摘要:效率與公平是一個歷久彌新的法律經濟學課題。持有型犯罪與普通型犯罪對效率與公平的影響區別甚大。借鑒法律經濟學長于利用的模型、公式分析兩類犯罪的犯罪構成、司法資源量(成本投入) 和犯罪懲治量(收益產出) ，顯現出持有型犯罪的刑法設定，提高了懲治此類犯罪的效率，但降低了刑法懲治犯罪所應實現的公平價值。在法律經濟學視野中，合理框定效率與公平的價值目標，是未來我國刑法制度理性化與日趨完善的應有之義。 Abstract Efficiency and fairness is an old and gradually reborn problem about economic laws.The crime of illegal possession is different from the type of common crime in affecting efficiency and fairness. The paper analyzes the composition of judicial resources and the quantity of criminal castigation of these two types of crimes using such the means that are commonly used in the scope of economic laws as the models and formulae. The authors think that setting the crime of illegal possession increases the efficiency of castigating this kind of crime ， but doesnt accomplish fair value which criminal law should do. Furthermore ， in the sight of economic laws ， rationally ruling the value goal of efficiency and fairness is a necessary connotation that the system of criminal law in China will be rationalized and become more consummate in the future. 一、法律的經濟分析緣起 法律經濟學作為一個重要的法理學流派，其主要貢獻是在方法論方面，運用某些經濟分析方法，開闊人們研究法律問題的視野，使法律問題的定量分析有所發展。[1 ]它的母體———經濟學本身就是一門研究成本效益的財產最大化理論，這就從先天上決定了法律經濟學長于利用模型、公式等一系列手段分析效率問題。社會公平問題主要是法學研究的范圍，法律設定相關制度以實現社會公平的程度是法律社會價值的衡量標準。刑法在設定犯罪構成要件方面，實行主觀與客觀相結合的原則，而持有型犯罪僅要求客觀要件，即客觀上若持有法律禁止持有的物品:如毒品、假幣等，即構成犯罪。[ 2 ]因此，持有型犯罪是刑法制度中相對其他犯罪類型而言的一個典型特例。 那么在法律經濟學視角中“， 持有型”犯罪與“普通型”犯罪(可設定為一切“非持有型”犯罪) 的社會成本與社會效益的“效率”分析是如何的? 兩類犯罪比較而言，實現社會公平的程度有何變化? 效率與公平的相互沖突將怎樣影響社會對刑法制度的設計? 諸如此類問題，必將引發人們對其進行深入的經濟分析和廣泛的社會思考。 二、效率的形成 現代經濟學認為，“效率”的基本涵義是指在一種產品或一個企業的生產過程中，利用那些有確定價值的生產要素的有效率。在這個意義上，凡是以最少、最低的要素，獲得了既定的產出量，或以既定的投入獲得最大產出的，就是最有“效率”的。[ 3 ] 如果以懲治犯罪的成功率作為社會效益要求，從這個角度分析持有型犯罪與普通型犯罪的刑法定位，人們就會發現刑法設定持有型犯罪所收到的社會效率比其他普通型犯罪顯然要高，可以具體作如下微觀考析。 先從效率的第一層次分析:以最少的投入，獲得既定的產出量，以獲得效率。按這一規則，假定流入法律領域被刑法懲治的兩類犯罪量相同，則社會效益即“產出量”是相同的。懲治兩類犯罪的效率則取決于社會對兩類犯罪的社會(主要是司法) 資源的耗損狀況，即成本投入。成本投入越小，則效率越高，成本投入越大，則效率越低。據此，有必要進一步考察社會成本投入的影響因素，這些因素概括而言之有三個: (1) 偵查難度(公安局) ; (2) 證明犯罪難度(檢察院) ; (3) 認定犯罪難度(法院) 。這三個要素構成三個變量。基于上文已假定社會“產出量”不變，當這三個變量同方向變小時，社會投入越少，實現的效率越高。當這三個變量同方向增大時，社會投入越大，實現的效率越低(而這三個變量不作同方向變化時的情形，從邏輯上成立，從本文實證分析時不成立) 。再分析兩種類型的犯罪，持有型犯罪只要求有法定客觀事實行為即構成犯罪，免去了對犯罪人主觀要件挖掘與查證的司法資源投入。而普通型犯罪一般都要有犯罪主觀要件要求，即犯罪人是否有故意(含直接故意和間接故意) 或過失的主觀因素。在司法實踐中，偵查、起訴、審判犯罪行為時，這些主觀要件的查證而耗費的司法資源是巨大的，這是不證自明的結論。因此，可以清楚地看出:在社會“產出量”恒定時，持有型犯罪因不需要查證犯罪人的主觀要件而偵查難度減小，進而證明難度減小，進而認定難度減小，從而社會投入減小，從而效率越高。 相反，普通型犯罪需要增加查證主觀要件而偵查難度增大，進而證明難度增大，進而認定難度增大，從而社會投入加大，從而效率降低。本段文字可用下列圖表說明: 再從“效率”的第二層次分析:以既定的投入，獲得最大產出量，以獲得效率。按這一規則，假定投入的司法資源量相等，則取得“效率”的高低取決于懲治犯罪的總量。懲治犯罪的總量一般可由下列三個因素構成: (1) 偵查概率; (2) 證明概率; (3) 認定概率。這三個要素也構成三個變量，基于“投入既定”的假設，當這三個變量同方向變大時，犯罪的懲治量就越大，效率就越高;當這三個變量同方向變小時，犯罪的懲治量就越小，效率就越低。(同樣，這三個變量不作同方向變化的情形，在本文實證分析時是不存在的) 。持有型犯罪不要求主觀要件的刑法規定，顯然使偵查、證明、認定成功的概率加大，進而引起單位時間內投入相等司法資源時，追究犯罪的總量增大，導致效率提高。相反，普通型犯罪因主觀要件要求而使偵查、證明、認定成功的概率減小，進而引起單位時間內投入相等司法資源時追究犯罪的總量減小，導致效率降低，本段文字可用下列圖表說明: 可見“效率”就是這樣形成的。 三、公平的缺失 公平在經濟學家的眼里，就是社會產品平等的分配，[4 ]本文所說的公平屬社會倫理意義上的范疇，是指社會成員公正、平等的獲得社會承認，它既含結果公平，也含機會公平。[5 ] 法律在設定具體制度時，要求其具有反映社會公平與社會正義的制度理性，我們分析刑法制度就持有型犯罪的設定，發現這些內容顯失倫理公平與實質正義。 持有型犯罪人沒有主觀惡性或主觀上的過錯責任(使用倫理語言) ，卻和其他普通型犯罪人(都有主觀惡性或主觀過錯) 一樣受到了刑法的懲罰，這是“不同行為同等追責”形式上的不平等，損害了形式公平與形式正義。就持有型犯罪類型而言，其犯罪人在主觀過錯上有兩種可能，一種是本身就沒有主觀惡性或主觀過錯;另一種是本身有主觀惡性或主觀過錯，但由于行為人沒有在法律面前作交待，而反映出來的實為假象的沒有主觀故意或過錯，將這兩種有可能完全不同的主觀態度的犯罪人納入同一法律規則中作同等標準處罰，顯然損害了實質公平與實質正義。 此外，司法資源是一種重要的公共利益成本，其投入與配置應該是服從最合理與利益最大化的終極標準。而對懲治持有型犯罪的司法資源投入則顯現出明顯的不公平。持有型犯罪涉及的社會領域非常復雜，需要國家司法資源重點投入，而客觀歸罪的事實使得司法資源“適可而止”與“知難而退”成為制度確認，坐使司法資源流向了不該流向的地方，造成了司法資源流向的不合理與不公平，導致了社會對司法資源配置與行使的終極意義上的公平與正義的缺損。 四、效率與公平的價值選擇 我國刑法規定持有型犯罪有下列幾種，即非法持有槍支、毒品、假幣、機密文件等，[6 ]刑法設定此類犯罪的立法目的是明了的，持有型犯罪涉及的社會領域比普通型犯罪所涉及的社會領域要復雜和形勢嚴峻，因此，在偵查、證明、認定這類司法手段較為穩定的歷史時期，要遏制這些對國計民生有重大影響的領域的嚴重犯罪勢頭，就要嚴密刑事法網，在設定對這些如槍支、毒品、假幣、機密文件領域的主觀型犯罪的嚴厲懲治的同時，設定客觀型的持有型犯罪，即不問是非曲直，只要“客觀持有”，一律以罪論處，以加大對此領域的法律規制，提高司法介入此領域的成功率即“效率”，引導人們對此類領域犯罪的高度警惕，從而形成立法、司法、守法在此類犯罪領域的特殊法治狀態，這應是持有型犯罪設置的真正立法目的。 持有型犯罪的設定與否及設定的種類與范圍，一方面取決于社會形勢的需要，如是否有重要領域的嚴重犯罪;另一方面取決于當時社會對公平與效率的主流思想觀點。從這兩個變量變化可以分析持有型犯罪設置的歷史命運，一般存在四種可能: (1)社會狀況變好，社會主流強調公平，持有型犯罪取消; (2) 社會狀況變壞，社會主流強調效率，持有型犯罪增多; (3) 社會狀況不變，社會主流強調公平，持有型犯罪減少或取消; (4) 社會狀況不變，社會主流強調效率，持有型犯罪保持現狀或增多。還有兩種情形，社會狀況變壞，但社會主流強調公平;社會狀況變好，但社會主流強調效率，這兩種情形存在的可能性不大，如果有可能，則持有型犯罪可能不變。本段論述可用下列圖表說明: 持有型犯罪的多寡，是現今社會考察法治文明的一個標準。在法治狀況比較健全的國家，是努力減少持有型犯罪設定的，因為從持有型犯罪的經濟定量分析中可以看出，它因注重“效率”而損害了社會“公平”，是一個國家刑事政策不能不著重關注的“法治敏感點”。毫無疑問，法律經濟學的原理激發了人們用經濟方法分析法律制度的熱情與責任感，法律在經過世俗化的經濟分析之后，將目標的合理性追求轉化為制度的合理性，去實現社會與民眾對于成本與效益的評判意志。從這個意義上講，法律所應具有的制度力量，與它通過反復博弈而實現的良性運作狀態，終得以在法律經濟學的視野中長成。