了是大致相同的觀點(diǎn)。比方說(shuō)，一方面，中國(guó)法學(xué)界普遍對(duì)“制定法無(wú)規(guī)定者，從政策”的法律規(guī)定表示了某種程度的保留和質(zhì)疑，[44]主張“依法治國(guó)”，并且要求更多“同世界接軌”；但是，另一方面，他們似乎又不甘心接這種“制定法無(wú)規(guī)定者，依習(xí)慣”的“軌”，不愿接受“法律跟著習(xí)慣走”的軌。確實(shí)，對(duì)于一心要改造中國(guó)、實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化的法學(xué)家來(lái)說(shuō)，如果采納這樣的原則有可能意味著要對(duì)習(xí)慣做出更多的妥協(xié)和讓步。正是在此，許多法學(xué)家實(shí)際上不自覺地陷入了一種兩難境地。必須承認(rèn)，面對(duì)當(dāng)代中國(guó)的首先要改革開放的現(xiàn)實(shí)，他們的這種對(duì)于習(xí)慣之拒絕或保留是有正當(dāng)性的，也許是一種面對(duì)現(xiàn)實(shí)的直覺和實(shí)踐理性的體現(xiàn)。但正是在這里，我們看到了，他們關(guān)于社會(huì)發(fā)展的基本假定以及有關(guān)法律與習(xí)慣之關(guān)系與執(zhí)政者、立法者的觀點(diǎn)是驚人的相似。差別也許僅僅在于，這些法學(xué)家強(qiáng)調(diào)更多、更細(xì)的制定法，強(qiáng)調(diào)同成文法化的發(fā)達(dá)國(guó)家的習(xí)慣、慣例（實(shí)際還是制定法）的接軌，以此來(lái)取代政策。但是，關(guān)鍵問(wèn)題是，在這一進(jìn)路中，習(xí)慣仍然無(wú)法或很少能進(jìn)入立法者或法學(xué)家的視野。在這個(gè)意義上看，輕視習(xí)慣是在野者與在朝者的一種共識(shí)，制定法對(duì)習(xí)慣之拒絕是一種社會(huì)學(xué)意義上的“合謀”。

四．習(xí)慣進(jìn)入制定法的其他可能途徑

為了保證本文和論證之觀點(diǎn)的有效性，我還必須考察其他一些可能導(dǎo)致習(xí)慣進(jìn)入制定法的路徑。細(xì)心的研究者可能會(huì)提出這樣的：由于當(dāng)代長(zhǎng)期以來(lái)一直是話語(yǔ)主導(dǎo)，因此，在制定法中，一些本來(lái)可能使用“習(xí)慣”字樣的地方，有可能使用其他更流行的政治術(shù)語(yǔ)或話語(yǔ)，例如“具體情況具體”、“中國(guó)特色”、“地方特點(diǎn)（色）”等，習(xí)慣完全可能借助于此進(jìn)入制定法乃至司法實(shí)踐中來(lái)。[45]因此，僅僅檢索關(guān)鍵詞“習(xí)慣”“慣例”來(lái)考察制定法中的習(xí)慣——一種規(guī)范性的實(shí)踐——是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。為彌補(bǔ)這一可能的欠缺，我還對(duì)其他一些關(guān)鍵詞分別作了檢索，并對(duì)含有這些關(guān)鍵詞的上下文進(jìn)行了分析。我的發(fā)現(xiàn)是后兩個(gè)關(guān)鍵詞在現(xiàn)有的中國(guó)制定法的語(yǔ)境中都不具有將習(xí)慣帶進(jìn)制定法之中的可能，而“具體情況”有可能；但是，我將論證，同遵循“習(xí)慣”相比，強(qiáng)調(diào)“具體情況”有更多的弊端。

“中國(guó)特色”在當(dāng)代特別是近十幾年來(lái)中國(guó)制定法中出現(xiàn)的比較頻繁（76件文件137條），但是仔細(xì)閱讀上下文，可以發(fā)現(xiàn)沒有一條明確或隱含地強(qiáng)調(diào)了對(duì)地方或民間或行業(yè)習(xí)慣、慣例的吸納，中國(guó)特色更多是作為一種指導(dǎo)綱領(lǐng)或政治習(xí)慣性表述而出現(xiàn)的。更進(jìn)一步看，由于這種表述本身就是把中國(guó)作為一個(gè)單一的整體，強(qiáng)調(diào)的是中國(guó)相對(duì)于世界其他國(guó)家或其他理想型國(guó)家的特色，因此這種表述反倒是具有某種反地方特色或習(xí)慣的意蘊(yùn)。而在所有的條文中，凡涉及“地方特色”（18件23條）或“地方特點(diǎn)”（2件2條）關(guān)鍵詞都是同地方的商品或產(chǎn)品、項(xiàng)目、建筑、城鎮(zhèn)、博物館、或條件等非常實(shí)在具體的物體相聯(lián)系的，并沒有包容風(fēng)俗、習(xí)慣的意蘊(yùn)，僅有一次提及了規(guī)則的地方特色，但是與上面分析的基本特點(diǎn)一致，是否定地方特點(diǎn)，而不是肯定地方特點(diǎn)。[46]

比較有意思的且應(yīng)當(dāng)更為細(xì)致分析的是關(guān)鍵詞“具體情況”。它在當(dāng)代中國(guó)制定法中出現(xiàn)的頻率要比習(xí)慣高得多（264件文件322條）。并且在不同的制定法中，會(huì)有“案件具體情況”和“當(dāng)（各）地具體情況”之分別。這種說(shuō)法顯然是流行的政治話語(yǔ)“具體情況具體分析”在法律中的移植。盡管這一格言是對(duì)政治活動(dòng)中之實(shí)踐理性的高度概括，充滿了務(wù)實(shí)的精神，因此必須原則上予以肯定；而且，從我閱讀相關(guān)法律條文來(lái)看，絕大部分的“具體情況”（特別是談及案件的具體情況時(shí)）也是合理的，[47]或者是體現(xiàn)了法治原則要求并許可的“有規(guī)則制約的裁量權(quán)”，[48]或者體現(xiàn)了立法上的分權(quán)或制度制約下的分權(quán)。[49]但是，任何真理都是有條件的，一旦不加限制地將這一原則移植到法律語(yǔ)境中，其意義就打了折扣，并且可能造成法律本身特性的失落。

所謂打了折扣，首先意味著，我承認(rèn)這一原則是有意義的，它允許了各地或各個(gè)機(jī)關(guān)針對(duì)各地肯定存在的具體情況或案件的具體情況采取最恰當(dāng)?shù)拇胧＿@不僅有利于不同問(wèn)題的妥善解決，而且這一思路在認(rèn)識(shí)論上也符合知識(shí)彌散性的特點(diǎn)，因此有助于獲得真知灼見；從政治學(xué)上看，它實(shí)際隱含了或貫穿了民主的精神；從制度上看，這是非制度化方式的分權(quán)，有利于調(diào)動(dòng)“中央和地方兩個(gè)積極性”；[50]當(dāng)具體情況具體分析是從形成規(guī)則的意義而不是從個(gè)案著眼時(shí)，這也還有利于規(guī)則的競(jìng)爭(zhēng)性形成和確認(rèn)，因?yàn)榫捅疚恼劶暗牧?xí)慣而言，“具體情況”顯然包含了地方習(xí)慣、行業(yè)慣例。因此，這一原則在原則上是符合法律活動(dòng)的一些特點(diǎn)的，法律畢竟是一種具有政治意義的實(shí)踐理性。

但是，我們又必須看到，法律又不是一般的政治性行為，它有其特點(diǎn)。其最主要的特點(diǎn)之一就是法律強(qiáng)調(diào)普遍性和規(guī)則性，在這一點(diǎn)上，它與強(qiáng)調(diào)具體問(wèn)題具體分析或具體情況具體分析的科學(xué)研究有根本的不同。科學(xué)的最基本要求是實(shí)事求是，不排除任何可能的因素，拒絕以任何人為的規(guī)則來(lái)限制對(duì)具體事實(shí)或情況的探討，因此，科學(xué)研究往往具有前沿性，總是不斷探知未知的因素。法律活動(dòng)則不同。法律在某種意義上也探求真理，但是它處理的更多是大量的日常的事務(wù)。由于科學(xué)技術(shù)的限制、由于人的處理信息的能力的限制，由于社會(huì)生活對(duì)于日常事務(wù)處理有時(shí)間的要求，以及由于人力、物力的限制，因此，法律的基本特點(diǎn)并不在于具體情況具體對(duì)待，而且也不強(qiáng)調(diào)具體情況具體對(duì)待；恰恰相反，法律的特點(diǎn)就在于通過(guò)規(guī)則性來(lái)減少人們?cè)跊Q斷日常事務(wù)所需要的大量精確信息，[51]便于人們確立預(yù)期，或格式化的、批量化的處理大量類似的但并不相同的常規(guī)性問(wèn)題。同時(shí)，法律還以這樣的一般化的方式限制了決斷者可能發(fā)生的專斷，在一定的范圍內(nèi)保證了法律面前人人平等——盡管實(shí)際上每個(gè)人以及每個(gè)人遇到的問(wèn)題都不可能完全一致。并且，我們還要看到，法律的這一特點(diǎn)，在近代以來(lái)，隨著社會(huì)發(fā)生的巨大變化，甚至變得格外顯著，乃至法律在今天日益強(qiáng)調(diào)遵循規(guī)則的“程序正義”而不是重視案件真相的“實(shí)質(zhì)正義”。因此，法律的規(guī)則性與強(qiáng)調(diào)具體情況具體對(duì)待的科學(xué)在追求上并不重合，兩者在許多時(shí)候甚至有一定內(nèi)在的緊張關(guān)系。

也正是從這一角度看，在制定法中一般地強(qiáng)調(diào)具體情況特別是強(qiáng)調(diào)個(gè)案中的具體情況有可能產(chǎn)生負(fù)面作用。首先，在制定法中明確允許考慮個(gè)案的具體情況有時(shí)會(huì)給決策人留下太大的裁量空間，導(dǎo)致規(guī)則性的喪失。事實(shí)上，我發(fā)現(xiàn)有些制定法就表現(xiàn)出這樣的特點(diǎn)。[52]而法律之所以強(qiáng)調(diào)規(guī)則性、一般性的一個(gè)關(guān)鍵正是要限制權(quán)力行使者的裁量權(quán)（當(dāng)然不是完全消除裁量權(quán)）。其次，當(dāng)制定法允許考慮各地或各行業(yè)的具體情況，盡管有可能使得當(dāng)?shù)亓?xí)慣或行業(yè)慣例進(jìn)入制定法，但也可能甚至更可能帶來(lái)其他。因?yàn)椋b于種種現(xiàn)實(shí)，在“具體情況”之中完全有可能被塞進(jìn)許多不恰當(dāng)甚至是有害的地方、行業(yè)甚或當(dāng)權(quán)的某些個(gè)人的局部或眼前利益。因?yàn)檫@些因素中的任何一個(gè)都不可否認(rèn)的是一個(gè)“具體情況”，它們有可能因此獲得了進(jìn)入地方性或行業(yè)性規(guī)則的正當(dāng)性和合法性。[53]

相比之下，在法律的語(yǔ)境中，我們應(yīng)看到，“習(xí)慣”或“慣例”一直要比“具體情況”更具規(guī)則的意味，更具規(guī)范的意義。習(xí)慣和慣例一般都是在比較長(zhǎng)期的生活中、在各種現(xiàn)有的制約條件下通過(guò)人們的行為互動(dòng)逐步形成的規(guī)范，因此，習(xí)慣和慣例一般說(shuō)來(lái)融匯了更多的地方的、行業(yè)的比較長(zhǎng)期有的具體情況，并且最重要的是它是以規(guī)則表現(xiàn)出來(lái)的，它是一種內(nèi)生于社會(huì)的制度，可以說(shuō)它們凝結(jié)了有關(guān)特定社會(huì)的環(huán)境特征、人的稟賦和人與人沖突及其解決的信息，是人們?cè)诜磸?fù)博弈后形成的在日常生活中（當(dāng)社會(huì)生活主要條件沒有重大變化時(shí)）必須遵循的“定式”。[54]也正因此，我們也許可以理解，為什么許多國(guó)家的制定法中都會(huì)強(qiáng)調(diào)對(duì)習(xí)慣的尊重，而不是一般的強(qiáng)調(diào)“具體情況具體”，這并不只是言辭的隨機(jī)選擇。在一些看來(lái)似乎隨機(jī)的、偶然的選擇背后，往往會(huì)有一些決定性的制約因素起了作用。

當(dāng)然，盡管習(xí)慣要比具體情況具體對(duì)待更具規(guī)則的意義，這并不意味著依據(jù)“習(xí)慣”獲得的結(jié)果一定并總是要比“具體情況具體對(duì)待”獲得的結(jié)果更好。事實(shí)上，確有某些時(shí)候依據(jù)習(xí)慣的結(jié)果不如“具體情況具體對(duì)待”的結(jié)果令人滿意，正如“程序正義”有時(shí)得到的結(jié)果可能是“實(shí)質(zhì)不正義”一樣。但是，如前所說(shuō)，鑒于人的認(rèn)知能力和技術(shù)的局限，法律在這里只能是兩利相權(quán)取其大，兩害相權(quán)取其輕。依習(xí)慣的優(yōu)點(diǎn)僅僅在于一般說(shuō)來(lái)結(jié)果會(huì)更好一些。

因此，至此為止，我可以結(jié)論說(shuō)，當(dāng)代制定法中強(qiáng)調(diào)“具體問(wèn)題具體分析”盡管可能包含對(duì)習(xí)慣的尊重和采納，但這種包容和采納并不是確定的；相反，這種表述恰恰有可能拒絕習(xí)慣所具有的法律規(guī)則性特點(diǎn)。

五．結(jié)語(yǔ)

鑒于當(dāng)代中國(guó)的社會(huì)變革，本文對(duì)當(dāng)代中國(guó)制定法在有關(guān)習(xí)慣問(wèn)題表現(xiàn)出來(lái)的一些特點(diǎn)盡可能給予了實(shí)踐上的充分理解，以及某種程度的實(shí)踐上的認(rèn)同，但這并不意味著本文作者作為法學(xué)家（不同于作為公民）在法律上完全接受、認(rèn)同這些特點(diǎn)。在我看來(lái)，隨著中國(guó)社會(huì)法治的逐步完善，當(dāng)代中國(guó)制定法在有關(guān)習(xí)慣問(wèn)題上已經(jīng)顯露出一些缺陷，在法律理論上則存在盲點(diǎn)，因此值得深入討論，以推進(jìn)中國(guó)當(dāng)代的法律實(shí)踐和法學(xué)。

許多當(dāng)代中國(guó)的立法者和法學(xué)家都趨向于認(rèn)為，中國(guó)社會(huì)中的傳統(tǒng)習(xí)慣往往可能是陋習(xí)，因此是需要改造的；或者是認(rèn)為習(xí)慣是固定不便的，因此傳統(tǒng)的習(xí)慣不可能自動(dòng)發(fā)生變化，適應(yīng)當(dāng)代社會(huì)生活的要求。作為一個(gè)當(dāng)代的中國(guó)人，我不僅承認(rèn)這種力求改造中國(guó)，使中國(guó)社會(huì)化的愿望是好的，而且承認(rèn)在變革時(shí)期，這種對(duì)于未來(lái)、對(duì)于制定法的迷信有其正當(dāng)性和合理性。但問(wèn)題在于，民間的習(xí)慣并不總是陋習(xí)，也并不是固定不便的。如果堅(jiān)持歷史唯物主義的觀點(diǎn)，那么作為上層建筑之一部分的習(xí)慣一定會(huì)并總是會(huì)隨著社會(huì)生產(chǎn)、生活方式的變化、隨著社會(huì)制約條件的變化而不斷流變。人民群眾的習(xí)慣從來(lái)不是固定的，人民群眾的（而不是某個(gè)人大）習(xí)慣從來(lái)不固守什么意識(shí)形態(tài)的信條，因?yàn)椋魏瘟?xí)慣都必須適應(yīng)當(dāng)?shù)孛癖娚畹男枰仨氉屓藗儭傲?xí)慣”，如果不習(xí)慣，那么人們就不會(huì)遵守，就會(huì)放棄。因此，只要社會(huì)條件發(fā)生了變化，任何習(xí)慣都會(huì)發(fā)生變化。有幾個(gè)人僅僅因?yàn)槭褂糜蜔羰菐浊甑牧?xí)慣，就拒絕了電燈？也沒有幾個(gè)農(nóng)民因?yàn)楫?dāng)年戲劇是他們的欣賞習(xí)慣，就拒絕電影；而新中國(guó)建國(guó)后之所以《婚姻法》實(shí)現(xiàn)了對(duì)社會(huì)的某些方面的某種程度的改造，制定法背后的國(guó)家強(qiáng)制力固然是一個(gè)因素，但最根本的因素恐怕還是由于社會(huì)變遷使得越來(lái)越多的青年男女本身就拒絕“包辦婚姻”的習(xí)慣。因此，習(xí)慣總是在流變的，實(shí)際是生動(dòng)的。在當(dāng)代的社會(huì)的巨大轉(zhuǎn)型的歷史條件下，往日的許多習(xí)慣已經(jīng)被人們自覺廢除了，而一些新的、適應(yīng)現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和現(xiàn)代國(guó)家的習(xí)慣或行業(yè)習(xí)慣已經(jīng)或正在形成。而且由于這種習(xí)慣流變往往是約定俗成，無(wú)需國(guó)家的強(qiáng)制就會(huì)發(fā)生，保證了人們?cè)谏鐣?huì)生活中的預(yù)期，因此，在制定法上注意并及時(shí)采納習(xí)慣，不僅可以彌補(bǔ)制定法必定會(huì)存在的種種不足和疏忽，以及由于社會(huì)變化而帶來(lái)的過(guò)于嚴(yán)密細(xì)致的法律而可能帶來(lái)的僵化；更重要的是，吸納習(xí)慣也是保持制定法律富有生命力，使之與社會(huì)保持“地氣”，尊重人民的首創(chuàng)精神的一種不可缺少的渠道。

當(dāng)然，也必須指出，這也并不意味著一但是民間或非正式產(chǎn)生的習(xí)慣，就一定具有積極的意義，就一定要吸收和采納。我的一個(gè)就曾證明，即使在當(dāng)代，產(chǎn)生的某些習(xí)慣也仍然具有消極性，不必定是可取的，[55]相反，是必須隨著法律制度的變革完善而予以廢除或限制的。但，這一點(diǎn)并不意味著我們可以輕視習(xí)慣，或采取某種鴕鳥政策。相反，這恰恰表明“習(xí)慣可不是一件小事”，需要我們法學(xué)家認(rèn)真、深入、細(xì)致的探討研究。

如果要考察當(dāng)代法律中的習(xí)慣，僅僅考察制定法的文本以及一些關(guān)鍵詞是不充分的。我們必須首先承認(rèn)，絕大多數(shù)立法者在制定法律時(shí)，只要不是從天國(guó)中掉下來(lái)的，他們都會(huì)自覺不自覺地、或多或少地考慮到某種的習(xí)慣，盡管他們并不一定、而且我們也不應(yīng)當(dāng)要求他們將這些習(xí)慣都在法律中做出表述或統(tǒng)統(tǒng)接受。此外，我們還必須注意到，即使制定法的文本沒有給與習(xí)慣留下很多空間，但是，行動(dòng)中的法律也未必沒有給習(xí)慣留下空間。畢竟，書本上的法律與行動(dòng)中的法律是不同的。而且，對(duì)于普通百姓來(lái)說(shuō)，制定法甚至不是他們感受到的法律；他們明確感受到的法律，更多是實(shí)踐中的法律，往往是司法實(shí)踐中形成的一個(gè)個(gè)具體的判決。也正因此，我必須將研究的關(guān)注轉(zhuǎn)向司法中的習(xí)慣。而這將是我的下一個(gè)努力。

但是，即使下一步的研究發(fā)現(xiàn)司法實(shí)踐中的法律高度重視并尊重了人們的習(xí)慣，也并不能否定這一有關(guān)制定法中的習(xí)慣之研究的意義。我認(rèn)為，當(dāng)代中國(guó)的法至今尚未對(duì)習(xí)慣在法律中的地位或習(xí)慣與制定法的關(guān)系在學(xué)理上做出足夠的、細(xì)致的探討和研究，而最多只是概括地描述了或規(guī)定了中國(guó)制定法與習(xí)慣的現(xiàn)實(shí)格局，也沒有從理論上為中國(guó)當(dāng)代制定法與習(xí)慣的關(guān)系提出一個(gè)有理論說(shuō)服力和實(shí)踐意義的說(shuō)法，因此，中國(guó)當(dāng)代法理學(xué)在這個(gè)上的討論既缺少理論的力度，也缺乏與實(shí)踐的相關(guān)性。這種理論的狀況必須改變。在這個(gè)意義上，本文的努力仍然是有意義的，其意義并不在于發(fā)現(xiàn)了有關(guān)當(dāng)代中國(guó)制定法與習(xí)慣的規(guī)范性格局，而在于推進(jìn)了有關(guān)這一問(wèn)題的討論。

最后，我還要強(qiáng)調(diào)，本文運(yùn)用的文本也是有意義的。它展示了在如今法律信息日益數(shù)據(jù)化的，我們的法律研究方法、研究資料可以、并完全可能有新的拓展，而不限于對(duì)于一些“大詞”的邏輯演繹，或者是個(gè)別法條的分析。本文雖然只是一個(gè)初淺的嘗試，但其思路和研究進(jìn)路也許能給其他的研究者一些啟發(fā)。在這個(gè)意義上，本文以及本文作者都是不固守“習(xí)慣”的，而是力求在新的生活、技術(shù)條件下不斷創(chuàng)造對(duì)于本文作者或許也對(duì)于中國(guó)法學(xué)界有意義的、有用且便利的新的“習(xí)慣”。這本身也許就是對(duì)本文論及的“習(xí)慣”的一個(gè)生動(dòng)注釋，同時(shí)也是對(duì)因其屢屢發(fā)生而完全可能再次“習(xí)慣”性發(fā)生的有意和無(wú)意的誤讀和誤讀者們的一個(gè)提前的回應(yīng)。

【注釋】

[1] 風(fēng)俗習(xí)慣是一切制定法之外的最重要的法律，盧梭認(rèn)為，“它形成了國(guó)家的真正憲法；它每天都在獲得新的力量；當(dāng)其他的法律衰老或消亡的時(shí)候，它可以復(fù)活那些法律或代替那些法律，它可以保持一個(gè)民族的創(chuàng)制精神，卻可以不知不覺的以習(xí)慣的力量代替權(quán)威的力量”（《社會(huì)契約論》，商務(wù)印書館，1980年，修訂第2版，頁(yè)73）；恩格斯認(rèn)為：“在社會(huì)的某個(gè)很早的階段，產(chǎn)生了這樣的一種需要：把每天重復(fù)著的生產(chǎn)、分配和交換產(chǎn)品的行為用一個(gè)共通規(guī)則概括起來(lái)，設(shè)法使個(gè)人服從生產(chǎn)和交換的一般條件。這個(gè)規(guī)則首先表現(xiàn)為習(xí)慣，后來(lái)便成了法律” （《馬克思恩格斯選集》，第2卷，人民出版社，1972年，頁(yè)538）。梅因認(rèn)為，“‘羅馬法典’只是把羅馬人的現(xiàn)存習(xí)慣表述于文字中”（《古代法》，沈景一譯，商務(wù)印書館，1959年，頁(yè)11）。著名的《法國(guó)民法典》——據(jù)該法典的中譯者——有兩個(gè)法律淵源，其中“習(xí)慣法處于優(yōu)勢(shì)”（“譯者序”《法國(guó)民法典》，李浩培、吳傳頤、孫鳴崗譯，商務(wù)印書館，1979年，頁(yè)ii）。

必須注意，有些法學(xué)家雖然沒有直接討論習(xí)慣，但卻以其他的話語(yǔ)方式實(shí)際討論了習(xí)慣對(duì)的重要和意義，例如布萊克斯東、伯克的“法”（參見，列奧·斯特勞斯、約翰·克羅波西[主編]，《史》，李天然等譯，河北人民出版社，1993年，特別是第25、29章）， 哈特的“承認(rèn)規(guī)則”（見，H. L. A. Hart， Concept of Law， 2nd ed.， Clarendon Press， 1994， p.6）以及哈耶克的“自發(fā)秩序”（見，F(xiàn)riedrich A. Hayek， Law， Legislation and Liberty， vol. 1， University of Chicago Press， 1973）。

[2] 1929年中華民國(guó)《民法典》第1條，“民事、法律無(wú)明文者，依習(xí)慣”；1907年《瑞士民法典》第1條第2項(xiàng)規(guī)定：“法律無(wú)規(guī)定之事項(xiàng)，法院應(yīng)依習(xí)慣法裁判之”；日本民法總則第92條規(guī)定，“慣習(xí)如與法令中無(wú)關(guān)公共秩序之規(guī)定有異，關(guān)于法律行為，依其情況，得認(rèn)當(dāng)事人有依慣習(xí)者，從其關(guān)系。”此外，日本商法第553條，德國(guó)民法第242條以及民國(guó)民法典第372、429條均明確承認(rèn)習(xí)慣的地位。

[3] 英國(guó)的“普通法大部是以接受和一般化全國(guó)的或廣泛流行的習(xí)慣為基礎(chǔ)的；英國(guó)的普通的、一般的習(xí)慣變成了普通法”