關鍵詞: WTO/風險規制/科學標準/SPS

內容提要: 從現有裁決來看，WTO在審查各成員風險規制的合法性時，既確立了采取風險防范措施的權利，也將科學標準及相關程序要求置于優先地位。在風險社會背景下，歐美司法機構雖然適當地順從規制機構在面臨科學不確定性時采取的行動，但其仍然嚴格地審查風險規制的科學依據及相關程序。實際上，WTO有關SPS風險規制的裁決在諸多方面相通于歐美相關司法審查的法理。在當前國際貿易體系下，堅持科學標準優先的原則無疑十分重要。我國應對貿易壁壘和規制風險時，均應注重科學基礎和完善相關制度。 一、引言 依據傳統的法治原理，衛生與環境規制應基于“科學”和“理性”，依據法律監管那些有害性明確的特定物質或行為。然而，眾所周知，當今人類進入了一個風險社會。致病物質、轉基因食品乃至生物恐怖主義，似乎處處都存在著潛在的、但不確定的危險。顯然，風險并不表明損害的實際發生，而是存在不確定性。為此，多數發達國家逐步將對確定損害的管理轉移到對潛在風險的規制，“以在有害性被證明之前不限制該物質使用為內容的自由主義法治原則，轉向以安全性被證明之前限制使用有潛在危害性物質為內容的預防原則”。[1]簡言之，從損害補救變為風險防范。現在，由專門機構進行風險評估，已成為各國衛生與環境規制中的常見程序。[2]通過表明如何減輕損害并增加收益，風險評估提供了一種應對各類不確定性的制度性手段。“因為它提供了辨別非理性焦慮、虛假信息或不完整知識的方法，表明在不確定性情況下可能采取理性決策。”[3] 與此相對應，WTO《衛生與動植物檢疫措施適用協定》（簡稱SPS協定）規定，成員方在衛生與環境領域可采取風險規制措施，但應遵循若干原則。[4]問題在于，在面臨關于風險可接受性與科學不確定性的爭議時，各國法律規制模式開始發生了轉變。相應地，在國際層面是否應順從各國的風險規制，或基于新興的風險預防原則（precautionary principle）行事？[5]近年來，關于WTO框架下風險規制措施的合法性問題，成為了理論與司法實踐的熱點。例如，最近接二連三提出的禽產品爭端，均涉及到：在面臨科學不確定性的爭議時，WTO應嚴守科學標準還是順從成員方的風險規制措施？[6]無疑，在風險社會背景下，WTO應對于風險規制采取何種立場，不僅關乎“貿易與健康”的平衡，也涉及到“法律與科學”、“風險與理性”等法理問題，值得我們進一步探究。 二、WTO將科學標準置于優先地位 （一）充分的、基于科學的風險評估 縱觀SPS協定全文，它不再局限于GATT框架下的非歧視原則，其核心要求是：成員方應為其規制措施提供科學證據。例如第2.2條規定，“各成員方應確保任何SPS措施的實施，不得超過為保護人和動植物生命健康所必需的程度，并依據科學準則，除第5.7條規定之外，如無充分的科學證據則不再實施”。這樣規定的優勢主要在于，使各成員的風險規制更加透明、負責和審慎。在“水果品種測試案”中，上訴機構將該條款解釋為“衛生和動植物檢疫措施與科學證據之間的一種合理的或客觀的聯系。”專家小組與上訴機構均得出結論說，日本不能提出科學依據來表明，用于一種水果或堅果的檢疫與熏煙消毒法對于其它種類會不充分，從而違反了第2.2條；同時，作為對“第2.2條關于依據科學準則之義務的特定適用”，第5.1條規定，各成員方應確保其措施“依據對人和/或動植物生命健康的風險評估。”[7] 顯然，要證明依據科學準則或存在充分的科學證據，就必須基于風險評估。問題在于，“基于”風險評估究竟是程序性要求還是實質性規定？這涉及到科學在決定風險重要性上的作用的問題，需在法律與科學之間尋求平衡點。如果只是程序要求，則規制方可無視風險評估的科學調查結果，確立應對政治和社會壓力的措施。在“牛肉激素案”中，上訴機構以缺乏SPS協定文本根據為由駁斥了專家小組的“程序性要求”論點；并認為，采取風險規制措施無需事先實施了自身的風險評估，而可依靠另一成員或國際組織實施的風險評估；對每一項措施的預先的風險評估要求會給發展中國家帶來巨大的程序負擔；而且，在評估相關措施是否“基于”風險評估上，風險評估的科學結論與那些潛存于這些措施中的科學準則之間的關系，只是一個相關的因素，但不能被賦予“排除其他一切”的關系。然而，上訴機構認為，它們仍必須能夠表明在這些措施與風險評估之間存在一種合理或客觀的聯系。可見，“基于”應解讀為一種“實質性規定”。 根據上訴機構的有關裁決，SPS協定所指的風險評估須包括三方面：（1）應當指明成員方旨在防止進入其境內的疾病種類及其社會和經濟影響；（2）評估該種疾病進入成員方境內的概率；（3）評估在采取衛生措施后這一疾病進入的概率。這是否意味著要求進行“成本—效益”分析？通常，只要一成員方的衛生措施依據一種充分的風險評估，該措施的成本超出了效益的事實并不構成違反協定。但第5條的其它款項規定，各成員在風險評估與采取衛生措施時，“應考慮下列有關經濟因素”：由于病蟲害輸入、寄居或傳播造成的產銷損失的潛在損害；在進口成員領土內控制或根除病蟲害的費用；以及采用替代方法控制風險的相對成本—收益；“考慮到技術和經濟可行性”。[8]上訴機構在“牛肉激素案”中也指出，促進國際貿易與保護人類健康“有時候是相互競爭的”利益；爭議中的激素殘留物或許是存在于牛肉中的致癌物；但是，與那些從許多其他渠道進入人們飲食中的激素或其他物質相比，少量的這些殘留物是否會造成更加多的癌癥？上訴機構認為，歐盟提及的表明激素殘留物致病風險的極端個別化的研究，可認定為造成了一種不可克服的貿易阻礙；歐盟禁止此類助長激素會取消任何嚴格的成本—收益分析。[9]可見，在有關風險規制的裁量方面，WTO實際上傾向于通過成本—收益分析來小心翼翼地權衡各種相互競爭的利益。 在“歐共體生物技術案”的裁決中，[10]WTO專家小組認定，歐盟及其成員國主要出于政治而非科學標準來證明其限制貿易的食品安全措施的合法性，顯然有違SPS協定；它再次闡明了科學在規制措施采取前的衛生與環境風險評估中的中心作用——“科學的這種作用甚至超過國際標準”。專家小組還指出，不能僅僅依靠不內行的非政府組織報告或同行在雜志中提出的一般性科研意見，因為它們都未能提供特定的基于科學的衛生或環境風險評估，沒有“考慮到相關國際組織制定的風險評估方法”，因此不足以構成“充分的基于科學的風險評估”；因為聯合國系統下的食品法典委員會以及國際植物保護公約組織、世界動物衛生組織都存在相關國際標準。當然，專家小組也承認，立法者主要依據科學家們在計算如何達到“適當的保護水平”時所評估的“安全”程度，來管理那些潛在的產品風險，以達到其保護健康與安全的目標；它們甚至會對評估何種風險的問題產生影響，故科學家們通常也會首先確定并分析特定產品引起的潛在衛生與環境風險的存在與否或風險大小。但是，專家小組不同意“表明某一風險評估必須充分滿足規制方立法者目標”的要求，惟一相關的問題是，科學證據與實施第5.1條所要求的風險評估的義務。” （二）風險預防措施的嚴格適用性 SPS協定本身并未明確所有的法律問題，最引起爭議的是，潛在地體現于該協定第3.3條和第5.7條的“風險預防原則”。根據第3.3條規定，如存在科學依據，則各成員可采用或維持比根據有關國際標準、指南或建議制定的措施所可能達到的保護水平更高的衛生檢疫措施；第5.7條規定：“在有關科學證據不充分的情況下，成員方可根據現有的相關信息，包括來自有關國際組織以及其它成員方實施的SPS措施的信息，臨時采取某種SPS措施。”在“牛肉激素案”中，WTO上訴機構認為第5.7條在一定程度上體現了風險預防原則，并指出，“在面臨不可逆轉的風險時，如造成對人體健康的終生損害，負責任的、代議制政府通常會審慎行事”。但是，它回避了對該原則本身的法律地位的判斷，認定它尚未作為一項例外規則寫入SPS協定，是一個“有待繼續爭論”、“尚未明確的”問題。這就意味著，“風險預防”措施必須在協定內嚴格適用：首先，如有充分科學證據來進行適當的風險評估，則排除采取臨時措施的權利；其次，成員方還須尋求進一步的證據資料并在合理期限內評估臨時措施。因此，上訴機構通過著眼于具體的程序規則，為風險預防原則在WTO體制內的適用設置了門檻——“只有當存在真正的科學不確定性時方可適用”。[11] 既然“風險”是指可能性而不是實際損害，那么，衛生與環境風險規制本身便承認了客觀性的科學知識的局限性，而需要涉及對特定風險的主觀性的社會價值判斷。因此，在可得到的科學數據不確定，且就相關風險的社會價值判斷問題上存在爭議的情況下，最容易產生爭端。正如WTO及各成員有關SPS爭端的實踐所表明，科學不確定性的出現使得很難在決策的科學與政治方面維持明確的界限。“澳大利亞鮭魚案”就提出了這樣的問題：進入風險評估程序中的政策因素，究竟是一種對科學不確定性的有效應對，還是讓不可接受的政策風險評估因素介入科學風險評估？[12]上訴機構指出：“不僅包括在嚴格控制條件下的科學實驗操作中可查明的風險，而且指人類社會的風險，如同它們實際上存在，換言之，在人們生活、工作與死亡的真實世界中的對人類健康的負面影響的實際潛能。”所以說，WTO爭端解決機構并未否定政策選擇對科學因素的影響，承認影響公眾風險感覺的非科學因素。但是，它試圖通過給風險評估施加苛刻的程序要求來解決這一問題：在“日本水果品種案”中，上訴機構提出了4項累積性要求：（1）“在相關科學信息不充分”的情況下實施；（2）基于可獲得的可靠信息；（3）尋求獲得更客觀風險評估所需的附加信息；（4）在合理期限內審查該措施。 在“生物技術案”中，奉行“安全勝過遺憾”（better-safe-than-sorry）哲學的歐盟反復強調，根據SPS協定第5.7條，科學不確定性不是避免采取風險預防措施的理由，而第5.1條所要求的常規的科學風險評估并不足夠，因此必須首先防止風險物質的產生；而且“科學不確定性”與“不充分的科學證據”是可以互換的概念。但專家小組再次重申，必須全部滿足前述4項累積性要求，從而認定歐盟及其成員國無資格適用第5.7條；“不充分的科學證據”并不成為豁免風險評估要求的借口。首先，第5.7條中“不充分的科學證據”并不允許WTO成員國繞過第5.1條中關于風險評估的各項程序要求。“如果一項措施不是基于‘風險評估’，則可認定為并非依據第5.1條所規定的‘科學準則’”。其次，歐盟及其成員國未能表明存在“不充分的科學證據”來就每一項有疑問的產品進行基于科學的風險評估。專家小組認為，歐盟相關的科學委員會確實審查并評估了共同體機構或成員國提供人類健康和環境風險信息，但沒有考察這些信息是否對應于它們得出的結論。因此，專家小組認定，存在“充分的科學證據”。第三，任何風險評估若未能滿足第5.1條所規定的條件，就不能成其為一項可信的風險評估，而只能說是規制方對它沒有絕對的信心；歐盟及其成員國所依據的“科學不確定性”，不同于只有“不充分的”采取規制行動的科學證據。此外，專家小組延續了“牛肉激素案”的裁量，不承認對風險預防原則在國際法上的地位：“目前尚未有國際法庭或仲裁庭就承認風險預防原則作為一項習慣法或一般國際法原則做出權威性的解釋”，且該原則尚缺乏確切表達，更拒絕援引《卡塔赫納生物安全議定書》這一環境協定來適用風險預防原則。[13] 此前在“牛肉激素案”中，上訴機構也指出：“如果可得到的科學證據的實質在量與質上并不構成SPS協定第5.1條與附件A所要求的充分科學評估，則‘相關科學證據’在第5.7條意義上將是‘不充分的’”；“相關科學證據不充分的情況”，并非“科學不確定性”。顯然，這兩個概念不可相互偷換。 總之，盡管爭端解決機構設法為風險評估中的非科學因素創造空間，并試圖維持各成員根據其自主“保護水平”確立風險規制措施的主權權利，但是，WTO在審查其合法性時將科學證據要求置于優先地位。一種風險是否被認定為一種純粹“理論上的不確定性”事項還是一種嚴重問題，將取決于如何要求風險規制措施具有科學支持。從已經裁決的各項案例來看，各成員在決定它們的風險規制措施時，實際上很少有過分背離科學證據與風險評估的自由決定權。盡管上訴機構曾裁定各成員風險評估可依賴少數科學意見，WTO決策者傾向于對在評估風險中可能考慮的科學材料采取更為嚴格的審查方式，堅持要求它們對于系爭風險而言必須是“充分、明確的”。這意味著在采取預防風險的臨時措施時，必須表明有關特定產品的特定接觸與發病率和死亡率之間的科學證據。[14] 三、美國與歐盟風險規制司法審查的比較 （一）美國的科學標準及程序要求 美國不承認風險預防原則，但創立了“風險評估”程序，[15]以評估有關對人類健康與環境的潛在損害的科學知識，從而將風險減少到一種可接受的水平。受到“牛肉激素案”及轉基因食品之爭的影響，人們通常認為，堅持風險預防原則的歐盟傾向于順從風險規制機構的裁量，而美國則截然不同；并將這種差別歸結于歷史文化之異，即，歐洲國家固守謹慎傳統，而美國人作為歐洲移民強調個人進取。實際上，美國國會制定的大量衛生與環境法律，均要求各機構預測并防止尚未具體化的衛生與環境風險。例如，《1977年清潔空氣法案修正案》要求，環保機構應“評估風險而不是坐等實際風險”。[16] 然而，風險評估最初是從封閉的工程體系中發展出來的。在衛生和環境風險評估中，要考查很多變幻莫測的自然環境和人類行為等因素，并非總能做出一個確切的事實陳述。因此，隨著范圍的不斷擴展和影響的日益深入，風險規制機構的行動導致了越來越多的質疑和爭論，遭受不同利益集團的夾擊。產業界以這些機構所依靠的科學數據存在不確定性為由，認為風險規制措施未得到“合理科學”支持而僅僅是為政策判斷所驅動；環保與健康積極分子則認為，這些機構在行使有關應對風險的法律使命時行動過于遲緩。因此，由于公眾對風險規制發生了爭論并表示出對政府與技術機構的不信任，各國開始了約束風險規制的行動。例如，自20世紀90年代以來，美國國會便著手制定要求規制機構依據特定標準進行詳細風險評估的立法。根據《1996年清潔飲用水修正案》，美國環境保護署進行的風險評估必須基于“最佳可得的經同行評議的科學與依據可靠和客觀的科學實踐進行的研究”。同年英國《食品標準法》也強調規制機構以“公開、透明和最佳科學準則”為基礎，并考慮到那些受影響者的成本和收益。同樣，法院也逐步發展出對風險規制進行司法審查的法理與規則。 在美國，法官們通過判例法設計了關于行政機構自由裁量權的司法審查原則，名為“嚴格查看”（hard look），以禁止“不為實質證據所支持的”衛生與環境規制，或“任意、反復無常的自由裁量權濫用”。[17]考慮到審查技術決策的困難，法院承認科學證據可能“難以得到，且不確定或相互矛盾，因為它處于科學知識的前沿”，故宣布：“在各項法規以保護公眾健康為宗旨，且這種決策是由專家管理者做出的時候，我們不會要求嚴格的因果關系的按部就班的證據。”[18]不過，法院并沒有推翻“嚴格查看”原則，即仍要詳細審查風險規制措施的科學根據。[19]在“苯案”中，美國職業安全與衛生署（OSHA）提高工作場地標準，即要求空氣中苯含量從10ppm下降到1ppm，理由是：《1970年職業安全與衛生法》第6條要求，“基于可獲得的最佳科學證據”，設立技術上和經濟上可行的苯的標準，以保證不會有雇員遭受實質性的健康損害；在已知致癌物（如，苯）方面，應該假定：在缺乏確立該含量標準的明確的科學證據時，不存在任何安全的接觸水平。然而，盡管OSHA掌握了關于接觸水平超過10ppm的健康損害的充分科學證據，但沒有關于評估1ppm水平上的致癌風險時所依據的充分數量證據。法院在審查OSHA該規制措施時指出，該機構只需“得到某種聲譽良好的科學思想的支持”，則該機構就獲準使用“保守的假定”，選擇“寧可失之過高而非過低的保護。”但法院同時認定，該機構忽略了在發布該措施時所必需的“門檻”步驟，即，沒有表明原有標準的風險水平“重大”，新標準乃是提供工作場安全所“合理地必需的或適當的”措施；在規制之前，該機構應該基于損害可能性的信息預斷有關風險的“重大性”。[20]正是由于聯邦法院在“苯案”中對“風險評估”提出了嚴密要求，此后美國進一步確立了對衛生與環境規制機構的風險規制程序的廣泛審查，并制定了大量的“風險評估標準”。美國的這種模式被概括為“可靠科學原則”（sound science principle），即風險規制必須有充分可靠的科學證據基礎，而不能依據任何主觀判斷或猜測。 值得關注的是，同樣是在涉及空氣標準的“American Trucking案”中，[21]法院裁定，這些臭氧空氣標準是“基于”有關空氣質量的技術數據，符合《清潔空氣法》有關“充分安全幅度”及“保護公眾健康所必需”等要求；認定該機構可“確立保護公眾健康所‘必要的’——即不高于或低于必需的——具有充分安全幅度的空氣質量標準”，考慮到科學數據，但不問引入更嚴格標準所造成的經濟成本。[22]在“巴爾的摩燃氣與電力公司訴自然資源保護理事會案”中，聯邦最高法院也支持了規制機構。此案涉及核監管委員會通過的一項關于核廢物永久存儲所致風險水平的規則。上訴法院曾認定，由于潛存假定的科學證據有較大不確定性，該委員會的決定是任意的和反復無常的。然而，聯邦最高法院推翻了上訴法院的裁決：法院在審查時必須牢記，該委員會是在其特定專長領域內就科學前沿做出預測。當檢查這種科學測定時，與簡單的事實認定相比，法院通常必須處于其最順從的立場。[23]所以，無論從立法還是從司法審查來看，都逐步對規制機構在面臨科學不確定性時做出的適當政策選擇采取順從（deference）原則。實際上，之所以在類似案件中有不同結論，在于規制機構是否遵從了基于科學的風險評估的程序要求。所以說，美國法院似乎依靠“對聯邦機構的技術治理合法性的信任，特別是國會授權的規制復雜技術方面的衛生與環境風險的行動”。[24] （二）歐洲法院對風險預防原則的限定 歐共體在20世紀90年代發生了一系列公共衛生事件，如英國“瘋牛病危機”、比利時“雞肉毒素事件”、法國“血庫污染事件”，不得不反思其處理衛生與環境領域的風險規制方法，一方面是增大歐共體層次的決策透明度與可評估性，另一方面更多地依靠風險防范原則作為風險規制的基礎。當然，風險規制需要事先進行“盡可能完整的科學評估，在可能的情況下界定每一階段科學不確定性的程度。”[25]但歐盟追求“高水平”衛生與環境保護也存在這樣的矛盾：即，規制措施的目標是否必須反映了為科學證據充分支持的真實的風險？所以，歐共體機構在科學不確定條件下采取預防措施時也引起了爭議。例如，1998年以來，歐盟為應對病牛病傳播等風險采取的規制行動就導致了英國、荷蘭和葡萄牙等國以及部分產業界的反對。[26]而且，最近各成員國日益以風險防范原則為由來作為證明可能構成歐共體內貿易壁壘的行動的合法性“辯護”。[27]因此，這就導致了問題的根本：在歐盟法上應如何解釋風險防范原則的問題？也即，當存在對潛在風險的嚴重關切但沒有損害的確切科學證據的情況時，如何判斷風險規制的合法性？ 歐洲法院（ECJ）在有關歐共體瘋牛病控制措施的案例中指出，在對人類健康的風險的存在或程度尚不確定的情況下，各機構可采取保護性措施，無須等到這些風險的真實與嚴重性變得徹底明顯之時。[28]法院在該案中還指出，“在更詳細的科學信息提出之前，委員會在施加任何臨時禁止時并未以一種不適當或不相稱的方式行事。”法院在另一案件中也強調：“注意到與瘋牛病案有關的風險的現實性與嚴重性，以及在這種疾病下基于保護人類健康的保護性措施的適當性”。可見，法院在支持風險預防原則的同時，仍堅持規制措施必須符合相稱性或適當性原則。然而，這其中仍有一個懸而未決的問題，即，在科學不確定性的情況下，特別是在有爭議的風險的“嚴重性”沒有像瘋牛病那樣明顯的情況下，歐盟措施必須在何種程度上得到科學證據支持？ 歐洲初審法院（CFI）則在“Pfizer案”與“Alpharma案”裁決中闡明了歐盟在科學不確定條件下采取防范性風險規制的范圍。[29]這兩個案件都涉及對歐盟理事會一項規章的指控，因為該規章撤銷了對用作動物飼料助長劑的維及霉素等抗生素的許可。[30]盡管共同體機構可得到的科學證據有限，且缺乏表明存在某種即刻的健康威脅的東西，法院仍認定歐共體機構在采取措施前進行的健康風險評估未有明顯錯誤；不過，規制當局在其自主處理時必須擁有充分可靠的科學信息，足以使它們了解相關科學問題的各種看法并在洞悉事實的情況下做出決策。在2004年“Bellio案”中，歐洲法院（ECJ）支持共同體對可能含有造成瘋牛病介質的動物飲料采取的追求“高水平保護”的規制措施。盡管這些介質最多可能是偶然的，感染物水平很低，且關于導致人類感染方面存在科學不確定性，但法院認為，該措施是在具有科學依據的專家建議基礎上自主采取的，從而構成共同體抗擊瘋牛病法規的組成部分。[31] 然而，與對共同體機構風險規制所持的依從態度相比，歐洲法院對各成員國援引風險預防原則采取了截然不同的態度：更嚴格地詳細審查各成員國的科學不確定性主張，且不允許各成員國以風險防范原則為由脫離在共同體層次上采取的協調行動。這使得成員國事實上很難證明其風險規制的合法性。在2001年一項有關瘋牛病的案件中，法國拒絕依據共同體的決定取消對英國牛肉的禁令。法國認為，歐盟委員會未考慮到某一委員會科學咨詢機構關于瘋牛病傳播途徑的少數者意見以及法國食品安全部門的科學結論，違拗了風險預防原則。歐洲法院予以駁回。[32]因此，有人評論說，成員國不可援引風險預防原則來規制歐盟委員會認為不重要的風險。[33]在“丹麥濃縮食品案”中，丹麥指出，由于不能依據充分的科學確定性，來決定摻加在日用食品上的維生素與礦物質的毒性，可禁止在其它成員國合法生產或銷售的“濃縮”食品在丹麥銷售。歐盟委員會根據歐共體條約第28條起訴丹麥。[34]盡管承認各成員國具有在未協調條件下選擇自身保護水平和風險規制措施的自主權，但歐洲法院認為，任何關于健康風險存在的主張都必須依據可得到的最可靠的科學證據和國際研究的最新結果。如果進行了綜合性風險評估，“因研究結果的不充分性、非結論性或不精確性，表明不可能確定地查明風險的存在與否或程度大小，但對公共衛生真實損害的可能性仍在持續如，則風險防范原則證明（成員國）采取限制性措施是合理的”；即使在此等情況下，成員的風險規制措施必須是相稱的，丹麥的做法沒有達到法院確立的條件，因為“它全面禁止銷售所有添加維生素與礦物質的食品，沒有根據不同的維生素和礦物質或添加它們可能給公眾健康帶來的風險水平進行區別對待。”[35] 有人認為，在有關轉基因、瘋牛病等案件中，歐洲法院對于規制措施與風險評估之間的關系搖擺不定，更多地是基于利益折衷。實際上，歐盟司法機構傾向于支持共同體機構設計的旨在確保“高水平衛生與環境保護”目標的風險規制措施，但否定各成員國提出的單方面的措施，以避免破壞歐洲內部市場的運行。這一方面是達成貿易與健康的微妙平衡，另一方面也表明，在科學不確定性背景下雖然可針對“真實的”而不是“假設的”風險采取防范措施，但仍需要符合風險評估的各項程序性要求。 四、WTO堅守科學標準優先的重要性 （一） WTO風險規制審查與歐美法院的相通性 國際上有許多學者要求將歐美風險規制司法審查的法理運用于WTO：（1）就存在關于風險的科學不確定性而言，應該順從各成員選擇指導風險評估的科學政策，“只要該成員對可獲數據的推理在科學上是有一定道理的”；（2）在每一成員的民主程序內，做出科學風險評估與公民對可接受何種風險以及不在意何種風險的直覺判斷之間的平衡，“只要這些平衡本身被明確地、透明地做出，且符合民主合理性的觀念”；（3） WTO應該抑制全面預測風險的立場，相反應授予各成員在規制上更大的自主權，包括適用風險預防原則。[36]筆者認為，這些論點沒有了解到，在法理上，WTO的裁量實際上與歐美有諸多相通之處。 首先，如上所述，WTO各成員可根據其自身“適當的保護水平”確立風險規制措施，表明非科學因素也可在決定政府如何應對風險中起到某種作用。這與歐美極為相同：即，通過給予規制機構在即使存在科學不確定性時行事的靈活性，允許有關重大風險的政策因素與社會價值判斷進入有關風險規制的決策。其次，WTO爭端解決機構就風險規制提出的諸項原則要求，極類似于美國聯邦最高法院在“苯”案中判決所提出的風險評估方面的嚴格的程序性要求。如，專家小組在日本蘋果案中得出結論說，“科學”證據是“通過科學方式收集的證據，出于同樣原因排除了不是通過科學方式獲得的信息。”而且，與歐美的成本—收益分析類似，WTO對風險規制的相稱性十分強調。如，WTO專家小組通過將科學專家的認定與組成日本措施的因素的性質相對比，推定該措施“顯然與基于可得到的科學證據界定的風險不相稱。”再次，WTO對“國際標準”的強調，表明它們在一定程度上對食品法典委員會（CAC）等“國際機構”的“順從”。這又類似于歐洲法院：通常反對成員國的自主措施，而接受共同體機構的風險規制。 上訴機構曾指出：風險評估的結論并不一定得與暗含于SPS措施中的科學結論相符；第5.1條并不要求風險評估必須只體現相關科學界的主流觀點；在絕大多數情況下，政府傾向于將其立法、行政措施建立在“主流”科學觀點上，但在特定情況下可依據來自有資格且受尊重的渠道的不同科學觀點。[37]上訴機構的這種立場也與風險預防原則的含義有相通之處。不過，WTO在解決此類爭端時，通常由非科學教育背景的通才型（generalist）法官組成的法庭，根據由高級科技專家隊伍組成的機構提供的風險評估證據，做出“客觀的事實評估”，決定成員方規制措施是否追求合法的衛生與環境目標。[38]爭端機構雖無義務遵循他們的建議，但實際上傾向于堅持這些專家的意見。[39] 必須指出，盡管在國內、跨國與超國家層面上的風險規制之間存在許多類似性，但這并不必定能推定，源自歐盟或美國的解決辦法，能夠輕易地照搬到WTO領域。可在美國和歐盟確定為風險規制程序的標準化尺度，很難在WTO框架下確定。如果WTO爭端解決機構在風險規制爭端中應順從各成員提出的科學準則，或甚至特定成員在應對科學不確定性問題上采取的風險評估，那么，這種選擇背后存在什么樣的更普遍的規范化根據呢？此類條件下的“順從”或許可以使某些成員國內部關于科學與社會風險之爭達致平衡，但也會將位于個別或部分成員之內的價值判斷外部化給其它成員。 （二）科學標準在平衡貿易與健康上的優勢 對于各國在缺乏確定的損害證據時的風險規制，由于缺少評估的真正規范尺度，科學成為了一種決定各成員選擇的保護水平是否得到國際認可的默認標準。化風險為零不是現實的選擇，我們要善于與風險共處。對于WTO遵循的這種“法律與科學”的模式，我們也可從美國學者凱斯.R.孫斯坦教授的“風險與理性”學說中得到啟示。他主張，“政府應當盡量使用量化評析方法來評估自己試圖解決的問題的規模……應當通過分析規制措施的成本，來考慮如何權衡”；“風險規制應該首先而且最主要地建立在對科學事實理解的基礎之上”。[40]而且，作為風險評估組成部分的“成本—收益”分析，實際上充當了社會價值判斷的工具，“防止因規制而浪費社會資源，這樣有可能將節約下來的費用投入到取得成果的風險規制領域，實現整體風險的減低。”[41] 我們也許無法最終尋找到“風險與理性”、“貿易與健康”之間的平衡點，但至少可以通過嚴格的科學標準和程序要求來實現“風險正義”。有人認為，WTO“召集的科學家被置于實際上不可能的地位：要求對作為規制手段的風險評估的充分性做出純粹的技術/科學判斷。”因此，“這至少表明爭端解決小組在某種程度上對科學及其所能提供的確定性抱有簡單化或過于樂觀的期待，往往將科學確定性問題簡為量化評估。”[42]這種批評有點吹毛求疵。在迄今為止的SPS爭端中，科學證據都較清晰明確，限于相對容易界定的問題。當然，或許會出現存在極端情況的其他爭端，似乎需要成員國謹慎決策，但前提仍是客觀的科學審查。如果基于各國自己的社會價值與經濟因素來任意決定風險規制措施的選擇，則SPS協定恐怕再無法協調各成員的限制貿易的衛生措施。 有人認為，WTO之所以在審查風險規制措施的合法性問題上傾向于將中性的科學標準置于優先地位，“反映了國際貿易體制中缺乏規范參照點，即能夠指導WTO決策者‘在促進國際貿易與保護生命健康之間共同但有時相互競爭的利益’達成平衡的參照系。”然而，我們不能忘卻的歷史事實是：從19世紀中期以來的各種衛生條約，包括世衛組織《國際衛生條例》，曾試圖約束阻礙貿易和旅行的過度措施，但最終各國競相將國境衛生措施用作貿易保護手段，從而使各國更加不愿履行疫情通報義務。[43]如果說在國內法上客觀性意味著法治而非人治，表明個別利益和偏好要服從公共標準，那么在國際法上依據科學準則意味著合作而非任意行動，表明單個國家的利益要服從國際標準。風險水平的決定問題通常是與政治、經濟、文化等諸因素分不開的。盡管在貿易與衛生、環境政策之間的關系上需達成更多的共識，但是各國在價值觀、利益和偏好上很難一致。因此，應理解到國際法庭在面對當代問題時“調和各種價值和規范的需要。”[44] 在目前階段，能夠指導WTO各成員在相互沖突的風險規制政策之間達成平衡，唯一可得的中立標準是科學。可以說，將諸多尚待澄清的社會價值因素留給WTO解決解決機構并不是最佳選擇，但卻是現實可行的途徑。當然，WTO應進一步完善科技專家發揮作用的程序，在復雜的科學決策中，進一步確保WTO決策的質量、透明與合法性。[45]同時，由于WTO缺乏衛生與環境領域的專長，而SPS協定參照的由國際食品法典委員會之類的組織制定的國際標準，或許能夠提供標準化缺少的因素。在SPS協定締結之前，這些組織沒有起到作為國際風險規制驅動器的作用，而是作為有關SPS問題的國際技術專長的來源。因此，前述食品法典委員會之類的國際組織如果能夠改善治理，或可起到類似于歐盟風險規制機構或美國聯邦機構中科學評估部門的作用。

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