【標題注釋】李細珠先生的文章《清末民間輿論與官府作為之互動關系》轉載于復印報刊資料《中國近代史》，2004年第7期。

【作 者】馬自毅

【作者簡介】馬自毅，華東師范大學歷史系教授。（上海200062）

【內容提要】《互動》對秋瑾案中“民間輿論”與“官府作為”及其互動提出很有見地的看法，也有嚴重失實之處。在君權大于法權的時代，“訊明口供后就地正法”并于事后上報，就是皇帝欽定的法律和司法程序。輿論集矢于張曾以革命罪殺害從未革命的“弱女子”秋瑾，痛斥官府制造冤案。其原因既是清政府權威喪失，也與延續千年仍是當時社會主流意識的性別與社會角色觀念有關。1907年前后，“以立憲消弭外患”、“以立憲消除革命”，是清政府與民間輿論之間的“共識”，“預備立憲”是雙方都在利用的“話語資源”和攻擊對方的“武器”。且史料與學術規范等，似亦有可探討之處。

【摘 要 題】百家爭鳴

【關 鍵 詞】民間輿論/弱女子秋瑾/冤案/預備立憲/學術規范

【正 文】

三預備立憲時代等于“近代法制社會”嗎？

《互動》一再提到“法制”，“法制觀念”，“近代法制社會”，“憲政精神”，“司法獨立”，“司法程序”等概念，并以之論說民間輿論。（注：如第4頁，“（就地正法）這種僅憑口供判案并立即執行的司法行為，與近代法制觀念及其司法程序頗有距離，此舉在近代法制社會中確是過于輕率的舉措，頗有草菅人命之嫌，因而正在要求實行立憲的民間輿論對此大加非議，也就不足為怪了。”“1906年，清廷在官制改革的過程中涉及到‘司法獨立’問題。”第6頁，“二是案件的程序問題。官府在沒有確實口供和證據的前提下處死秋瑾，不合法制。這兩點的關鍵之處又在其有悖于憲政精神。”第20頁，“民間輿論的立足點已超越秋瑾革命與否的界限，而充分關注憲政題中應有之意的法制問題。”第25頁，“秋瑾案最受輿論攻擊的一個要點就是司法程序問題”，等等。）

“僅憑口供判案并立即執行的司法行為”的確“與近代法制觀念及其司法程序頗有距離，此舉在近代法制社會中確是過于輕率的舉措，頗有草菅人命之嫌”（注：《互動》，第4頁。）。問題是：什么才是“近代法制觀念和司法程序”？清王朝是“近代法制（法治）社會”、具備完善的“近代司法程序”嗎？如果是，就地正法當然違背了“近代法制（法治）觀念和司法程序”，草菅人命。倘若修訂新律的法律專家沈家本和在英國林肯法律學院畢業、在香港任律師多年、受聘為香港法官兼立法局議員、曾被清政府派為駐美國大使的伍廷芳也不知道正在制訂的新律、新法能夠修成什么模樣，能否與“近代歐美法律及司法程序”接軌，何時能夠通過、頒布，何時能在各地司法實踐中貫徹執行，飽讀四書五經的士大夫卻不僅具備了“近代法制觀念及其司法程序”的知識，還敢公然違抗圣旨，對“（就地正法）這種僅憑口供判案并立即執行的司法行為，與近代法制觀念及其司法程序頗有距離，……大加非議”？

清代司法屬世界五大法系之一的中華法系，其最大特點是“諸法合體，民刑不分”。皇帝總攬行政、立法、司法大權（這正是君主專制的基本特點），地方也是行政與司法合而為一，行政兼理司法，辦理案件的責任和權力都賦予各級行政機構的正印官，司法審判只是行政的一個環節，一種手段；訴訟法律、審判規則往往也被列入《會典》、《吏部處分則例》、《欽定臺規》等行政法典。“中國沒有出現獨立的司法機構或法學。縣令集警察（他要拘捕罪犯）、起訴人、辯護律師、法官、陪審團的職責于一身。”（注：蘭比爾·沃拉：《中國·前現代化的陣痛》，遼寧人民出版社1989年版，第26頁。） 與此同時，清代法律制度的實際運作與官方表述之間又有著很大的差距，即“實踐”與“表達”的“背離和矛盾”。（注：黃宗智：《清代的法律、社會與文化：民法的表達與實踐》“重版代序”，上海書店出版社2001年版。在該書“中文版序”中，黃先生特別強調，“區別其描述和實踐，乃是此書的一個主題”。） 地方官在不違禮法的情況下，有很大的自由裁量權。

程序的產生和發展是為了說理與論辯的需要，保證其公平、公正。當論辯和說理受制于皇權或其延伸的權力時，程序并不重要，因而清代國家法中沒有明確、完整的程序法，只對各級官員審理案件的過程有詳細規定；（注：詳見雷祿慶：《中國法制史》下，臺灣商務印書館1972年版，第611—625頁。） 各級官員與普通民眾往往也更注重案件的審理結果，即只要是實質上公平、公正（如殺人償命），能夠兼顧“天理、人情、國法”，并不在乎具體使用什么方法，所以清朝的公私文檔中有大量不按程序辦案的實例，其中不乏深得民心廣為稱道者。（注：如葛建初在《折獄奇聞》一書中記述了許多“驚駭眩異，聞所未聞”的疑難案件，承辦官員不循常規、不按常理，最終達到水落石出的效果，皆大歡喜。（沈云龍主編：《近代中國史料叢刊·續集》，第158 冊）李啟成《晚清各級審判廳研究》也提到，清代循吏藍鼎元在《鹿州公案》中記載了他所辦理的多起民間糾紛和刑案，各案間完全沒有統一的程序，解決方法往往出乎意料卻有效果，好評如潮。藍氏本人也頗為自得。（第17頁，注4））

鴉片戰爭后，列強以中國法律野蠻、不公為由，要求獲得領事裁判權；清王朝并無司法權是主權之一的意識，反而因“華洋分治”減少許多麻煩而頗為自得。半個多世紀中，治外法權不僅洋人享有，也連帶庇護了華人教民乃至因各種原因避入租界、教堂的無賴、痞棍、匪徒，晚清千余起教案與此有直接、間接的關聯。（注：參見拙稿：《從“天下”到“主權”——從條約、傳教看清末社會觀念的變化》，《史林》2004年第6期。） 但領事裁判權下的租界司法在剝奪中國主權的同時，也向國人展示了“法治”的另一面：如“政府守法”，“罪行法定”，“言論自由”。不少被清政府通緝的人士在租界內辦刊物，公開宣傳各自的改革、反滿、革命、共和等主張，清政府卻鞭長莫及，蘇報案是典型。另一方面，雖然皇帝認可督撫在戰場、平叛等特殊情況下擁有就地殺人的權力，此舉在平定內亂、延續清王朝統治中起了重大作用，但從整體看，“這項失去有效司法監督的應急性死刑審判制度，存在隨意性和擴大化等諸多弊端。”（注：王瑞成：《就地正法與清代刑事審判制度》，《近代史研究》2005年第2期，第212頁。）

大清子民不受《大清律》管轄，督撫權力擴張威脅王權，從內、外兩個方面搖動著清王朝的合法性與實際統治，也逼迫、驅使朝廷改革。

司法獨立是現代法治國家的主要標志和法制現代化的必然要求，其理論基礎一是權力分立的制度制衡原理，二是主權在民原理和原則。其具體形式學者們雖各有解說，但核心是一致的，即對外應保證司法權相對于行政權和立法權的獨立行使，司法職能與行政職能、立法職能間互不干涉；對內應保證司法權的具體施行者，即法官對其職權的獨立行使，不受他人的干涉，也不受其他法官的干涉。因此，司法獨立應相當完整地體現為司法權獨立、司法人格獨立、司法行為獨立，以及司法權行使機構的獨立，即法官的獨立和法官對當事人案件裁判過程中與當事人之間的獨立。皇帝獨攬大權、主權在君的政治體制下也會有某種權力監督的思想和制度設計（如中國自戰國萌芽、秦漢確立的專職監察官——御史，雍正時期的密折），但那都是替皇帝看家，利用人性的弱點，監督、約束手握重權的各級官員，絕非近代意義的“司法獨立”、“三權鼎立”。

從歷史沿革的角度看，“司法獨立”是由君主專制向權力相互制約的近代分權制的改革，也是建立近代政治體制的必要條件，遠非“官制改革”一項所能涵蓋，相反，官制改革只是其中的一小部分。（注：《互動》第6頁提到：“1906年，清廷在官制改革的過程中涉及到‘司法獨立’問題。”）

庚子事變后，清王朝開始司法和其他方面的改革，既為了從外人手里收回國家主權（領事裁判權），但在更大程度上是要奪回與太平天國征戰期間被地方督撫據有的軍權、財權、行政權、司法權，“司法獨立”一詞頻繁出現，但其內涵卻大異其趣。（注：案：當代研究晚清司法改革者使用“司法獨立”一詞時，多未做區分。李啟成先生已指出：“自遜清、民國乃至今日，學界都認為晚清所進行的法律改革是以西方法系為模式進行的。就司法言之，不論是大陸法系，還是英美法系，最重要的特點之一是司法獨立。從禁止刑訊等方面對傳統司法體系進行變革的工作，其指導思想和立論依據都是傳統的儒家‘仁政’觀念，與西方的司法獨立思想根本不搭界。”（氏著《晚清各級審判廳研究》，北京大學出版社2004年，58頁。）

清末法律改革主持者沈家本認為，“司法獨立與立憲關系至為密切”，所以改革之首要就是政刑分離，“以法部專任司法，大理院專掌審判，此為司法獨立之朕兆，亦即制定憲法之權興。”何況“司法獨立非惟歐西通例，亦我中國固有之良規，按宋之提點刑獄、元之廉訪司俱掌刑獄，即明之按察使與布政使分職而理”。（注：《大理院正卿沈家本奏陳調查日本裁判監獄情形折》，1907年6月6日《申報》。） 往上追溯，“成周官制，政刑權分，……其職守不相