論文摘要 鑒于中哈兩國現(xiàn)行的爭端解決機制存在糾紛解決條款覆蓋面窄、解決機制設計簡單等缺陷，本文提出通過比較，整合出WTO、CAFTA、NAFTA三大機制各具的特色性制度。比較借鑒視角下，立足于中哈區(qū)域經(jīng)濟合作的特殊性和現(xiàn)階段合作中心經(jīng)貿(mào)與投資糾紛的主要方式這兩個客觀要素，通過對適用范圍、爭端解決機構、爭端解決方式及程序的具體制度設計務實地建構出爭端解決機制的基本框架。

論文關鍵詞 WTO CAFTA NAFTA 合作中心 自由貿(mào)易區(qū)

橫跨中哈兩國邊境的中哈霍爾果斯國際邊境合作中心于2012年4月18日正式投入運營，這是中哈自由貿(mào)易區(qū)的前段設計，也是上海合作組織框架下區(qū)域合作的示范區(qū)。隨著合作中心的建成，中國與哈薩克斯坦之間的貿(mào)易及投資增多。2011年，中國與哈薩克斯坦貿(mào)易額為249.52億美元，同比增長22%；2011年6月中哈領導人會晤中預期2015年兩國貿(mào)易額將提至400億美元。在兩國貿(mào)易日趨繁榮的背景下，合作中心的各類貿(mào)易糾紛、摩擦將是無法避免的，建立高效、完備的爭端解決機制對于中哈區(qū)域經(jīng)濟合作以及合作中心的發(fā)展都將發(fā)揮重要作用。

一、中哈霍爾果斯國際邊境合作中心爭端解決機制現(xiàn)狀

中哈霍爾果斯國際邊境合作中心作為推動中哈區(qū)域貿(mào)易自由化、實現(xiàn)自由貿(mào)易區(qū)的雛形正處于初期運營階段，目前沒有形成一套完整而規(guī)范的爭端解決機制。雖然中哈兩國在長期的經(jīng)貿(mào)合作中達成諸多的雙邊條約或協(xié)定，其中也散見一些具體的糾紛解決條款，例如《關于中哈邊境口岸及其管理制度的協(xié)定》規(guī)定本協(xié)定在解釋或執(zhí)行過程中產(chǎn)生爭議或分歧，雙方應通過磋商和談判解決。《中哈關于在石油天然氣領域合作的協(xié)議》中規(guī)定通過談判解決雙方發(fā)生的爭議。《中哈關于保證進出口商品質(zhì)量和相互認證的合作協(xié)定》中規(guī)定的爭議通過友好協(xié)商的方式解決，但是這些條款都是針對具體的問題并且糾紛多傾向于政治途徑解決，缺乏穩(wěn)定性和規(guī)則性，更不具有法律約束力。WTO的爭端解決機制也無法直接適用于合作中心，因為哈薩克斯坦不是WTO成員國，并且在WTO爭端解決機制中享有訴權是WTO成員（主權國家與單獨關稅區(qū)），私人不具有訴權。鑒于此，筆者應時勢之需，特撰此文。試圖比較借鑒WTO、CAFTA、NAFTA爭端解決機制的具體制度設計，結合中哈區(qū)域經(jīng)濟合作的實際需要，構架爭端解決機制的基本框架，希望對今后中哈自由貿(mào)易區(qū)爭端解決協(xié)議的達成能起到拋磚引玉之效。

二、WTO、NAFTA、CAFTA爭端解決機制的特點及借鑒

WTO爭端解決機制的適用范圍方面，根據(jù)《關于爭端解決的規(guī)則與程序的諒解》（簡稱DSU）規(guī)定，本諒解書的各項規(guī)則與程序應適用于按照本諒解書附件1所列各項協(xié)議的磋商與爭端解決規(guī)則（以下簡稱為“有關協(xié)議”）所提出的爭端。本諒解書的各項規(guī)則程序也應適用于世界貿(mào)易組織協(xié)定條款以及單獨或與其他任何有關協(xié)議相結合使用的本諒解書之下涉及各成員方之間權利與義務的磋商與爭端解決事項。①也就是說該DSU各項規(guī)則與程序應適用于《建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》；《服務貿(mào)易總協(xié)定》、《多邊貨物貿(mào)易協(xié)定》、《民用航空器貿(mào)易協(xié)議》、《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定》《關于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》等多邊和諸邊協(xié)定的磋商與爭端解決規(guī)則所提出的爭端。機構設置方面，WTO設立了專門的爭端解決機構（DSB）并且有一套精細、嚴格的操作程序：協(xié)商→專家小組→上訴審查→裁決的執(zhí)行和監(jiān)督。在人員設置方面，專家組是臨時組成處理案件的，一般是一案一設，上訴機構是常設的，有7人組成。在各個程序中“反向協(xié)商一致”原則貫穿其中，起訴時，根據(jù)DSU第4條第7款規(guī)定：若在收到磋商請求之后的60日內(nèi)未能經(jīng)磋商解決爭端，則起訴方可要求設立一個專家小組。若進行磋商的各當事方一致認為磋商無法解決爭端，起訴方可在60日期限內(nèi)提出設立專家小組的請求。這表明即使爭端各方同意采用談判、協(xié)商、斡旋等方式解決爭端也不影響專家小組的啟動，除非DSB所有成員一致反對設立專家組。在審理階段，若當事人在規(guī)定期限內(nèi)（60日）沒有提出上訴，專家報告將提交DSB討論通過，除非DSB所有成員一致反對通過該報告。上訴審查階段，上訴機構僅對專家報告的法律適用問題作出審查，審查結束后，將報告提交DSB各成員方，30日內(nèi)通過該報告，除非DSB所有成員一致反對通過該報告。在執(zhí)行程序中，被訴方在合理期限內(nèi)未履行裁決或糾正違規(guī)措施，也沒有給對方合理的賠償，起訴方可以向DSB申請對被訴方報復的授權，該授權原則上DSB也是通過的，除非DSB所有成員一致反對。這種反向協(xié)商一致的制度設計，保證了DSB程序的啟動、運轉(zhuǎn)不輕易受一方當事人或個別DSB成員國的干預，只要規(guī)定的期限屆滿，DSB只要有一個成員國不反對申請或者通過報告，則該申請就能啟動程序，報告就能通過，體現(xiàn)司法強制性，同時也保證程序的公正性。 此外，在執(zhí)行效果的保障方面，DSU規(guī)定DSB應監(jiān)督已通過的建議或裁決的執(zhí)行，并且任何成員可隨時在DSB提出有關執(zhí)行的問題。執(zhí)行建議或裁決的問題也應列入DSB會議的議程審議，直到該問DSB應監(jiān)督已通過的建議或裁決的執(zhí)行，并且任何成員可隨時在DSB提出有關執(zhí)行的問題。執(zhí)行建議或裁決的問題也應列入DSB會議的議程審議，直到該問題解決。②這種對生效裁決的“執(zhí)行監(jiān)督制度”也是確保WTO爭端解決機制具有現(xiàn)實性、執(zhí)行力。WTO爭端解決機制的司法屬性較強，由于DSB成員國眾多，制度設計上也較為精細，程序嚴謹，筆者認為設計中哈自由貿(mào)易區(qū)爭端解決機制應借鑒WTO的爭端解決機制的法理基礎，將中哈自由貿(mào)易區(qū)爭端解決機制作為中哈自由貿(mào)易區(qū)重要的硬法機制。 美加墨三國簽署的《北美自由貿(mào)易協(xié)定》（簡稱NAFTA），其爭端解決機制最大的特點就是針對性強，根據(jù)不同的爭端類型設置不同的機構和程序，主要的爭端解決機制有：投資爭端的爭端解決機制、反傾銷與反補貼稅方面的爭端解決機制、一般性爭端解決機制。其適用范圍涵蓋貿(mào)易及投資領域所發(fā)生的爭端。與WTO爭端解決程序略有不同的是NAFTA爭端解決程序是：協(xié)商→北美自由貿(mào)易委員會會議→仲裁→執(zhí)行。其中自由貿(mào)易委員會不是司法機構，在爭端解決程序中主要負責監(jiān)督協(xié)定的實施，通過主持斡旋、調(diào)停或調(diào)解的方式處理爭端。當爭端各方無法通過上述方法解決爭端時，可由任一爭端方請求設立仲裁專家組，專家組由5個成員臨時組成，依照自由貿(mào)易委員會制定的程序規(guī)則仲裁爭端，并且一裁終局。 在爭端解決的主體上NAFTA具有特色性制度安排，規(guī)定了一國與另一國投資者之間的投資爭端的爭端解決機制，也就是說私人可以作為NAFTA爭端解決機制的主體，這種模式保證了私人在投資爭端解決中的參與權，給予投資貿(mào)易中私人投資主體司法救濟途徑，使其能夠維護自身利益。 中國—東盟自由貿(mào)易區(qū)（簡稱CAFTA），其爭端解決機制的適用范圍與WTO、NAFTA類似，主要解決貿(mào)易及投資領域所發(fā)生的爭端。CAFTA爭端解決機制明顯要簡化的多，磋商→仲裁庭仲裁→裁決的執(zhí)行，與NAFTA爭端解決程序不同的是沒有自由貿(mào)易委員會會議這個環(huán)節(jié)，爭端解決也是通過一裁終局的方式，在機構設置上由3人組成臨時仲裁庭，沒有設立常設性機構如WTO的上訴機構，因為中國——東盟爭端解決機制處理的核心問題是貨物貿(mào)易，其中農(nóng)產(chǎn)品貿(mào)易占了相當大的比重，農(nóng)產(chǎn)品貿(mào)易的時效性要求此類爭端不能、也不需要經(jīng)歷復雜而漫長的程序。但也有學者認為應當設立常設仲裁庭，因為CAFTA爭端解決機制主要是通過仲裁方式解決，在機構設置上考慮仲裁的效率，其雖然沒有類似WTO中的爭端解決機構，常設上訴機構，但相對穩(wěn)定，能有效運作的“常設仲裁庭”確實能提高仲裁的效率，在經(jīng)驗的積累，專業(yè)性的保障方面能起到更大的作用。?豏筆者認為在設立中哈自由貿(mào)易區(qū)爭端解決機制時也應采納常設仲裁庭的機構設置。對執(zhí)行程序的監(jiān)督方面，CAFTA爭端解決機制沒有設立WTO的執(zhí)行監(jiān)督制度，筆者認為存在明顯不足。在爭端解決的主體上，CAFTA爭端解決機制借鑒了NAFTA第11章所確定的投資人與主權國家之間的投資爭端解決機制。

WTO、NAFTA、CAFTA三大爭端解決機制還一些共有的先進制度也頗值得借鑒：（1）規(guī)則導向型的的爭端解決機制。WTO、NAFTA、CAFTA三大爭端解決機制均設立規(guī)則導向型的的爭端解決機制，以往的實力導向型的爭端解決機制隨著經(jīng)濟全球化的浪潮逐漸退出歷史舞臺，替之以法律手段解決貿(mào)易爭端是各個區(qū)域經(jīng)濟組織的大勢所趨。（2）程序有嚴格的時間限制。WTO、NAFTA、CAFTA爭端解決程序雖然具體的步驟不同，但各個程序、各環(huán)節(jié)均設定明確時間限制，這樣就提高了爭端解決的效率。（3）法律方式為主，法律、政治方式并存的爭端解決方式。WTO爭端解決機制采用的爭端解決方式包括前置的磋商、臨時機構專家組的審理和上訴機構審理以及當事人自愿進行的斡旋、調(diào)解或調(diào)停等政治方法。NAFTA爭端解決采用當事方自愿進行的斡旋、調(diào)解或調(diào)停等政治方法以及法律方式—專家組仲裁。CAFTA爭端解決機制方法上也是政治方法與法律方法。這種制度設計不僅給以當事人自由選擇解決爭端的方式、方法，而且創(chuàng)造了在友好氛圍下解決爭端的機會。

三、中哈自由貿(mào)易區(qū)爭端解決機制的基本框架構建

鑒于中哈兩國區(qū)域經(jīng)濟合作的現(xiàn)狀以及中哈霍爾果斯國際邊境合作中心的建設進度，筆者認為首先應針對合作中心設置一套爭端解決機制。伴隨中哈貿(mào)易的不斷增長，合作中心的不斷完善，機制的不斷健全，待設中哈自由貿(mào)易區(qū)設立時，再在合作中心爭端解決機制的基礎上修改、完善，最終形成一套完備的中哈自由貿(mào)易區(qū)爭端解決機制。 （一）受案范圍 合作中心爭端解決機制的受案范圍可以參考與WTO、NAFTA、CAFTA爭端解決機制，主要解決貿(mào)易及投資領域所發(fā)生的爭端。待中哈自由貿(mào)易區(qū)建成后，可借鑒CAFTA爭端解決機制，規(guī)定爭端解決機制適用于《中哈經(jīng)濟合作框架協(xié)議》項下發(fā)生的爭端，《框架協(xié)議》包含附件及其本身。 （二）爭端解決的方式 中國與哈薩克斯坦在政治制度、文化傳統(tǒng)、意識形態(tài)方面都有著較大的差異，中國作為東方傳統(tǒng)法律文化的繼承者，強調(diào)“和為貴”的思想，但隨著我國政治民主化進程的深入，法治理念已經(jīng)滲透到社會的方方面面。哈薩克斯坦民族構成中，哈薩克族人口為1009.86萬人，在總?cè)丝谥兴急壤秊?3.1%；其次是俄羅斯族，人口為379.7萬，占比23.7%。?豐多數(shù)居民信奉伊斯蘭教，此外還有東正教、基督教和佛教等。1991年獨立后，西方社會的“民主”、“法治”觀念也逐漸進入哈薩克斯坦，其國內(nèi)呈現(xiàn)各種思想文化的碰撞、共存、融合。正是由于這種巨大的差異化，在爭端的處理上可以采用磋商、仲裁斡旋、調(diào)解或調(diào)停等政治、法律解決方法并用，以法律方式為主導的方式。確立多元化的爭端解決方式，，以便更為靈活地處理爭端，創(chuàng)造良好的法律秩序。 （三）爭端解決的模式選擇 在模式選擇上，筆者認為可以借鑒WTO、CAFTA爭端解決機制的統(tǒng)一模式，因為無論是現(xiàn)在的合作中心，還是未來的自由貿(mào)易區(qū)，成員國都是中國和哈薩克斯坦兩個國家，爭端類型、涉及的領域都不會太復雜，在處理爭端方面比較容易達成協(xié)議，而且WTO的前身GATT就采用的類似現(xiàn)在NAFTA的分散機制，但隨著GATT的發(fā)展，這種機制暴露出一些問題，特別是當爭端在貨物、服務、知識產(chǎn)權等方面發(fā)生重疊時，爭端解決的程序沖突也隨之而來。根據(jù)WTO爭端解決機制的演進過程來看，建立統(tǒng)一的機制，更有利于避免潛在的程序沖突。 （四）爭端解決機構 根據(jù)目前合作中心主要以邊境貿(mào)易為主，貿(mào)易額較小，為及時、便捷、高效解決爭端，合作中心爭端解決機構的設置可以考慮設立一個仲裁機構。在成立自由貿(mào)易區(qū)階段，可依據(jù)《中哈經(jīng)濟合作框架協(xié)議》成立的中哈經(jīng)濟合作委員會作為負責爭端解決的常設性機構，參考NAFTA的自由貿(mào)易委員會的工作職能，中哈經(jīng)濟合作委員會主要負責協(xié)調(diào)兩國的貿(mào)易和投資爭端問題，通過主持斡旋、調(diào)停或調(diào)解的方式處理爭端。當爭端各方無法通過上述方法解決爭端時，可由任一爭端方的請求設立仲裁庭；負責文書的送達；管理、保存仲裁員名錄；進行定期的信息發(fā)布；并參照DSB的職能監(jiān)督已通過的建議或裁決的執(zhí)行。 （五）爭端解決的主體 中哈兩國2010年雙邊貿(mào)易額幾乎增長了50%，超過200億美元。③2012年哈薩克斯坦總統(tǒng)納扎爾巴耶夫在訪華新聞發(fā)布會上表示，中國對哈經(jīng)濟各領域投資已達150億美元。④正是基于中哈投資貿(mào)易額逐年攀升的背景，我們也應當措施保護私人投資者參與到爭端解決程序，因為“在東道國與其他成員國私人發(fā)生爭端時，私人利益可能會被東道國的違法政策損害，但其所屬國政府往往基于政治風險的考慮而不把爭端訴諸于DSB，最終導致私人投資者的利益遭受實質(zhì)性的巨大損失”，⑤在合作中心、中哈自由貿(mào)易區(qū)爭端解決的主體問題上，可以借鑒NAFTA的制度安排，將私人納入主體范圍中，在具體的制度設計時，將私主體作為爭端主體也應當視情況而定，不是所有的爭端類型都適用，僅適用于投資爭端，并且在投資爭端方面也要有必要的限制，私人主體不具備啟動磋商或調(diào)解程序的資格，只能提起仲裁程序。這種限定可以簡化爭端解決的程序，防止私主體對權利的濫用，同時避免政府為維護國際形象，維持良好的外交關系，損害私人的利益。