一．、和材料

習(xí)慣歷來是的重要淵源之一，一直受到無論是激進(jìn)的還是保守的法律家、法學(xué)家的高度重視。[1]有的國家的民法典甚至明確規(guī)定“制定法無規(guī)定時，依習(xí)慣”，[2]而英美的普通法傳統(tǒng)由于其判例法制度更強(qiáng)調(diào)對各種習(xí)慣的遵從。[3]在傳統(tǒng)的法律中，習(xí)慣的角色卻比較曖昧。有學(xué)者認(rèn)為，習(xí)慣在中國傳統(tǒng)的法律中的地位不高，其往往是通過司法中的“情理”因素間接影響司法的結(jié)果；[4]而也有學(xué)者認(rèn)為，以“鄉(xiāng)例”、“民俗”等小傳統(tǒng)表現(xiàn)出來的習(xí)慣在維護(hù)傳統(tǒng)中國社會的法律秩序中一直扮演了非常重要的角色。[5]這種結(jié)果和判斷上的巨大差異主要來自研究者對法律的界定不同。如果依據(jù)中國傳統(tǒng)的“法”的概念及其定義，強(qiáng)調(diào)法律即“憲令著于官府”的制定法，則確實(shí)很難從歷代的制定法中發(fā)現(xiàn)民間習(xí)慣的痕跡，相反倒是可以論證民間習(xí)慣受到了官方主導(dǎo)意識形態(tài)的巨大塑造（在我看來，更可能是一種相互的塑造）；但是，如果依據(jù)更為通用的法律定義，強(qiáng)調(diào)法律是一種由國家強(qiáng)制力直接制定、采納或間接認(rèn)可的具有某種普遍性的社會規(guī)范（未必要形成文字），那么勢必可以發(fā)現(xiàn)習(xí)慣在傳統(tǒng)中國社會中的作用極為巨大。從這種意義上考察，我們甚至可以大致說，中國傳統(tǒng)社會的法律秩序是通過國家制定法和民間習(xí)慣（法）的分工合作協(xié)調(diào)實(shí)現(xiàn)的，盡管這種分工并不嚴(yán)格，兩者不時互有影響和滲透。中國傳統(tǒng)社會中這種法律秩序的格局是中國當(dāng)時的社會條件以及生產(chǎn)方式?jīng)Q定的。[6]

在當(dāng)代中國的法治話語中，習(xí)慣的地位仍然不高。盡管幾乎每一本當(dāng)代中國法的教科書總會留下千把字的篇幅簡單討論習(xí)慣，[7]但當(dāng)代流行的一些權(quán)威著作均以不同方式強(qiáng)調(diào)“在當(dāng)代中國，只有法律承認(rèn)其有效的習(xí)慣，才能作為補(bǔ)充制定法的淵源。”[8]但是，如果把當(dāng)代中國法律的這一格局以及法學(xué)家對習(xí)慣的這種態(tài)度僅僅視為傳統(tǒng)的簡單重復(fù)，就會有誤；不僅會影響我們對當(dāng)代中國法律制度變遷的充分理解，而且有可能陷入一種文化決定論的陷阱。畢竟，20世紀(jì)后期的中國在各個方面都與近代以前的作為一個文化共同體的中國有了很大的區(qū)別，重要的一點(diǎn)是中國已經(jīng)是一個現(xiàn)代的民族國家，她不僅在上更為統(tǒng)一，而且有了一個強(qiáng)有力的中央政府，其政令法律對于當(dāng)代中國社會之深入已遠(yuǎn)非昔日可比，制定法與習(xí)慣（法）分治的那種“禮法文化”已經(jīng)發(fā)生了重大的變化，其關(guān)系格局已更為復(fù)雜，更多互動性，而不僅僅是互補(bǔ)性。[9]因此，有必要對這種格局在新的條件下之形成進(jìn)行更深入的探討和理解。

本研究是對中國當(dāng)代法律中的習(xí)慣研究的一個嘗試。與研究先前出版的一些傳統(tǒng)中國習(xí)慣法研究不同的地方在于，我將避免將習(xí)慣（法）作為一個相對分離的實(shí)體予以研究，[10]考慮到國家與社會的當(dāng)代變遷，我將堅(jiān)持正式法律與民間習(xí)慣互動的研究框架，[11]力求在這一互動及其社會歷史語境中考察當(dāng)代中國法律中的習(xí)慣。

這一研究將大致分為兩個部分，一部分即本文，側(cè)重系統(tǒng)考察習(xí)慣在當(dāng)代中國制定法[12]中的規(guī)范性地位。這一研究的基本前設(shè)是，當(dāng)代中國社會占支配地位的有關(guān)習(xí)慣的知識話語（不論具體是什么），一般說來，會以不同方式經(jīng)由立法者有意無意地反映在立法中，不僅將反映在具體法律條文中，也將反映在立法的總體格局上。我的研究方法主要是文本研究。

必須指出，本文研究的是制定法與習(xí)慣的實(shí)在關(guān)系，而不是對具體的或一般的習(xí)慣（法），因此，它不對為法律采納或未被采納的某個具體習(xí)慣的利弊優(yōu)劣或習(xí)慣的一般特點(diǎn)或法律與習(xí)慣的應(yīng)然關(guān)系做出評判，對于后一類問題，讀者完全可以從自身的偏好和知識傳統(tǒng)做出自己的解說和評價(jià)。在這一層面上看，本文具有資料整理、歸納的特點(diǎn)，但這也并不意味著研究者放棄或沒有自己的傾向和基本判斷，也不意味著排斥對實(shí)證研究之結(jié)果做出某種解釋。相反，我的基本前導(dǎo)性判斷是，即從長遠(yuǎn)看來，中國當(dāng)代的法治建設(shè)必須重視習(xí)慣、研究習(xí)慣（這并不等于承認(rèn)習(xí)慣總是好的）。但是，這個判斷只是一個預(yù)設(shè)，它并不決定這一研究的結(jié)論，并且，由于解釋總是開放的，是“一切又都在重新理解之中”，我的解釋僅僅是拋磚引玉，試圖引出更多學(xué)者對習(xí)慣的研究和理解。而另一部分將側(cè)重從當(dāng)代中國的司法實(shí)踐來考察習(xí)慣，方法是法社會學(xué)的司法個案研究，但限于論文的篇幅以及研究方法的變更，我將另行撰文。

要對當(dāng)代立法進(jìn)行文本，會遇到一些。首先，這種工作顯然耗時巨大，且往往會乏味、缺乏思想的意趣。若是在從前，當(dāng)論文意義相當(dāng)?shù)那闆r下，從寫作的機(jī)會成本上看，我不會在此耗費(fèi)精力時間的；好在北京大學(xué)法制信息中心編制了《之星——法律大全》（光盤）（1998年版）。出版者稱該光盤收錄了1949年10月至1998年3月國家相關(guān)機(jī)構(gòu)依據(jù)法定程序制定頒布的“所有現(xiàn)行有效的法律和行政法規(guī)以及重要的司法規(guī)范性解釋”共2500件。盡管我不敢確信這一編纂是完整的、全部的，而且如果就法律與習(xí)慣的關(guān)系而言，被廢除的制定法可能有同樣的研究價(jià)值，甚至可能更具有價(jià)值，但是從統(tǒng)計(jì)學(xué)和本研究對數(shù)據(jù)要求的質(zhì)量、數(shù)量以及時間跨度而言，這一制定法匯纂已足以滿足本研究的需要。

我的具體做法是，選擇一些可能與“習(xí)慣”有某種關(guān)系的關(guān)鍵詞，對所有的法律文本進(jìn)行檢索，尋找一切包含這些關(guān)鍵詞的制定法，然后仔細(xì)閱讀、分析這些法條，做出適當(dāng)?shù)臍w類，做出一般的概括；最后，我將對這些概括做出我的解說。

另一個重要的問題涉及到文本研究的有效性（validity），即通過關(guān)鍵詞之檢索是否足以表現(xiàn)習(xí)慣在當(dāng)代中國制定法中的實(shí)際地位？人們完全可以質(zhì)疑，制定法重視習(xí)慣與否未必與制定法中出現(xiàn)“習(xí)慣”之類的字樣的頻率相關(guān)。一個重視習(xí)慣的制定法，完全有可能不出現(xiàn)或很少出現(xiàn)“習(xí)慣”的字樣，而只是立法者在該法制定過程中注重了調(diào)查研究習(xí)慣，甚或是立法者自覺在制定法律規(guī)則時依從了的習(xí)慣。相反，一個大量出現(xiàn)“習(xí)慣”字眼、看似重視習(xí)慣的制定法完全有可能重視的是那些形成文字的過時習(xí)慣，而未必是當(dāng)代的活生生的習(xí)慣。而且，一個過分強(qiáng)調(diào)將習(xí)慣成文化的制定法體系也完全可能使得習(xí)慣失去其活力，并因此實(shí)際不重視習(xí)慣。

這種情況確有可能發(fā)生。但就本文而言，在當(dāng)代中國的語境下，似乎并不存在。首先，因?yàn)樾轮袊越▏詠硪恢笔潜容^“迷信未來”的，習(xí)慣在當(dāng)代中國或多或少具有某種貶義，至少不那么摩登；除了由于教科書基本格式使之能在法理教科書中占有千把字的篇幅，習(xí)慣一般很少進(jìn)入法學(xué)家和立法者的視野。因此，上的可能并不等于一種現(xiàn)實(shí)。此外，盡管文本研究有上述不足，但這也并不能完全否定我的這種研究進(jìn)路之必要，而只是證明了深入研究當(dāng)代法律中之習(xí)慣的必要性和難度。而這恰恰是我在下一篇文章中將努力的。從整體上看，只要對本文研究的可能缺陷有足夠理解并予以適當(dāng)?shù)膹浹a(bǔ)，我的這種研究是具有一定的合法性的，其結(jié)論是具有一定可靠性的。并且，我將在論文的推進(jìn)中逐步展開這種自覺。

二．當(dāng)代中國制定法中的習(xí)慣及其特點(diǎn)

通過機(jī)檢索，我發(fā)現(xiàn)在這2500件制定法中，有24件文件（31條）提及“風(fēng)俗習(xí)慣”，還有73件文件（91條）提及了“習(xí)慣”；又有39件文件（46條）提及“慣例”一詞。

首先應(yīng)當(dāng)指出，盡管出現(xiàn)在制定法的文本中，但并不是每一次出現(xiàn)的習(xí)慣都具有法律的意義。在有的文件中，“習(xí)慣”甚至是作為動詞、副詞使用的，[13]其含義大致相當(dāng)于“一般”“通常”。如果不是出現(xiàn)在制定法中，我?guī)缀鯚o法設(shè)想這里的習(xí)慣具有任何法律意義。具有法律意義的、因此值得法學(xué)家研究關(guān)注的習(xí)慣必定是那些隱含了某種義務(wù)性行為要求的習(xí)慣。[14]本文將只討論那些在我看來是具有某種法律意義的習(xí)慣。

從仔細(xì)閱讀所有這些相關(guān)的條文，我得到首先的一個一般印象是，在這些制定法中，那些最具有法律意義的習(xí)慣往往涉及中國少數(shù)民族或外國人的習(xí)慣，并往往是風(fēng)俗習(xí)慣連用。這樣的規(guī)定甚多，在24個件出現(xiàn)“風(fēng)俗習(xí)慣”的關(guān)鍵詞的法律文件中，其中只有3次時在一般意義上使用的。[15]

第二個特點(diǎn)是，大量制定法都強(qiáng)調(diào)要“培養(yǎng)”或“養(yǎng)成”某種的、良好的習(xí)慣。除在涉及少數(shù)民族時提及習(xí)慣更多強(qiáng)調(diào)尊重外，在其他所有提及習(xí)慣的地方，在一般的語境中，都強(qiáng)調(diào)是要培養(yǎng)、養(yǎng)成、調(diào)整、改革某些習(xí)慣。顯然，相應(yīng)的立法機(jī)關(guān)似乎總是試圖以法律來塑造和改造原來的某種習(xí)慣，其中包括衛(wèi)生習(xí)慣（9件），[16]飲食習(xí)慣（2件）、[17]消費(fèi)習(xí)慣（4件）、[18]生產(chǎn)生活習(xí)慣（7件）、[19]行為習(xí)慣（5件）、[20]勞動習(xí)慣（2件）、[21]保密習(xí)慣（1件）、[22]守法習(xí)慣（1件）、[23]納稅習(xí)慣（1件）[24]。即使是涉及少數(shù)民族時，也不時有改革風(fēng)俗習(xí)慣的字樣，只是比較慎重一些，強(qiáng)調(diào)遵循自愿的原則。[25]顯然，習(xí)慣在當(dāng)代中國制定法中具有某種貶義。這一點(diǎn)，在改革開放之前制定的規(guī)范性法律文件更為明顯，明確提出要改造舊習(xí)慣，使用了明顯帶有貶義的“習(xí)慣勢力”的字眼；[26]即使在改革初期，也有類似的文字。[27]在極少數(shù)情況下，允許依據(jù)習(xí)慣時，制定法也做出了某種限制。[28]

第三，相比之下，只有一部制定法兩次明確提及以習(xí)慣作為其立法規(guī)定的根據(jù)，極少數(shù)制定法說到要考慮到民眾的習(xí)慣。前者是1955年國務(wù)院頒發(fā)的《市鎮(zhèn)糧食定量供應(yīng)暫行辦法》的第5條規(guī)定：“省、自治區(qū)、直轄市人民委員會應(yīng)根據(jù)市鎮(zhèn)居民的勞動差別、年齡大小及不同地區(qū)的糧食消費(fèi)習(xí)慣”，按規(guī)定“分別確定市鎮(zhèn)居民的具體供應(yīng)等別和每月口糧定量標(biāo)準(zhǔn)，在省、自治區(qū)、直轄市所屬區(qū)域內(nèi)執(zhí)行”。后者當(dāng)中，其中最典型的，且具有重要和廣泛意義的是1981年《中共中央、國務(wù)院轉(zhuǎn)發(fā)國家農(nóng)委〈關(guān)于積極多種經(jīng)營的報(bào)告〉的通知》，其中的第5條規(guī)定“開展多種經(jīng)營……，生產(chǎn)隊(duì)要根據(jù)當(dāng)?shù)刭Y源、勞動力資源的狀況和生產(chǎn)習(xí)慣，推行在統(tǒng)一經(jīng)營的前提下，按專業(yè)承包、聯(lián)產(chǎn)計(jì)酬的生產(chǎn)責(zé)任制，組織各種形式的專業(yè)隊(duì)、專業(yè)組、專業(yè)戶、專業(yè)工”。又如，1961年《國務(wù)院關(guān)于調(diào)整行政區(qū)劃必須同群眾商量的通知》指出調(diào)整行政區(qū)劃“關(guān)系廣大群眾習(xí)慣和切身利益”。

第四，在一些有關(guān)涉外事務(wù)的制定法中，特別是90年代以來，比較重視國際習(xí)慣或慣例，在立法上不僅強(qiáng)調(diào)尊重國際習(xí)慣，有的干脆在立法中明確強(qiáng)調(diào)立法參照或依據(jù)了國際習(xí)慣[29]或慣例，[30]或是允許在司法實(shí)踐中遵循國際慣例[31]。就國內(nèi)法而言，改革開放前，沒有發(fā)現(xiàn)任何國內(nèi)法律明確規(guī)定沿用或可以沿用國際慣例；改革開放之后，這種狀況有了明顯改變，[32]但有時還是做出某種限定。[33]

第五，在一些不涉及、或意義的上，少數(shù)相關(guān)的國內(nèi)制定法出于便利和代價(jià)強(qiáng)調(diào)了對某些習(xí)慣的遵從和保護(hù)。前者如在名字的拼寫、省區(qū)市的排序、外文符號使用等問題上。[34]后者如1986年的《中華人民共和國內(nèi)河安全管理?xiàng)l例》的第33條，強(qiáng)調(diào)了保護(hù)習(xí)慣航道。

第六，國內(nèi)民商法極少強(qiáng)調(diào)遵從民商事習(xí)慣和慣例。2500件法律文件中，沒有任何法律明確提出“依習(xí)慣”，只有一件強(qiáng)調(diào)了依據(jù)商事慣例。[35]而另一方面，《民法通則》明確規(guī)定，“法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國家政策。”[36]而在同樣這2500件制定法中，竟然有1015件（2412條）以不同方式提及了各種類型的“政策”。

綜上所述，我們可以確定地結(jié)論說，當(dāng)代的制定法，除了在涉及國內(nèi)少數(shù)民族和對外關(guān)系的問題上，一般是輕視習(xí)慣的。因此，法學(xué)家的表述“在當(dāng)代中國，只有法律承認(rèn)其有效的習(xí)慣，才能作為補(bǔ)充制定法的淵源”，既是對當(dāng)代中國制定法的一種描述，同時也具有學(xué)理上的規(guī)范性意義。而在另一方面，我們也可以大致確定地說，相比之下，在當(dāng)代中國制定法中，“政策”扮演了很重要的角色。

三．為什么制定法輕視習(xí)慣？

如果僅僅就對中國當(dāng)代制定法中有關(guān)習(xí)慣之規(guī)定的基本格局做一概括性描述來說，上面的文字已大致達(dá)到了其目的。然而，作為學(xué)術(shù)而言，僅僅是描述和概括往往令人乏味，無法感受到智識的挑戰(zhàn)，重要且有意味的是必須對這些特點(diǎn)做出某種哪怕是初步的和解說，使其具有某種的意義并與當(dāng)下產(chǎn)生某種相關(guān)性。本節(jié)將根據(jù)中國近50年來的社會、政治、經(jīng)濟(jì)條件以及主流意識形態(tài)為背景，試圖對制定法中所展現(xiàn)的上述有關(guān)習(xí)慣的特點(diǎn)提出某種一般性的解說。

對中國當(dāng)代制定法與習(xí)慣之關(guān)系最具支配力的一個因素可能是中國的化。現(xiàn)代化不僅是中華民族近代以來的首要目標(biāo)和任務(wù)，而且也是主導(dǎo)當(dāng)代中國制定法實(shí)踐的基本意識形態(tài)。正是在這里歷史追求，習(xí)慣在制定法中的位置變得相當(dāng)尷尬。

我曾在其他地方論述過，20世紀(jì)的中國歷史可以說就是一個現(xiàn)代化的歷史，并且是作為近代世界性的現(xiàn)代化過程一個組成部分而發(fā)生的，中國的現(xiàn)代化伴隨了這個民族救亡圖存的社會運(yùn)動和社會實(shí)踐，伴隨著這個民族100多年來富國強(qiáng)兵的夢想。這就意味著，中國面臨的第一位的任務(wù)是必須“變”，或者是主動的變，或者是被動的變，無論如何她都不可能依賴舊方式，維持現(xiàn)狀，獨(dú)立在世界的現(xiàn)代化之外。因此，一個多世紀(jì)以來，中國社會的統(tǒng)治階層和有社會責(zé)任感的知識分子一直以各種方式集中關(guān)注“變法”問題，要“改造中國”，使中國能夠一個現(xiàn)代化的強(qiáng)國，新中國50年的歷史也一直打上了這一烙印。正是在這一現(xiàn)代化過程中，法律——特別是以國家權(quán)力機(jī)關(guān)的制定法表現(xiàn)出來的法律——的主要作用并不是要確認(rèn)社會秩序，而是——轉(zhuǎn)借孫中山先生的話——被當(dāng)作一種“建國方略”。法律所扮演的角色，就總體來看，就是要推進(jìn)對現(xiàn)有社會秩序的全面改造和重新構(gòu)建。而且這也就意味著，這一變法是與而且也必須與現(xiàn)代國家的重建、國家權(quán)力的必要擴(kuò)張結(jié)合在一起。同時，由于宏大的現(xiàn)代化工程不可能一蹴而就，20世紀(jì)的世界格局也不允許中國按照既定的方略從容不迫地細(xì)致展開和落實(shí)，以及作為一個后進(jìn)國家，中國要想救亡圖存，要想“重新屹立于世界民族之林”，要想趕上和超過世界上的發(fā)達(dá)國家，中國社會的變革、轉(zhuǎn)型和發(fā)展都必須“革命尚未成功，同志仍需努力”（孫中山語），必須“只爭朝夕”、“繼續(xù)革命” (毛澤東語)，至少也必須“步子更快一點(diǎn)”，“力爭隔幾年上一個臺階”(鄧小平語)。當(dāng)代中國的法治或法律實(shí)踐正是在這一歷史的語境中構(gòu)成的，打下了這一具體時空和情境的印記。[37]

正是在這樣一個語境中，因此，往往作為傳統(tǒng)之延續(xù)的“習(xí)慣”很會在某種程度上——或是在直覺上讓人們感到——是不利于的全面化的。確實(shí)，現(xiàn)代化在一定意義上就是要改變傳統(tǒng)，改造習(xí)慣。因此，看輕、貶低乃至要改造習(xí)慣不僅是力求救亡圖存振興中華的執(zhí)政黨的一種必然選擇，而且在當(dāng)代社會中特別是廣大現(xiàn)代知識分子中也具有很強(qiáng)的普遍共識。的確，具有規(guī)范意義的習(xí)慣并不是一種隨意形成的，這種習(xí)慣往往是與特定社會生產(chǎn)方式和生活條件相聯(lián)系的，并在這種社會生活環(huán)境中逐步獲得了某種規(guī)范的意義。[38]從這個意義上看，一個需要現(xiàn)代化并正在現(xiàn)代化的社會中，過分強(qiáng)調(diào)重視習(xí)慣確有可能（但并不必然）阻礙現(xiàn)代化的實(shí)現(xiàn)。同時，還要看到，在這種社會變遷的歷史過程中，即使是把某些過去行之有效的具有規(guī)范性意義且便利社會交易的習(xí)慣納入法典，但如果社會中支撐其運(yùn)作的某些條件發(fā)生了重大變化，這些習(xí)慣也會失效，而空有其名。一個比較典型的例子就是1929年中華民國《民法典》采納的民間習(xí)慣的“典”，事實(shí)上并沒有發(fā)揮其效力就退出了歷史舞臺。[39]而另一方面，由于習(xí)慣往往依托于具體的社會生產(chǎn)、生活條件而發(fā)生，因此，在鄉(xiāng)土社會中不會先期自發(fā)產(chǎn)生足以支撐現(xiàn)代化所要求的一系列制度的習(xí)慣。因此，當(dāng)一個國家在努力實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化的過程中，很自然，其執(zhí)政者會更看重用制定法來貫徹其愿望，而且只要有力量，也總是會力求用國家強(qiáng)制力來創(chuàng)造新的習(xí)慣或重新塑造傳統(tǒng)的習(xí)慣，其中包括各種重要的有利于現(xiàn)代社會的生活習(xí)慣（衛(wèi)生、消費(fèi)、飲食、勞動等習(xí)慣）以及支撐現(xiàn)代國家制度運(yùn)作所必要的行為習(xí)慣（守紀(jì)律、守法[即遵守抽象的一般性規(guī)則和程序性規(guī)則，而不是強(qiáng)調(diào)個別實(shí)踐之是非的“實(shí)質(zhì)正義”或做個問心無愧的好人]、保密、納稅等習(xí)慣）。在這個意義上，我要再次強(qiáng)調(diào)，即使是那些看來似乎是屬于“仁政”范疇的國家行為（例如，強(qiáng)調(diào)培養(yǎng)良好的衛(wèi)生習(xí)慣等）在很大程度上也是與現(xiàn)代國家的建立形成不可分離的。[40]所有這些習(xí)慣都會在某種程度上中國的現(xiàn)代化工程和目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。由于這種現(xiàn)實(shí)的制約，加上百年來在中國一直比較流行的單線進(jìn)化論的觀點(diǎn)，習(xí)慣，這個本來完全中性的概念，很自然在這一宏大敘事中獲取了更多的貶義。“移風(fēng)易俗”、“破舊立新”乃至“改革”可以說一直是中國共產(chǎn)黨和中國政府的一個潛在的貫穿始終的基本政策主線，在最激進(jìn)的“文革”時期，“破四舊”（舊風(fēng)俗、舊習(xí)慣等）“立四新”不僅是一個流行的口號，而且成為一種激烈的行動。正是在這一語境之中，制定法或類似制定法的其他規(guī)范性文件（例如國家、執(zhí)政黨的政策性文件）幾乎成為唯一的淵源，習(xí)慣受到了拒絕。至少在國內(nèi)事務(wù)上，只是在那些實(shí)在是無關(guān)緊要的上（例如開發(fā)票），且改變民眾習(xí)慣會帶來上的重大的得不償失或根本不可能時（例如行政區(qū)域的邊界），或者是可能危及現(xiàn)代化之主體中國的民族統(tǒng)一和國家安全時（例如尊重少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣），制定法才允許有限度的遵循習(xí)慣、慣例或保護(hù)習(xí)慣。

必須指出，盡管這種“破舊立新”在今天人們心中往往是同改革開放前一些左的傾向或路線相聯(lián)系的，但如果公允地說，我們又不應(yīng)當(dāng)簡單否定其的確在某些方面曾產(chǎn)生過一定的并有限的積極意義。例如，在婚姻制度上，這種破舊立新的國家政策導(dǎo)向和某種程度的強(qiáng)制推行，伴隨著各地生產(chǎn)力、人員/信息流通的增加以及其他社會條件的變化，確實(shí)在一定程度上加速改變了中國的早婚、近親結(jié)婚、父母包辦的習(xí)慣。而在民商事務(wù)上，盡管以制定法的方式規(guī)定的、比較專斷的規(guī)則或要求有時會帶來了一些甚至許多不便，但即使是“惡（不完善的法律）法亦勝于無法”，它對于一個不曾有過統(tǒng)一市場因此各地民商事習(xí)慣很不統(tǒng)一的中國來說，也以某種方式有助于現(xiàn)代民族國家的形成、民族的統(tǒng)一和統(tǒng)一市場的形成。還必須指出，盡管依法治國今天已經(jīng)被確立為國策，但是由于中國仍然處于改革開放的，改革仍然是當(dāng)代中國的主旋律，因此這種狀況在今天仍然延續(xù)著，即所謂“政府推動型的改革”或“政府推動型的法制建設(shè)”。因此，制定法在中國現(xiàn)代化中的意義仍然不可低估。

這里應(yīng)當(dāng)更為細(xì)致論及的另一個重要因素是的民族獨(dú)立統(tǒng)一。化必定要落實(shí)到一個空間位置，并且中國近代以來的現(xiàn)代化目標(biāo)的提出本身就是為了回答中國的民族獨(dú)立統(tǒng)一，被視為是解決這一問題的答案，因此，盡管現(xiàn)代化是一個基本目的，但是一旦這種現(xiàn)代化有可能損害中華民族的獨(dú)立或統(tǒng)一，中國政府和執(zhí)政黨就會做出某種妥協(xié)。中國當(dāng)代制定法中表現(xiàn)出來的對少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣之尊重，以及改革開放前對國際習(xí)慣或慣例的某種程度的限制，因此不能僅僅視為一種戰(zhàn)術(shù)性策略或是某種不得已的遷就，它同時也具有一種戰(zhàn)略選擇的意味。其目的就在于以這種妥協(xié)和尊重來調(diào)整民族關(guān)系，限制外國力量的，力求保證中華民族的完整統(tǒng)一。

至于尊重外國人的風(fēng)俗習(xí)慣，也是為了保證一個良好的對外關(guān)系，以便維護(hù)中國的國際安全。改革開放以來的許多涉外制定法都更為強(qiáng)調(diào)對國際習(xí)慣和慣例遵從，但是這并不意味著保證國家統(tǒng)一這一制約中國制定法基本格局的主流意識形態(tài)發(fā)生了根本的變化。如果放在改革開放的語境中，的變化仍然是這一歷史的基本任務(wù)規(guī)定的，其目的仍然是為了促進(jìn)中國、的，促進(jìn)中國的現(xiàn)代化。不同的只是，在50-70年代，國際習(xí)慣或慣例往往具有資本主義或修正主義的“落后”色彩，而在今天，已經(jīng)具有了某種“進(jìn)步”的意義。而另一方面，還必須看到，目前的國際形勢與50-70年代的國際形勢已經(jīng)有了很大的不同，中國在世界的地位已經(jīng)有了很大的變化，中國對自己的國家經(jīng)濟(jì)安全都有了更強(qiáng)的自信。

如果從這一視角考察，我們就可以進(jìn)一步理解為什么在中國當(dāng)代制定法中，政策占據(jù)了重要的并且是非常顯著的地位，有時甚至是主導(dǎo)的作用。[41]最根本的因素也許并不在于政策比習(xí)慣在實(shí)證主義法理觀上更近乎制定法，是更為明確的淵源，而在于，習(xí)慣一般說來比較穩(wěn)定，變更往往需要經(jīng)過比較長的時間，相比之下，通常由執(zhí)政黨或國家機(jī)關(guān)的政策的制定、修改都更為容易，也更多依賴國家的強(qiáng)制力。這在中國的特定歷史文化語境中，因此具有了更大的政治合法性和實(shí)踐可能性。因此，即使在法治日益發(fā)展完善的90年代，只要略加瀏覽一系列制定法，我們就可以看到大量的“政策”字眼，有的排列甚至在法律之前，[42]甚至對律師也要求他們“法律和國家政策”。[43]而幾乎所有重要的各級政府機(jī)構(gòu)如今都有政策室或政策法律研究室之類的機(jī)構(gòu)，而其最重要的工作職責(zé)就是制定一系列有時名為政策實(shí)際是法律細(xì)則之類的規(guī)則。對于執(zhí)政者來說，政策不僅可以適應(yīng)當(dāng)代中國的迅速變革，而且許多具體的政策可以補(bǔ)充由于不重視習(xí)慣或缺乏習(xí)慣之支撐而留下的規(guī)則的空白，在一定層面上起到了習(xí)慣使法律豐富、細(xì)致和具體的功能，盡管，在法學(xué)家看來，習(xí)慣的這種功能很難完全為政策所替代。

盡管上面的更多是從執(zhí)政者的角度考察的，但是，如果深入考察，在如何對待習(xí)慣的問題上，執(zhí)政者的這一基本態(tài)度實(shí)際上有著更為深厚的基礎(chǔ)。即使是在某些有關(guān)法律的問題上與政府或執(zhí)政者有意見分歧的法學(xué)界人士中，一旦涉及習(xí)慣問題，他們與執(zhí)政者實(shí)際上分享了是大致相同的觀點(diǎn)。比方說，一方面，中國法學(xué)界普遍對“制定法無規(guī)定者，從政策”的法律規(guī)定表示了某種程度的保留和質(zhì)疑，[44]主張“依法治國”，并且要求更多“同世界接軌”；但是，另一方面，他們似乎又不甘心接這種“制定法無規(guī)定者，依習(xí)慣”的“軌”，不愿接受“法律跟著習(xí)慣走”的軌。確實(shí)，對于一心要改造中國、實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化的法學(xué)家來說，如果采納這樣的原則有可能意味著要對習(xí)慣做出更多的妥協(xié)和讓步。正是在此，許多法學(xué)家實(shí)際上不自覺地陷入了一種兩難境地。必須承認(rèn)，面對當(dāng)代中國的首先要改革開放的現(xiàn)實(shí)，他們的這種對于習(xí)慣之拒絕或保留是有正當(dāng)性的，也許是一種面對現(xiàn)實(shí)的直覺和實(shí)踐理性的體現(xiàn)。但正是在這里，我們看到了，他們關(guān)于社會發(fā)展的基本假定以及有關(guān)法律與習(xí)慣之關(guān)系與執(zhí)政者、立法者的觀點(diǎn)是驚人的相似。差別也許僅僅在于，這些法學(xué)家強(qiáng)調(diào)更多、更細(xì)的制定法，強(qiáng)調(diào)同成文法化的發(fā)達(dá)國家的習(xí)慣、慣例（實(shí)際還是制定法）的接軌，以此來取代政策。但是，關(guān)鍵問題是，在這一進(jìn)路中，習(xí)慣仍然無法或很少能進(jìn)入立法者或法學(xué)家的視野。在這個意義上看，輕視習(xí)慣是在野者與在朝者的一種共識，制定法對習(xí)慣之拒絕是一種社會學(xué)意義上的“合謀”。

四．習(xí)慣進(jìn)入制定法的其他可能途徑

為了保證本文和論證之觀點(diǎn)的有效性，我還必須考察其他一些可能導(dǎo)致習(xí)慣進(jìn)入制定法的路徑。細(xì)心的研究者可能會提出這樣的：由于當(dāng)代長期以來一直是話語主導(dǎo)，因此，在制定法中，一些本來可能使用“習(xí)慣”字樣的地方，有可能使用其他更流行的政治術(shù)語或話語，例如“具體情況具體”、“中國特色”、“地方特點(diǎn)（色）”等，習(xí)慣完全可能借助于此進(jìn)入制定法乃至司法實(shí)踐中來。[45]因此，僅僅檢索關(guān)鍵詞“習(xí)慣”“慣例”來考察制定法中的習(xí)慣——一種規(guī)范性的實(shí)踐——是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。為彌補(bǔ)這一可能的欠缺，我還對其他一些關(guān)鍵詞分別作了檢索，并對含有這些關(guān)鍵詞的上下文進(jìn)行了分析。我的發(fā)現(xiàn)是后兩個關(guān)鍵詞在現(xiàn)有的中國制定法的語境中都不具有將習(xí)慣帶進(jìn)制定法之中的可能，而“具體情況”有可能；但是，我將論證，同遵循“習(xí)慣”相比，強(qiáng)調(diào)“具體情況”有更多的弊端。

“中國特色”在當(dāng)代特別是近十幾年來中國制定法中出現(xiàn)的比較頻繁（76件文件137條），但是仔細(xì)閱讀上下文，可以發(fā)現(xiàn)沒有一條明確或隱含地強(qiáng)調(diào)了對地方或民間或行業(yè)習(xí)慣、慣例的吸納，中國特色更多是作為一種指導(dǎo)綱領(lǐng)或政治習(xí)慣性表述而出現(xiàn)的。更進(jìn)一步看，由于這種表述本身就是把中國作為一個單一的整體，強(qiáng)調(diào)的是中國相對于世界其他國家或其他理想型國家的特色，因此這種表述反倒是具有某種反地方特色或習(xí)慣的意蘊(yùn)。而在所有的條文中，凡涉及“地方特色”（18件23條）或“地方特點(diǎn)”（2件2條）關(guān)鍵詞都是同地方的商品或產(chǎn)品、項(xiàng)目、建筑、城鎮(zhèn)、博物館、或條件等非常實(shí)在具體的物體相聯(lián)系的，并沒有包容風(fēng)俗、習(xí)慣的意蘊(yùn)，僅有一次提及了規(guī)則的地方特色，但是與上面分析的基本特點(diǎn)一致，是否定地方特點(diǎn)，而不是肯定地方特點(diǎn)。[46]

比較有意思的且應(yīng)當(dāng)更為細(xì)致分析的是關(guān)鍵詞“具體情況”。它在當(dāng)代中國制定法中出現(xiàn)的頻率要比習(xí)慣高得多（264件文件322條）。并且在不同的制定法中，會有“案件具體情況”和“當(dāng)（各）地具體情況”之分別。這種說法顯然是流行的政治話語“具體情況具體分析”在法律中的移植。盡管這一格言是對政治活動中之實(shí)踐理性的高度概括，充滿了務(wù)實(shí)的精神，因此必須原則上予以肯定；而且，從我閱讀相關(guān)法律條文來看，絕大部分的“具體情況”（特別是談及案件的具體情況時）也是合理的，[47]或者是體現(xiàn)了法治原則要求并許可的“有規(guī)則制約的裁量權(quán)”，[48]或者體現(xiàn)了立法上的分權(quán)或制度制約下的分權(quán)。[49]但是，任何真理都是有條件的，一旦不加限制地將這一原則移植到法律語境中，其意義就打了折扣，并且可能造成法律本身特性的失落。

所謂打了折扣，首先意味著，我承認(rèn)這一原則是有意義的，它允許了各地或各個機(jī)關(guān)針對各地肯定存在的具體情況或案件的具體情況采取最恰當(dāng)?shù)拇胧＿@不僅有利于不同問題的妥善解決，而且這一思路在認(rèn)識論上也符合知識彌散性的特點(diǎn)，因此有助于獲得真知灼見；從政治學(xué)上看，它實(shí)際隱含了或貫穿了民主的精神；從制度上看，這是非制度化方式的分權(quán)，有利于調(diào)動“中央和地方兩個積極性”；[50]當(dāng)具體情況具體分析是從形成規(guī)則的意義而不是從個案著眼時，這也還有利于規(guī)則的競爭性形成和確認(rèn)，因?yàn)榫捅疚恼劶暗牧?xí)慣而言，“具體情況”顯然包含了地方習(xí)慣、行業(yè)慣例。因此，這一原則在原則上是符合法律活動的一些特點(diǎn)的，法律畢竟是一種具有政治意義的實(shí)踐理性。

但是，我們又必須看到，法律又不是一般的政治性行為，它有其特點(diǎn)。其最主要的特點(diǎn)之一就是法律強(qiáng)調(diào)普遍性和規(guī)則性，在這一點(diǎn)上，它與強(qiáng)調(diào)具體問題具體分析或具體情況具體分析的科學(xué)研究有根本的不同。科學(xué)的最基本要求是實(shí)事求是，不排除任何可能的因素，拒絕以任何人為的規(guī)則來限制對具體事實(shí)或情況的探討，因此，科學(xué)研究往往具有前沿性，總是不斷探知未知的因素。法律活動則不同。法律在某種意義上也探求真理，但是它處理的更多是大量的日常的事務(wù)。由于科學(xué)技術(shù)的限制、由于人的處理信息的能力的限制，由于社會生活對于日常事務(wù)處理有時間的要求，以及由于人力、物力的限制，因此，法律的基本特點(diǎn)并不在于具體情況具體對待，而且也不強(qiáng)調(diào)具體情況具體對待；恰恰相反，法律的特點(diǎn)就在于通過規(guī)則性來減少人們在決斷日常事務(wù)所需要的大量精確信息，[51]便于人們確立預(yù)期，或格式化的、批量化的處理大量類似的但并不相同的常規(guī)性問題。同時，法律還以這樣的一般化的方式限制了決斷者可能發(fā)生的專斷，在一定的范圍內(nèi)保證了法律面前人人平等——盡管實(shí)際上每個人以及每個人遇到的問題都不可能完全一致。并且，我們還要看到，法律的這一特點(diǎn)，在近代以來，隨著社會發(fā)生的巨大變化，甚至變得格外顯著，乃至法律在今天日益強(qiáng)調(diào)遵循規(guī)則的“程序正義”而不是重視案件真相的“實(shí)質(zhì)正義”。因此，法律的規(guī)則性與強(qiáng)調(diào)具體情況具體對待的科學(xué)在追求上并不重合，兩者在許多時候甚至有一定內(nèi)在的緊張關(guān)系。

也正是從這一角度看，在制定法中一般地強(qiáng)調(diào)具體情況特別是強(qiáng)調(diào)個案中的具體情況有可能產(chǎn)生負(fù)面作用。首先，在制定法中明確允許考慮個案的具體情況有時會給決策人留下太大的裁量空間，導(dǎo)致規(guī)則性的喪失。事實(shí)上，我發(fā)現(xiàn)有些制定法就表現(xiàn)出這樣的特點(diǎn)。[52]而法律之所以強(qiáng)調(diào)規(guī)則性、一般性的一個關(guān)鍵正是要限制權(quán)力行使者的裁量權(quán)（當(dāng)然不是完全消除裁量權(quán)）。其次，當(dāng)制定法允許考慮各地或各行業(yè)的具體情況，盡管有可能使得當(dāng)?shù)亓?xí)慣或行業(yè)慣例進(jìn)入制定法，但也可能甚至更可能帶來其他。因?yàn)椋b于種種現(xiàn)實(shí)，在“具體情況”之中完全有可能被塞進(jìn)許多不恰當(dāng)甚至是有害的地方、行業(yè)甚或當(dāng)權(quán)的某些個人的局部或眼前利益。因?yàn)檫@些因素中的任何一個都不可否認(rèn)的是一個“具體情況”，它們有可能因此獲得了進(jìn)入地方性或行業(yè)性規(guī)則的正當(dāng)性和合法性。[53]

相比之下，在法律的語境中，我們應(yīng)看到，“習(xí)慣”或“慣例”一直要比“具體情況”更具規(guī)則的意味，更具規(guī)范的意義。習(xí)慣和慣例一般都是在比較長期的生活中、在各種現(xiàn)有的制約條件下通過人們的行為互動逐步形成的規(guī)范，因此，習(xí)慣和慣例一般說來融匯了更多的地方的、行業(yè)的比較長期有的具體情況，并且最重要的是它是以規(guī)則表現(xiàn)出來的，它是一種內(nèi)生于社會的制度，可以說它們凝結(jié)了有關(guān)特定社會的環(huán)境特征、人的稟賦和人與人沖突及其解決的信息，是人們在反復(fù)博弈后形成的在日常生活中（當(dāng)社會生活主要條件沒有重大變化時）必須遵循的“定式”。[54]也正因此，我們也許可以理解，為什么許多國家的制定法中都會強(qiáng)調(diào)對習(xí)慣的尊重，而不是一般的強(qiáng)調(diào)“具體情況具體”，這并不只是言辭的隨機(jī)選擇。在一些看來似乎隨機(jī)的、偶然的選擇背后，往往會有一些決定性的制約因素起了作用。

當(dāng)然，盡管習(xí)慣要比具體情況具體對待更具規(guī)則的意義，這并不意味著依據(jù)“習(xí)慣”獲得的結(jié)果一定并總是要比“具體情況具體對待”獲得的結(jié)果更好。事實(shí)上，確有某些時候依據(jù)習(xí)慣的結(jié)果不如“具體情況具體對待”的結(jié)果令人滿意，正如“程序正義”有時得到的結(jié)果可能是“實(shí)質(zhì)不正義”一樣。但是，如前所說，鑒于人的認(rèn)知能力和技術(shù)的局限，法律在這里只能是兩利相權(quán)取其大，兩害相權(quán)取其輕。依習(xí)慣的優(yōu)點(diǎn)僅僅在于一般說來結(jié)果會更好一些。

因此，至此為止，我可以結(jié)論說，當(dāng)代制定法中強(qiáng)調(diào)“具體問題具體分析”盡管可能包含對習(xí)慣的尊重和采納，但這種包容和采納并不是確定的；相反，這種表述恰恰有可能拒絕習(xí)慣所具有的法律規(guī)則性特點(diǎn)。

五．結(jié)語

鑒于當(dāng)代中國的社會變革，本文對當(dāng)代中國制定法在有關(guān)習(xí)慣問題表現(xiàn)出來的一些特點(diǎn)盡可能給予了實(shí)踐上的充分理解，以及某種程度的實(shí)踐上的認(rèn)同，但這并不意味著本文作者作為法學(xué)家（不同于作為公民）在法律上完全接受、認(rèn)同這些特點(diǎn)。在我看來，隨著中國社會法治的逐步完善，當(dāng)代中國制定法在有關(guān)習(xí)慣問題上已經(jīng)顯露出一些缺陷，在法律理論上則存在盲點(diǎn)，因此值得深入討論，以推進(jìn)中國當(dāng)代的法律實(shí)踐和法學(xué)。

許多當(dāng)代中國的立法者和法學(xué)家都趨向于認(rèn)為，中國社會中的傳統(tǒng)習(xí)慣往往可能是陋習(xí)，因此是需要改造的；或者是認(rèn)為習(xí)慣是固定不便的，因此傳統(tǒng)的習(xí)慣不可能自動發(fā)生變化，適應(yīng)當(dāng)代社會生活的要求。作為一個當(dāng)代的中國人，我不僅承認(rèn)這種力求改造中國，使中國社會化的愿望是好的，而且承認(rèn)在變革時期，這種對于未來、對于制定法的迷信有其正當(dāng)性和合理性。但問題在于，民間的習(xí)慣并不總是陋習(xí)，也并不是固定不便的。如果堅(jiān)持歷史唯物主義的觀點(diǎn)，那么作為上層建筑之一部分的習(xí)慣一定會并總是會隨著社會生產(chǎn)、生活方式的變化、隨著社會制約條件的變化而不斷流變。人民群眾的習(xí)慣從來不是固定的，人民群眾的（而不是某個人大）習(xí)慣從來不固守什么意識形態(tài)的信條，因?yàn)椋魏瘟?xí)慣都必須適應(yīng)當(dāng)?shù)孛癖娚畹男枰仨氉屓藗儭傲?xí)慣”，如果不習(xí)慣，那么人們就不會遵守，就會放棄。因此，只要社會條件發(fā)生了變化，任何習(xí)慣都會發(fā)生變化。有幾個人僅僅因?yàn)槭褂糜蜔羰菐浊甑牧?xí)慣，就拒絕了電燈？也沒有幾個農(nóng)民因?yàn)楫?dāng)年戲劇是他們的欣賞習(xí)慣，就拒絕電影；而新中國建國后之所以《婚姻法》實(shí)現(xiàn)了對社會的某些方面的某種程度的改造，制定法背后的國家強(qiáng)制力固然是一個因素，但最根本的因素恐怕還是由于社會變遷使得越來越多的青年男女本身就拒絕“包辦婚姻”的習(xí)慣。因此，習(xí)慣總是在流變的，實(shí)際是生動的。在當(dāng)代的社會的巨大轉(zhuǎn)型的歷史條件下，往日的許多習(xí)慣已經(jīng)被人們自覺廢除了，而一些新的、適應(yīng)現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)和現(xiàn)代國家的習(xí)慣或行業(yè)習(xí)慣已經(jīng)或正在形成。而且由于這種習(xí)慣流變往往是約定俗成，無需國家的強(qiáng)制就會發(fā)生，保證了人們在社會生活中的預(yù)期，因此，在制定法上注意并及時采納習(xí)慣，不僅可以彌補(bǔ)制定法必定會存在的種種不足和疏忽，以及由于社會變化而帶來的過于嚴(yán)密細(xì)致的法律而可能帶來的僵化；更重要的是，吸納習(xí)慣也是保持制定法律富有生命力，使之與社會保持“地氣”，尊重人民的首創(chuàng)精神的一種不可缺少的渠道。

當(dāng)然，也必須指出，這也并不意味著一但是民間或非正式產(chǎn)生的習(xí)慣，就一定具有積極的意義，就一定要吸收和采納。我的一個就曾證明，即使在當(dāng)代，產(chǎn)生的某些習(xí)慣也仍然具有消極性，不必定是可取的，[55]相反，是必須隨著法律制度的變革完善而予以廢除或限制的。但，這一點(diǎn)并不意味著我們可以輕視習(xí)慣，或采取某種鴕鳥政策。相反，這恰恰表明“習(xí)慣可不是一件小事”，需要我們法學(xué)家認(rèn)真、深入、細(xì)致的探討研究。

如果要考察當(dāng)代法律中的習(xí)慣，僅僅考察制定法的文本以及一些關(guān)鍵詞是不充分的。我們必須首先承認(rèn)，絕大多數(shù)立法者在制定法律時，只要不是從天國中掉下來的，他們都會自覺不自覺地、或多或少地考慮到某種的習(xí)慣，盡管他們并不一定、而且我們也不應(yīng)當(dāng)要求他們將這些習(xí)慣都在法律中做出表述或統(tǒng)統(tǒng)接受。此外，我們還必須注意到，即使制定法的文本沒有給與習(xí)慣留下很多空間，但是，行動中的法律也未必沒有給習(xí)慣留下空間。畢竟，書本上的法律與行動中的法律是不同的。而且，對于普通百姓來說，制定法甚至不是他們感受到的法律；他們明確感受到的法律，更多是實(shí)踐中的法律，往往是司法實(shí)踐中形成的一個個具體的判決。也正因此，我必須將研究的關(guān)注轉(zhuǎn)向司法中的習(xí)慣。而這將是我的下一個努力。

但是，即使下一步的研究發(fā)現(xiàn)司法實(shí)踐中的法律高度重視并尊重了人們的習(xí)慣，也并不能否定這一有關(guān)制定法中的習(xí)慣之研究的意義。我認(rèn)為，當(dāng)代中國的法至今尚未對習(xí)慣在法律中的地位或習(xí)慣與制定法的關(guān)系在學(xué)理上做出足夠的、細(xì)致的探討和研究，而最多只是概括地描述了或規(guī)定了中國制定法與習(xí)慣的現(xiàn)實(shí)格局，也沒有從理論上為中國當(dāng)代制定法與習(xí)慣的關(guān)系提出一個有理論說服力和實(shí)踐意義的說法，因此，中國當(dāng)代法理學(xué)在這個上的討論既缺少理論的力度，也缺乏與實(shí)踐的相關(guān)性。這種理論的狀況必須改變。在這個意義上，本文的努力仍然是有意義的，其意義并不在于發(fā)現(xiàn)了有關(guān)當(dāng)代中國制定法與習(xí)慣的規(guī)范性格局，而在于推進(jìn)了有關(guān)這一問題的討論。

最后，我還要強(qiáng)調(diào)，本文運(yùn)用的文本也是有意義的。它展示了在如今法律信息日益數(shù)據(jù)化的，我們的法律研究方法、研究資料可以、并完全可能有新的拓展，而不限于對于一些“大詞”的邏輯演繹，或者是個別法條的分析。本文雖然只是一個初淺的嘗試，但其思路和研究進(jìn)路也許能給其他的研究者一些啟發(fā)。在這個意義上，本文以及本文作者都是不固守“習(xí)慣”的，而是力求在新的生活、技術(shù)條件下不斷創(chuàng)造對于本文作者或許也對于中國法學(xué)界有意義的、有用且便利的新的“習(xí)慣”。這本身也許就是對本文論及的“習(xí)慣”的一個生動注釋，同時也是對因其屢屢發(fā)生而完全可能再次“習(xí)慣”性發(fā)生的有意和無意的誤讀和誤讀者們的一個提前的回應(yīng)。

【注釋】

[1] 風(fēng)俗習(xí)慣是一切制定法之外的最重要的法律，盧梭認(rèn)為，“它形成了國家的真正憲法；它每天都在獲得新的力量；當(dāng)其他的法律衰老或消亡的時候，它可以復(fù)活那些法律或代替那些法律，它可以保持一個民族的創(chuàng)制精神，卻可以不知不覺的以習(xí)慣的力量代替權(quán)威的力量”（《社會契約論》，商務(wù)印書館，1980年，修訂第2版，頁73）；恩格斯認(rèn)為：“在社會的某個很早的階段，產(chǎn)生了這樣的一種需要：把每天重復(fù)著的生產(chǎn)、分配和交換產(chǎn)品的行為用一個共通規(guī)則概括起來，設(shè)法使個人服從生產(chǎn)和交換的一般條件。這個規(guī)則首先表現(xiàn)為習(xí)慣，后來便成了法律” （《馬克思恩格斯選集》，第2卷，人民出版社，1972年，頁538）。梅因認(rèn)為，“‘羅馬法典’只是把羅馬人的現(xiàn)存習(xí)慣表述于文字中”（《古代法》，沈景一譯，商務(wù)印書館，1959年，頁11）。著名的《法國民法典》——據(jù)該法典的中譯者——有兩個法律淵源，其中“習(xí)慣法處于優(yōu)勢”（“譯者序”《法國民法典》，李浩培、吳傳頤、孫鳴崗譯，商務(wù)印書館，1979年，頁ii）。

必須注意，有些法學(xué)家雖然沒有直接討論習(xí)慣，但卻以其他的話語方式實(shí)際討論了習(xí)慣對的重要和意義，例如布萊克斯東、伯克的“法”（參見，列奧·斯特勞斯、約翰·克羅波西[主編]，《史》，李天然等譯，河北人民出版社，1993年，特別是第25、29章）， 哈特的“承認(rèn)規(guī)則”（見，H. L. A. Hart， Concept of Law， 2nd ed.， Clarendon Press， 1994， p.6）以及哈耶克的“自發(fā)秩序”（見，F(xiàn)riedrich A. Hayek， Law， Legislation and Liberty， vol. 1， University of Chicago Press， 1973）。

[2] 1929年中華民國《民法典》第1條，“民事、法律無明文者，依習(xí)慣”；1907年《瑞士民法典》第1條第2項(xiàng)規(guī)定：“法律無規(guī)定之事項(xiàng)，法院應(yīng)依習(xí)慣法裁判之”；日本民法總則第92條規(guī)定，“慣習(xí)如與法令中無關(guān)公共秩序之規(guī)定有異，關(guān)于法律行為，依其情況，得認(rèn)當(dāng)事人有依慣習(xí)者，從其關(guān)系。”此外，日本商法第553條，德國民法第242條以及民國民法典第372、429條均明確承認(rèn)習(xí)慣的地位。

[3] 英國的“普通法大部是以接受和一般化全國的或廣泛流行的習(xí)慣為基礎(chǔ)的；英國的普通的、一般的習(xí)慣變成了普通法”